동산이중양도의 배임죄 성립 여부

김종구(Kim Jong-Goo),이동명(Lee Dong-Myong) 한국법학회 2013 법학연구 Vol.51 No.-

종래 통설과 대법원 판례는 부동산이중매매에 있어서 매도인의 배임죄 성립을 인정해 왔다. 매도인은 매수인을 위한 등기이전협력의무에 근거하여 매수인의 재산보전에 협력하는 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 된다는 것이 주요한 논거였다. 여기에 대해서는 배임죄의 구성요건을 엄격히 해석할 때 부동산이중매매에서 매도인은 타인을 위한 사무를 처리하는 자라 할 수 있으나, 타인의 사무를 처리하는 자라 할 수는 없으며, 따라서 배임죄의 주체가 될 수 없다는 반론이 있어 왔다. 이러한 반론의 또 다른 근거는 사적자치가 지배하는 민사사건의 영역에 형법이 과도하게 개입하여 형사사건화 하는 것은 바람직하지 않다는 점이었다. 이러한 상황에서 최근 대법원은 동산이중매매 사건에서 매도인의 배임죄 성립을 부정하는 판례를 내어 놓았다. 물권변동의 방법이 등기이전인 부동산의 경우와 달리 동산의 물권변동 방법은 인도인데 매도인의 동산인도의무는 매도인 자신의 사무이기 때문에 동산이중매매에서 매도인은 배임죄의 주체가 되지 않는다는 것이다. 동산이중매매에서 배임죄의 성립을 부정한 대법원의 다수의견은 형법상 배임죄 구성요건의 엄격한 해석에 비추어 타당한 것으로 판단된다. 대법원이 동산이중매매에 관하여 형법상 배임죄 구성요건의 엄격한 해석과 사적자치가 지배하는 민사사건의 영역에 형법이 개입하는 것은 자제해야 한다는 점을 강조한 것에 비추어, 대법원의 기본 입장은 목적물이 동산이건 부동산이건 이중매매 사안에서 배임죄의 성립을 부정하는 방향이 될 가능성이 매우 크다. 이러한 관점에서 보면 대상 판례는 이중매매 사안에서 배임죄의 성립을 인정해 오던 과거 판례들의 문제점을 시정하고 대법원이 법리에 맞는 타당한 결론을 도출하는 시발점이 되었다는 점에서 큰 의미를 갖는다고 판단된다. Breach of trust crime is described as a crime in which a person who is in charge of managing the other person’s business damages the other person by breaching his duty. Article 355 of the Korean Code of Criminal Law provides for the breach of trust crime. Korean Supreme Court has determined for a long time that double selling of real estate constitutes breach of trust crime. The second buyer in a double selling case can get the title of the real estate in a contract by registration before the first buyer can get the title. The seller has to pay first buyer for the recovery of the damages because of his breach of contract. The seller is also punishable for the breach of trust crime because of his breach of trust. However, according to the recent Korean Supreme Court’s decision, the seller in a double selling of the movable assets is not punishable for the breach of trust crime. Even though the first buyer can’t get the ownership, he can recover damages through a civil action. The seller breached the contract, but he did not commit a breach of trust crime. The basic argument of the recent Korean Supreme Court decision is that the seller is a person who is not in charge of managing the other person’s business. The seller has the duty to hand the object of the contract over to the buyer, but the duty is seller’s own business. The author of this article agrees with the Korean Supreme Court’s opinion because the interpretation of a criminal code should be strict and the principle of the legality should not be infringed. The seller in a double selling case is liable for the damages of the first buyer but he is not punishable as a criminal.

부동산이중매매의 형사책임에 관한 최근 대법원 판례의 고찰

김종구 건국대학교 법학연구소 2019 일감부동산법학 Vol.- No.18

Korean Supreme Court has determined for a long time that double selling of real estate constitutes breach of trust crime under the Criminal Code of Korea. However, according to the recent Korean Supreme Court’s decision, the seller in a double selling of the movable assets is not punishable for the breach of trust crime. The seller breached the contract, but he did not commit a breach of trust crime. The basic argument of the recent Korean Supreme Court decision is that the seller is a person who is not in charge of managing the other person’s business. The seller has the duty to hand the object of the contract over to the buyer, but the duty is seller’s own business. There have been many pros and cons of the recent changes in the Supreme Court cases related to double selling. However, in May 2018, the Korean Supreme Court reaffirmed its position and decided that double selling of real estate constitutes breach of trust crime under the Criminal Code of Korea. The author of this article does not agree with the recent Korean Supreme Court’s opinion because the interpretation of a criminal code should be strict and the principle of the legality should not be infringed. Double sellers are liable for default, but they are not liable for criminal charges. 부동산이중매매에 대하여 종래 우리 대법원은 중도금까지 수령한이후 단계에서는 매도인은 매수인에 대하여 타인의 사무를 처리하는자의 지위에 서는 것으로 보아 배임죄의 성립을 인정해 왔다. 학계에서는 부동산이중매매에 관한 상반된 견해가 제시되고 있었다. 그 뒤 2011 년 대법원은 동산이중양도에 관한 판례에서 이중양도인의 배임죄 성립을 부정했고, 부동산이중매매에 관한 대법원 판례의 변경에 관한기대도 있었다. 이후 대법원은 대물변제예약상 채무자의 소유권이전의무는 채무자 자신의 민사상 채무로서 ‘자기의 사무’이고 배임죄에서의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 하여 대물변제예약 부동산 이중매매 사례에서 배임죄 성립을 부정하는 판결을 내기도 했다. 하지만, 대법원은 2018년 5월 전원합의체판결에서 부동산매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는자’에 해당하며, 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에따라 부동산의 소유권을 이전해 주지 않고, 그 부동산을 제3자에게처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 때에는 배임죄가 성립한다고 보았다. 기존 대법원의 입장을 재확인한 것이다. 이제대법원은 부동산 이중매매의 경우 배임죄 성립 입장을 견고히 하고있으며, 동산의 경우는 부동산과 공시방법의 차이가 있다는 점을 근거로 배임죄 성립을 부정하는 입장을 취하고 있다. 본 논문에서는 부동산이중매매에 관하여 종래의 논의를 검토하면서, 2018년 대법원 판례를 중심으로 부동산이중매매에서 매도인의 형사책임을 묻는 것이 타당한가를 살펴보고, 동산이중양도와 대물변제예약 부동산 이중매매의 문제도 함께 살펴보았다.

부동산이중매매에 있어서 배임죄 적용 결과 민사법질서에 미치는 부정적 영향

주지홍(Joo Ji-Hong) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.2

이중매매의 경우에 후순위 매수인에게 소유권을 이전해 줌으로써 선순위 매수인이 소유권을 취득하지 못하는 것이 형식주의를 취하는 현행 법제상 당연한 결과이다. 그런데 다수견해는 이는 결코 바람직한 결과가 아니며, 선순위 매수인이 먼저 계약했기 때문에 중도금을 지급한 이후에는 반듯이 보호해야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나 형식주의를 취하는 현행 법제상 채권자에 불과한 선순위 매수인은 물권자인 후순위 매수인에게 대항할 수 없게 된다. 이는 중도금을 지급한 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 매도인은 채무불이행책임을 지게 되며, 선순위 매수인에게 손해배상책임을 지게 된다. 매수인은 이러한 경우 손해배상액을 청구할 수 있고, 이를 수령함으로써 계약체결에 따른 소정의 목적을 달성 할 수 있게 된다. 그런데 다수견해 및 판례는 이와 같은 경우에 이중매매에 관한 민사법 제도가 불충분하기 때문에, 올바른 바람직한 결과를 도출하기 위해 형법이 개입하여 배임죄를 적용시키는 것이 필연적이라고 보고 있다. 그러나 이와 같은 경우에 일부 이러한 민사법제도의 불충분성을 악용하는 경우가 발생할 수 있겠지만, 이를 교정하기 위해 투망식 규제수단인 배임죄를 무리하게 확대 적용하는 것은, 결코 바람직하지 못하며 여러 가지 부작용이 발생하게 된다. 대표적인 부작용으로 크게 다음과 같은 세가지를 들 수 있다. 1) 계약상 성립된 균형점의 파괴 2) 제도 취지상 제한적으로 운용되어야 할 배임죄의 확대적용에 따른 민사의 형사화 초래 3) 일관성 부재결과 초래 배임죄는 원래 입법의도대로 자격범죄 등에 극히 제한적으로 운영되어야 하며, 부동산의 이중매매의 경우에 적용되는 것은 바람직하지 못하다. 이를 인용할 경우, 계약당시 달성되었던 매도인과 매수인간의 균형을 깨뜨리는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라, 계약체결자유를 부당히 제약하는 결과를 초래하게 된다. 또한 배임죄적용의 근거를 배신에서 찾게 된다면, 모든 이중매매의 경우를 형사범으로 처벌해야 한다는 결론에 도달하게 된다. 그러나 현재 어떤 견해도 이러한 입장을 취하고 있지 않으며, 이중매매의 경우에도 아주 제한적인 경우에만 배임죄를 적용함으로써 일관성을 가지지 못하고 있다. 따라서 부동산이중매매의 경우에 무리하게 형사법 수단을 적용하여 민사법질서를 왜곡시킬 것이 아니라, 민법 법질서에 의해 스스로 공평한 결과를 도출할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. When the 2nd buyer in the double transaction gets the title first by registration before the 1st one can get the title, then the second buyer can get the perfect ownership of the real property. Since Korea takes the form principle in the real property, one who registers first can get the ownership of real property, not the one who contracts first. Even though the Ist buyer cannot get the title, he can recover the damages from the seller. Since the contract guarantees not the ownership itself of the subject of the contract but the economic benefit of that contract, recovering damages is good enough for the 1st buyer. It is an acceptable situation. In the reality, however, the 2nd buyer cannot always win just because he gets the title first in Korea. Owing to applying the criminal method of "breach of trust" into the double transaction, the 1st buyer who doesn't register yet has the odds to become a winner just because he contracts first. Many scholars and courts argued that the 1st buyer who paid at least 2nd installment should be protected against other later buyers. They think the 1st buyer should be protected because a seller has the duty to execute a contract after he gets 2nd installment. Therefore, the 1st buyer should get the title of the real property which is the subject of the contract. They also argue that criminal method, such as "breach of trust" should be added to protect the 1st buyer when the seller fails to fulfill his duty. I wonder why the 1st buyer should be protected so strongly in comparison to other competitors just because he contracts first given the form principle in real property area. If Korea takes the form principle In real property area, then we should keep continuity in this real property transaction. Moreover, if we apply a criminal method of breach of trust into the double transaction of the civil area, many adverse effects may appear. 1) Breaching the balance between seller and buyer. 2) Too much extension of the "trust of breach" of criminal method 3) Inconsistent effect of applying the "trust of breach" of criminal method upon the double transaction of real property When the contract is made, the balance is also made between seller and buyer. If other factors such as criminal methods are added to the contract, then the delicate balance can be tipped over. The policy of "trust of breach" of criminal method is originally to regulate the abuse of authority of the certain licensees or people who are empowered. It should not be overly expanded into the general area. If they argue that the reason why "breach of trust" should be applied into the double transaction is to punish a buyer who betrays the duty to execute the contract, then all of double transaction related persons should be punished by Criminal Act. However, they apply breach of trust only to a small portion of double transactions, i.e. only to protect the 1st buyer. I think applying the criminal method of "breach of trust" into the civil law area, especially the double transaction of real property, should be stopped now and let the civil law system work by itself.

주식의 이중양도 - 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다38780 판결에 대한 평석

손창완 경북대학교 법학연구원 2013 법학논고 Vol.0 No.42

‘이중양도’는 양도인이 제1양수인에게 재산권을 양도하고, 위와 같이 양도된 재산권을 제2양수인에게 이중으로 양도하는 것을 의미하고, ‘이중매매’는 매도인이 제1매수인과 재산권에 대한 매매계약을 체결하고, 재산권을 제1매수인에게 이전하기 전에 동일한 재산권을 제2매수인과 매매계약을 체결하고 이전하는 것을 말한다. 이중매매는 주로 부동산과 관련하여 문제가 되나, 재산권의 이전에 당사자 간 합의 외에 권리이전 방법이 필요한 모든 재산권과 관련하여 발생할 수 있다. 그런데, 채권은 특정인에 대한 관계에 한정된 권리만을 가지는 상대권으로 배타성을 가지지 않으므로 동일한 내용의 다른 채권의 성립을 배제할 수 없고, 하나의 재산권에 대한 이중의 매매계약도 가능하다. 이러한 경우 이중 매매계약에 의하여 성립한 두 개의 채권은 자유경쟁관계에 놓이게 되고, 경쟁채권자 중 누구에게 채무를 이행할 것인지는 채무자의 선택에 따라 결정되며, 채무자는 채무를 이행하지 않은 채권자에 대하여 채무불이행책임만을 지고, 불법행위 책임은 지지 않는다. 다만, 매도인의 이중매매행위는 제1매수인에 대한 ‘배신행위’가 될 수 있다. 주식은 주식회사의 사원권으로 보는 것이 통설이다. 주식은 민법상 재산권으로서 매매의 대상이 되고, 주식의 소유자는 법령 및 정관에 특별한 규정이 없는 한 주식을 양도할 수 있다. 그런데 주식의 이중매매 및 이중양도에 대해서는 부동산이나 동산 같은 재산권과는 달리 현재까지 큰 논의는 되지 않고 있다. 특히 주식의 이중양도는 특히 주권이 발행되기 전 주식의 양도와 관련하여 문제되고, 주권발행 전 주식에 대해서는 주식의 양도방법, 대항요건의 필요성 여부 등과 관련하여 많은 논란이 있고, 이러한 논란에는 주식의 이중양도를 어떻게 해결할 것인지에 관한 문제가 핵심이다. 이러한 주권발행 전 주식의 이중양도에 관해서 본 논문의 평석대상인 대법원 2012. 11. 29. 선고2012다38780 판결도 주식의 이중양도를 인정하는 전제에서 주식을 이중으로 양도한 양도인에게 불법행위책임을 인정하는 판결을 내렸다. 따라서 본 논문에서는 위 판결을 중심으로 주로 주권발행 전 주식의 이중양도와 관련된 법률관계를 비판적으로 검토해 보고자 한다. ‘Double transfer’ of shares means that a transferor provides shares, the objects of a contract of sale dually to the second transferee after making a transfer shares to the first transferee. Double sale of property mainly becomes the problem related to real property but can occur related to all property rights. However, the credit as a relative right to have limited rights to the relationship of a specified person has exclusiveness so that the establishment of other contract right with the same content cannot be excluded and a contract of double transfer for one property right is possible. In this case, the two contract rights established by the contract of double transfer lie on the free competition relationship and a debtor can decide whom the debtor will perform the debt among the competing creditors and the debtor is responsible only for default of an obligation to the creditor that the debt doesn't perform the debt and the responsibility for an illegal act is not taken. But, double transfer of the object of sale to the second transferee after conclusion of a transfer contract with the first transferee cannot be ‘a breach of faith’ to the first transferee. Accordingly, because the above breach of faith to a transferee becomes an issue how to regulate, discussions are active on whether a transfer contract between a transfer and the second transferee can be invalid in civil law about the double transfer and whether the establishment of a breach of a duty can be applied in criminal law to a transfer and the second transferee. Shares as the equities of a corporation are the membership rights of a corporation in its legal character. Shares as a property right in civil law become an object of sale and the owner of shares can transfer shares in case that there is no special regulation in laws and the articles of incorporation. On the other hand, the discussions on the double transfer of shares are not yet active and studies on the subject are rarely found. The double transfer of shares becomes an issue specially before the issue of share certificates. However, regarding the shares before issue of certificates, there are plenty of problems The Supreme Court gave a decision in Sentence 2012 Da Judgment 38780 on Nov. 29, 2012 of the Supreme Court that is the object of this critical note that the transfer who dually provided shares is responsible for an illegal act under the condition of the double transfer of shares. Consequently, this paper based on the above judgment concerning the double transfer of shares critically reviewed the judgment with a special emphasis on the discussions about the transfer method of shares before the issue of certificates, the possibility to establish double transfer and the necessity of notice or acceptance for claiming share transfer and attempted to provide a new viewpoint of the double transfer of shares.

부동산 이중매매와 제1매수인의 보호

김신(Kim, Shin) 동아대학교 법학연구소 2019 東亞法學 Vol.- No.84

부동산 매도인이 이중으로 매매계약을 체결하는 것은 허용된다. 그러나 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 후 제1매수인에게 등기를 이전하지 않고, 제2매수인에게 등기를 넘겨주었다면 배임죄가 성립한다는 것이 판례의 태도이다. 또한 판례는 제2매수인이 매도인의 행위에 적극 가담한 경우에는 제2매매계약은 민법 제103조의 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 하여, 제1매수인의 지위를 절대적으로 보호하고 있다. 이러한 태도는 현행 민법이나 형법의 규정에 부합하지 않고 정책적으로도 타당하지 않다. 우선, 부동산을 이중으로 매도한 행위가 배임죄에 해당한다는 판례는 배임죄의 본질에 관한 배신설의 입장에 근거한 것이다. 그러나 우리 배임죄는 배신설에 기초하여 입법된 것이 아니다. 배신설에 근거하여 특별한 신임관계, 등기협력의무 등의 개념을 동원하여 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 입장은 우리 형법상 배임죄의 해석으로는 부적합하다. 그러한 판례이론은 형법 규정의 확대해석을 가져올 뿐만 아니라 배임죄의 해당여부가 불명확한 결과를 가져온다. 최근의 전원합의체 판례는 동산 이중매매 사건과 부동산 이중매매 사건에서 배임죄 해당 여부에 대한 결론을 달리하여 해결하기 힘든 숙제를 던졌다. 부동산 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령하고 나면 임의로 매매계약을 해제할 수 없다. 그렇다고 하여 이중으로 매매계약을 체결하고 제2매수인에게 등기를 하는 것이 불가능하거나 금지되어 있지 않다. 두 사람 중 등기를 먼저 경료한 매수인에게 소유권이 이전되고, 그로 인해 소유권을 취득하지 못한 매수인에게 매도인은 손해배상을 하면 된다는 것이 우리 민법의 태도이다. 그런데도 판례는 제1매수인에게는 민법이 보장하는 것 이상의 권리를 인정하여 절대적으로 보호하는 반면 매도인 또는 제2매수인에게는 형사처벌로 위협하는 가혹한 태도를 보이고 있다. 판례는 이중매매가 원칙적으로 공서양속에 위반되지 않지만 제2매수인이 매도인의 이중매매에 적극 가담한 경우에는 공서양속에 위반된다고 한다. 이것은 판례가 종래 유형화해왔던 일반적인 공서양속의 개념이나 요건에 맞지 않으므로 재고를 요한다. 뿐만 아니라 공서양속 위반이론을 적용하면 채권자에 불과한 제1매수인이 등기를 마쳐 소유권을 취득한 제2매수인보다 우선한다는 결론을 가져온다. 그러나 이것은 민사법의 일반원칙에 어긋난다. 결론적으로 현재의 판례의 태도는 법리적으로 난점이 많고 정책적으로도 바람직하지 않다. 조속히 우리 민법과 우리 형법의 규정과 그 법리에 충실하게 변경되기를 바란다.

二重賣買에 대한 새로운 理解

박찬주 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.381

Generally effect of second sale of double sale is discussed centering around that of real property. Even though few scholars assert the second sale is always good under the principle of freedom of contract, almost all the scholars and precedents hold the second sale is null and void if the second sale contravenes good morals and other social order. According to the latter view, the first sale becomes impossible to perform if the owner transfer the title of property to the second purchaser unless if the second sale contravenes good morals and other social order. According to the latter view, the first sale becomes impossible to perform if the owner transfers the title of property to the second purchaser unless the second sale contravenes good morals and other social order. Double sale of a thing raises the following several difficult problems. The first is whether the sold property is restorable to the owner for the reason of unjust enrichment through null and void contract. A person who without any legal ground derives a benefit from the property of another and thereby causes loss to the latter should return such benefit to the latter(Civil Act §741). On the other hand, Civil Act §746 principally restricts the obligee’s right of return if the performance has been made for illegal cause and exceptionally grants the right if such illegal cause exists only on the part of the person enriched. Lots of scholars regard the concept of contravening good morals in Civil Act §103 in the same light with illegal cause in Civil Act §746. Then how can we explain the ground of the right of return based on Civil Act §103 despite the Civil Act §706? The more important problem ensued is even the subsequent purchaser in good faith should cancel the registration of his title under the principle of absolute null and void effect of juristic act. The writer argues the null and void effect of second sale should not be applied to the subsequent purchaser in good faith. The ground of this argument bases on the equalization of null and void effect contravening Civil Act §103 with the proviso of Civil Act §406 (1) which provides the comparative effect of obligor’s fraudulent act prejudicing obligee’s claim. Scholars who assert the characteristic of second sale as tort permit restitution, but their argument is not clear in respect of its means. For its implement, the writer suggests the subsequent purchaser’s direct claim of cancellation by the first purchaser. This article contains several argument. One of them is writer’s argument should be applied to the contributor’s sale of contributed property taking advantage of the unregistered state. 이중매매는 주로 부동산의 이중매매를 중심으로 하여 논의된다. 이중매매의 효력에 대하여는 계약자유의 원칙상 허용된다는 설이 존재하지 않는 것은 아니나, 이중매매가 선량한 풍속 기타 사회질 서에 반하는 경우에는 무효가 된다는 것이 통설․판례이다. 통설․판례에 의하면 제2매수인에게 소유 권을 이전한 경우에는 제1매수인에 대한 소유권이전등기의무는 履行不能 상태가 된다. 이중매매에 대 해서는 다음과 같은 어려운 문제를 제기한다. 첫째의 문제는 이중매매가 예외적으로 무효인 경우에 제 1매수인은 제2매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기를 말소하고 매도인으로부터 자신 앞으로 소유권이 전등기를 경료받을 수 있는 것으로 보이지만, 제2매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라면 불법원인급여(제746조)에 해당될 가능성이 큰데, 어떠한 근거에 의해 반환청구가 허용되는 것인가 라는 점이 문제된다. 그러나 더욱 큰 문제는 이중매매가 무효인 경우에 무효인 법률행위의 절대적 무효의 원칙상 부동산이 전전매매가 이루어지고 전전매수인이 선의인 경우 에도 항상 말소되어야 하는가 라는 문제가 제기된다. 필자는 이중매매의 무효의 효력을 제한하여야 한 다는 입장에서 그 근거를 채권자취소의 상대적 효력을 규정하는 제406조 제1항 단서와의 균형에서 구 하였다. 한편 이중매매의 성질을 불법행위로 보는 설에서 원상회복을 주장하지만, 막상 원상회복이 어 떠한 방법으로 이루어져야 하는 것인가의 점에 대해서는 뚜렷하지 않다. 그리하여 필자는 제1매수인이 매도인으로부터 소유권이전등기를 경료받는 방법으로써 제2매수인으로부터 직접 소유권이전등기를 구 하는 것이 가능하지 않겠느냐의 문제를 제기하고 있다. 이 글에서는 위 문제 이외에 이중매매의 문제로 처리해야 할 특수한 경우 몇 가지를 살펴보고 있다.

부동산 이중매매에 있어서 등기협력의무의 법적 성질 연구

김현주 ( Hyun-joo Kim ),이나은 ( Na-eun Lee ),반승혜 ( Seung-hye Ban ) 건국대학교 법학연구소 2012 일감부동산법학 Vol.7 No.-

현재 대법원 판례는 부동산이중매매의 이중매도인에 대하여 민사법적 손해배상책임과는 별개로 형사상 배임죄를 적용하는 것을 긍정하고 있다. 부동산 매도인은 매수인이 소유권이전등기를 함에 있어서 관련 서류를 교부하고 등기소에 함께 출석해야 하는 등기협력의무를 지는바, 판례는 등기이전행위를 매수인의 사무로 보고 매도인을 타인사무처리자로 보고 있다. 판례에 따르면, 매수인이 중도금을 지급하면 중도금은 이행착수의 의미를 가지므로 매수인과 매수인은 이때부터 `특별한 신임관계`에 놓인다. 이러한 신임관계에 기한 등기협력의무를 위배하고 제2매수인에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우 이중매도인은 형법 제355조 제2항 배임죄의 죄책을 지게 된다는 것이 판례의 확고한 입장이다. 그러나 2011년 1월 20일 선고된 2008도10479 전원합의체 판결은 동산 이중매매의 이중매도인에 대한 배임죄 적용을 부정함으로써 기존 판례 입장에 대한 논의의 장을 열어주었다. 더욱이 대상판례에서는 다수의견과 소수의견이 나뉘어 동산 이중매매와 부동산 이중매매의 차이점을 밝히는 과정에서 종래 판례 입장에 대한 심도 있는 논의가 이뤄졌다는 점에서 의미가 있다. 따라서 본 논문에서는 대상판결을 중심으로 종래판례의 입장을 비판하였다. 특히 배임죄의 전제가 되는 등기협력의무에 초점을 맞추어 종래 판례의 입장을 분석한 뒤, 등기협력의무는 법적 구조 및 형사정책상 타인사무가 될 수 없고 매도인 자신의 사무가 되기 때문에 부동산의 이중매도인도 동산의 이중매도인처럼 배임죄의 주체가 될 수 없다는 주장을 전개하였다. 한편, 여러 논문들이 부동산 이중매도인에 대한 배임죄의 적용에 대하여 비판적인 논의를 시도하고 있지만, 이러한 논문들은 부동산 이중매매의 민사법적 법리보다는 형사법적 논의에 치중하고 있다는 한계가 있었다. 본 논문은 이러한 한계를 극복하여 부동산 이중매매가 가지는 민사법적 본질에 주목하여 등기협력의무를 타인사무로 보는 것은 민법과의 체계적 합성에 어긋난다는 것을 밝혔다. 그 주장의 근거로서 본 논문은 주로 2008도10479 판결의 다수의견 및 소수의견이 내세우는 근거를 이용하거나 그 주장의 논리적 모순을 지적하는 방식을 채택하였다. 마지막으로, 본 논문은 대한민국의 국격 상승에 따라 대한민국 법에 대한 관심이 높아지고 있는 현실적 요구에 부응하여 우리나라 법조인뿐만 아니라 외국 법조인들을 대상으로 쓰였다. 우리나라에서는 빈번하게 등장하고 있는 부동산 이중매매에 대한 본 논문의 심도 깊은 논의가 해외 투자자 및 우리나라 법을 공부하는 해외 연구자 등에게 긴요하게 쓰임으로써 대한민국의 경제 부흥 및 법률 수출에 기여할 수 있기를 바란다.

부동산의 이중매매와 배임죄의 성립에 관한 검토 - ‘타인의 사무’의 유형화와 효율적 계약파기론을 중심으로 -

한상훈 한국법학원 2022 저스티스 Vol.- No.192

Recently, the Supreme Court has been very active in changing precedents regarding the scope of the offense of breach of trust prescribed in Article 355 (2) of the Criminal Act. The provision states: The preceding paragraph shall apply to a person who, administering another's business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of one’s duty, thereby causing loss to such person. A big trend is the tendency to narrow the scope of the previously recognized breach of trust. In this regard, in this paper, we briefly review the recent precedent trends on the offense of breach of trust and, in particular, focus on the 2018 Supreme Court decision of the Supreme Court, which confirmed the conventional affirmative theory regarding double sales of real estate, in the case of breach of trust in real estate “handling the affairs of others”. I would like to review how much the thinking that considers the results has an impact in interpreting the constituent element of “the person who does it”. As society constantly changes and develops, the legal system, precedents, and theories that govern human behavior are also constantly changing. As an example of this, this paper examines cases of breach of trust and double trading, which are undergoing rapid changes in recent years. The Supreme Court denied the establishment of the offense of breach of trust in the double sales of movable property, double mortgage, reservation for repayment of property, and double sales of movable property requiring registration. However, in the 2018 Supreme Court ruling on May 17, 2018, the 2017 Do 4027 All-in-One Consensus Judgment <Real estate double sales decision> reconfirmed the establishment of the crime of breach of trust in real estate double sales, and this was also applied to written donation of real estate and real estate exchange contract. The basis of the Supreme Court's attempt to reduce and limit the scope of such offenses of breach of trust and embezzlement is thought to be related to the atmosphere of restraining the criminal law from intervening in civil cases. The Supreme Court's opposing views and some theories against the Supreme Court's precedent that affirmed the establishment of the crime of breach of trust in the double sales of real estate are strongly criticized based on the lack of logical consistency, the principle of contract freedom, and the principle of criminal justice. However, it was examined that understanding the affairs of others in the breach of trust clause as a broad theory including ‘business for others’ does not go against the principle of prohibition of analogy application of the principle of criminal justice. Furthermore, since the affairs of others and one's own affairs should be viewed as overlapping relationships, not as mutually exclusive relationships, the seller's affairs in the double sales of real estate can be seen as both one's own affairs and the other's affairs. According to the theory of negligence of breach of trust, if default does not constitute breach of trust in a bilateral contract, logically, the offense of breach of trust should not be established even in the case of double sales of real estate. Rather than accepting exceptions due to practical necessity or real estate transaction practices, it emphasizes logical causality. However, in the case of double sales of real estate, there is a significant difference in results that requires an exception. As it is said that there is no principle without exceptions, the law has a fragmentary character to prevent crime and damage and protect legal interests in reality, and it is not a complete logical system. Even if it sacrifices the logical integrity of the law, if it can wash away the people's bloody tears, I think we should be willing to choose that path. The wisdom of former U.S. Supreme Court Justice Oliver Holmes, who said that “the life of law is experience, not logic,” is a good bea... 형법 제355조 제2항이 규정하는 배임죄의 성립범위에 관하여 최근 대법원은 대단히 적극적으로 판례를 변경하고 있다. 큰 흐름은 종래 인정되던 배임죄의 범위를 축소하는 경향이다. 이와 관련하여 본고에서는 배임죄에 관한 최근의 판례경향을 간단히 살펴보고, 특히 부동산의 이중매매에 관하여 종래의 긍정설을 확인한 2018년 대법원 전원합의체 판결 을 중심으로, 부동산 관련 배임죄 사건에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라는 구성요건 요소를 해석함에 있어서 결과를 고려하는 사고가 얼마나 영향을 미치고 있는지 검토해보고자 한다. 사회가 끊임없이 변하고 발전함에 따라 인간의 행위를 규율하는 법제도와 판례, 학설도 지속적으로 변화하고 있다. 이에 대한 하나의 예로 본고에서는 최근 급격한 변화를 겪고 있는 배임죄와 이중매매의 사례를 살펴보았다. 동산의 이중매매, 이중저당, 대물변제예약, 등록을 요하는 동산의 이중매매 등에서 대법원은 배임죄의 성립을 부정하였다. 하지만, 2018년 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결<부동산 이중매매 판결>에서는 부동산 이중매매에 대한 배임죄의 성립을 재확인하였고, 이는 부동산의 서면증여, 부동산의 교환계약에도 적용하였다. 이렇게 배임죄, 횡령죄의 적용범위를 축소, 제한하려는 대법원의 바탕에는 민사사건에 형사법이 개입하는 것을 자제하려는 분위기와 관련된다고 사료된다. 부동산의 이중매매에 배임죄의 성립을 긍정한 대법원의 판례에 대하여 대법원의 반대의견이나 일부 학설은 논리적 일관성의 부족이나 계약자유의 원칙, 죄형법정주의 등에 근거하여 강하게 비판한다. 하지만, 배임죄조항의 타인의 사무를 ‘타인을 위한 사무’를 포함하는 광의설로 이해하는 것이 죄형법정주의 유추적용금지의 원칙에 반하지 않음을 살펴보았다. 나아가 타인의 사무와 자기의 사무는 서로 배타적인 관계가 아니라, 중첩적인 관계로 보아야 하므로, 부동산의 이중매매에서 매도인의 사무는 자기사무이자 타인사무라고 볼 수 있다. 배임죄 부정설은 쌍무계약에서 채무불이행이 배임죄가 성립되지 않는다면, 논리적으로 부동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 불성립해야 한다고 본다. 현실적 필요성이나 부동산 매매의 거래관행에 따르는 예외를 인정하기 보다는 논리적 인관성을 중시한다. 하지만, 부동산의 이중매매의 경우에는 예외를 인정해야 하는 중대한 결과의 차이가 존재한다고 본다. 예외 없는 원칙은 없다는 말과 같이, 법은 현실에서 범죄와 피해를 예방하고 법익을 보호하려는 단편적인 성격을 갖는 것이지, 완결된 논리체계가 아니기 때문이다. 오히려 법의 논리적 완결성을 희생하더라도 국민들의 눈물을 씻어줄 수 있다면, 기꺼이 그 길을 택해야 하지 않을까 생각한다. “법의 생명은 논리가 아니라 경험”이라고 하는 올리버 홈즈(O. Holmes) 전 미국연방대법관의 혜안은 우리에게 좋은 등대가 될 것이라고 본다. 결과를 중시한다고 하여, 구체적, 개별적 사건마다 서로 다른 법리가 적용되어 법적 안정성과 예측가능성을 감소시키고 법관의 자의적 판결을 허용하게 된다면, 그것도 국민의 행복과 복지에 기여하지 못할 것이다. 여기에서 필요한 것이 법리의 분류와 유형화일 것이다. 유사한 법리와 효과를 가져오는 사안들을 유형화하여 같은 유형에 대하여는 동일한 법리를 적용하되, 그와 다른 유형의 사안들에...

동산의 이중매매와 배임죄

신종열 사법발전재단 2011 사법 Vol.1 No.16

This paper is about supreme court en banc decision 2008Do10479 rendered on January 20, in 2011. The subject decision is the first ruling where the Court concluded that 'breach of trust‘’ is not applied to double selling of real property in principle. The Supreme Court had made it clear that after receiving some proportion of money out of total payment in advance, the criminal method of trust of breach shall be applied to double selling the property to another. At the same time it took the position that breach of trust shall or may apply to double transfer of various types of properties like bond, license or permission. On the contrast to the previous rulings, the subject decision ruled that the seller of movable properties is not the one who is in charge of doing affairs for the buyer of that properties even after the seller received a certain proportion of payment. Therefore breach of trust shall not be applied to the case. The decision is notable as it is against the opinion of majority scholars who argue that breach of trust should applied to the double selling of movable properties as they have similar structure with that of real properties. Especially, the subject decision provides various perspective and logical grounds regarding the meaning and purpose of the decision on the issue with majority opinion and dissenting opinion that run to opposite direction. It also deals with double selling or transfer which have not been seriously discussed. Adding significance to the decision, it also provide prediction on the supreme court’s opinion regarding interpretation and application of criminal law which regulates private transaction. This paper examines whether it is appropriate to differentiate double selling of movable properties to that of real properties, which is one of points at the issue, and deals with the grounds of argument that the supreme court explained to support logic of the decision. 이 글은 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결에 대한 평석이다. 대상판결은 동산 이중매매 행위는 원칙적으로 배임죄에 해당하지 않는다고 선언한 첫 판례이다. 대법원은 중도금 수령 이후의 부동산 이중매매 행위가 배임죄에 해당한다는 입장을 확고히 정립하고 있을 뿐만 아니라 채권, 면허ㆍ허가권 등 다양한 재산의 이중양도 또는 이중매매에 관하여 배임죄의 성립을 긍정하거나 긍정할 수 있다는 입장을 취해 왔다. 그런데 대상판결은 동산 매도인은 중도금 수수 이후에도 매수인에 대한 관계에서 그의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 하여 동산 이중매매로 인한 배임죄의 성립을 부정하였다. 이는 동산 이중매매를 부동산 이중매매와 동일한 구조로 파악하고 동산 이중매매에 대하여 배임죄의 성립을 긍정하는 학계의 다수설의 입장과 배치되는 것이라는 점에서 주목할 만하다. 특히 대상판결의 다수의견과 반대의견은 기존에 심도 있게 다루어지지 않은 부동산 등의 이중매매 또는 이중양도 관련 판례의 취지와 의미에 관한 다양한 시각과 논증을 제공하고 있을 뿐만 아니라, 사적 거래를 규율하는 형벌법규의 해석ㆍ적용에 관한 대법원의 향후 기본입장을 가늠해 볼 수 있는 논쟁도 전개하고 있다는 점에서, 대상판결에 상당한 의미를 부여할 수 있다고 생각된다. 이 글에서는 대상판결이 다루고 있는 논점 중에서 동산 이중매매를 부동산 등의 이중매매 또는 이중양도와 달리 취급하는 것이 적절한지, 그 논거는 무엇인지 등의 문제를 주로 검토해 보았다.

서면증여 부동산에 대한 근저당권설정과 배임죄 - 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결에 대한 비판적 검토 -

김재윤 ( Kim Jae-yoon ) 건국대학교 법학연구소 2020 일감부동산법학 Vol.- No.20

형법전의 여러 구성요건 가운데 배임죄만큼 논란이 큰 구성요건도 없다. 재산적 처분행위가 배임죄에 해당하는지 여부는 이를 기소하는 검찰은 물론 재판부도 대법원까지 이르러서야 그 성립 여부를 알 수 있을 만큼 모호하고 불명확하다. 이에 배임죄는 ‘재산적 비행의 하수종말처리장’이라는 비난을 받을 만큼 처벌 범위가 넓고 가벌성의 경계가 매우 모호하다는 비판이 제기되고 있다. 이러한 비판을 의식해서인지 최근 대법원은 동산 이중양도, 대물변제 예약 부동산 이중매매 사안에서 배임죄 성립을 부정하는 전향적 태도를 취했고, 이에 2018년 부동산 이중매매에 대해 대법원 전원합의체가 종래 태도를 변경하는 것은 아닌가 하는 기대가 있었다. 그러나 2018년 대법원은 “부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, … 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.”는 이유로 기존의 입장을 고수하였다. 이는 부동산 이중매매 배임죄 성립을 지탱하는 법리의 벽이 견고하고 높음을 반증하는 것이다. 그런데 대상판결은 부동산 이중매매 배임죄 성립의 법리를 서면에 의한 부동산 증여계약에까지 확대하여 적용하고 있다. 하지만 대상판결의 입장과 달리 서면증여계약과 매매계약의 성질을 동일하게 볼 수 있는지, 서면증여자의 수증자에 대한 소유권이전등기의무를 부동산 이중매매에 있어 매도인이 제1매수인에게 부담하는 등기협력의무와 동일하게 볼 수 있는지, 수증자와 제1매수인을 배임죄라는 형벌로 동일하게 보호해야 하는지 등의 의문이 제기된다. 따라서 본 논문에서는 이러한 문제의식 아래 (서면)증여의 의의와 법적 성질, 서면증여 부동산에 대한 근저당권설정과 부동산 이중매매가 어떠한 점에서 유사하고 차이점이 있는지를 중심으로 대상판결의 문제점을 검토하고, 이를 바탕으로 대상판결의 태도와 같이 서면증여 부동산 이중처분에 대해 부동산 이중매매의 법리를 그대로 적용하여 배임죄를 인정하는 것은 타당하지 않음을 결론으로 도출하였다. On 13. December 2018, Korean Supreme Court gave a decision that establishment of a mortgage on a written gift of real estate is guilty of breach of trust in article 355 Paragraph 2 of Korean Criminal Code (Case No. 2016Do19308). This decision in the case of written gift of real estate is the result of applying the case of double selling of real estate. Article 355 (2) of Korean Criminal Code is a crime which “the preceding paragraph shall apply to a person who, administering another’s business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of ones duty, thereby causing loss to such person.” However, it continues to be criticized that breach of trust has a wide range of punishment and the boundaries of punishment are very vague. Because it is a very difficult matter how to interpret the meaning of “a person administering another’s business” in article 355 (2). In view of such criticism, Korean Supreme Court recently denied the punishment and establishment of breach of trust in the case of double selling of the movable assets (Case No. 2008Do10479) and a debtor who provided his real estate in substitute for the original debt sold the real estate to a third party (Case No. 2014Do3363). The basic argument of the recent Korean Supreme Court decision is that the seller is a person who is not in charge of managing the other person’s business. The seller has the duty to hand the object of the contract over to the buyer, but the duty is seller’s own business. But the recent Korean Supreme Court case (Case No. 2016Do19308) ruled that it did constitute a breach of trust in article 355 (2) of Korean Criminal Code just like the case of double selling of real estate. In case No. 2016Do19308 recognizes the Supreme Court the establishment of breach of trust to a donor, because written donor’s breach of cooperative obligation of real estate registration in infringement of gift recipient’s expectation for the real right of the object when he/she takes a gift with written form. The author of this article does not agree with the recent Korean Supreme Court’s opinion because the interpretation of article 355 (2) of Korean Criminal Code should be strict. As a result, cooperative obligation of real estate registration is not gift recipient’s business but written donor’s own business because a gift contract is a one-way, free contract. Therefore, the attitude of the recent Korean Supreme Court affirming the establishment of breach of trust in the case of written gift of real estate is unvalid.