醫療過誤訴訟에 있어서 立證妨害에 관한 小考

金命燁(Kim Myung-Yeop) 한국법학원 2003 저스티스 Vol.- No.75

의료과오소송은 일반적으로 환자가 병원 등 의료기관에서 진료를 받는 과정에서 의사측의 과실로 인하여 손해를 입었다고 주장하고 그에 대한 손해배상을 청구하는 소송을 말한다. 의사는 의료행위의 각 단계에서 자신의 전문적 지식과 기술을 총동원하여 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위해 요구되는 최선의 조치를 하여야 할 주의의무가 있는 것이다. 그러나 그 주의의무는 환자의 상태나 체질, 의료수준, 의료환경 등의 사정에 따라 일정하지 않으므로 주의의무의 구체적 내용은 의료행위의 구체적인 사안에 따라 달라질 수 밖에 없다. 따라서 의료과오로 인한 손해배상을 청구하기 위해서는 환자측에 발생한 손해와 의사측의 주의의무위반이라고 하는 인과관계를 증명해야 한다. 이는 의료과오소송을 채무불이행책임으로 구성하거나 불법행위책임으로 구성하거나 실제적인 차이는 없다고 할 수 있다. 그러므로 입증책임은 의료과오소송에 가장 중요한 문제라고 할 수 있다. 문제점은 피해자인 환자측에서 어느 정도의 입증책임을 부담하는 가이다. 의료과오소송의 본질상 환자측에서 의사의 과실에 대한 입증책임을 부담하기에는 의료행위의 침습성과 구명성, 밀실성, 폐쇄성, 재량성이라는 특수성으로 인하여 너무 무겁다고 아니할 수 없다. 따라서 의료과오소송에 있어서는 환자측의 입증책임을 경감하려는 이론이 주된 내용을 이룬다고 할 수 있다. 입증책임의 문제는 의사에게 부당한 피해를 입히지 않으면서도 환자측의 입증부담을 경감하여야 하므로 이에 대하여 사실상의 추정, 표현증명, 입증방해 등 다양한 이론들이 제기되고 있다. 입증방해란 입증책임을 부담하는 사람의 입증이 그 상대방의 유책한 피해행위로 인하여 곤란 또는 불가능하게 된 경우에 그 상대방에게 증거법상의 불이익을 줌으로써 공평을 기한다는 이론이다. 입증방해이론은 상대방의 증거수집활동을 방해하지 못하도록 하는 예방적 기능을 갖고 당사자의 증거수집활동을 적정하게 규율하는 것을 목적으로 하지만 다른 한편으로는 일단 방해행위가 있는 경우에는 방해자에게 불리한 사실을 의제하는 재판적 기능을 가지고 증거에 관한 양당사자의 평등을 보장하는 목적을 갖고 있다고 할 수 있다. 의료과오소송에 있어서 무엇보다 먼저 확보해야 될 것은 환자측인 원고입장에서는 의사측인 피고의 과실을 밝힐 수 있고 의사측인 피고입장에서는 자신이 행한 진료행위의 정당성을 밝힐 수 있는 기초자료가 되는 진료기록부이다. 의료과오소송에 있어서 감정의 전제가 되는 진료기록부의 변조를 막기 위해서는 소송제기의 전 단계에서 진료기록부의 증거보전 절차를 밟아 두는 것도 중요하다고 할 수 있다. 피고인 의사측에서 진료기록부에 대한 문서제출명령을 거부하거나 환자측의 사용을 방해할 목적으로 제출의무 있는 문서를 훼손하거나 이를 사용할 수 없게 만든 때에는 법원은 그 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 판례에 의하면 의료과오소송에 있어서 입증방해행위가 존재하면 법관은 자유심증설에 의하여 방해가 된 증거방법, 전체 증거 가운데 차지하는 중요성의 정도, 변론의 전취지와의 균형 등을 참작하여 자유롭게 사실인정을 하게 된다.

의료과오소송에서의 증명책임에 대한 소고 – 전주지방법원 2017. 7. 21. 선고 2017나9346판결 –

이수경,윤석찬 대한의료법학회 2021 의료법학 Vol.22 No.2

피고의 잘못된 임플란트 시술로 인하여 원고는 임플란트 보철물 도재 파절 및 역미소선, 치주염 등의 심각한 손상을 입은 사건에서 피고는 원고에게 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상으로 향후 치료비와 위자료를 지급하라는 판결이 나왔다. 이번 대상판결에서는 치과치료에 관한 사안으로서 일반적인 의료과오소송과 마찬가지로 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 비전문가인 일반인으로서는 치과의사가 의료행위 과정에서 주의의무 위반이 있었는지 여부나 환자에게 발생한 손해 사이의 인과관계가 있었는지 여부를 밝혀내기 극히 어려우므로 증명책임을 경감하는 것으로 구성한 것이다. 대상판결의 사안에서처럼 수술 도중이나 수술 후에 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우에 그 증상의 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명된 경우에는 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있다고 판시하였다. 특히 대상판결에서는 일반적인 수술적 치료의 사안이 아닌 임플란트의 시술의 사례로서 수단채무로서 치과진료의 의료과오소송에서 치과의사의 과실에 관한 환자의 입증책임을 소위 ‘사실상 추정론’에 근거하여 대폭 경감함으로써 의료기술의 발달과 증가하는 현대 의료과오소송에서 세계적 입법추세인 입증책임의 전환에 더욱 가까이 접근하였다는 점에서 큰 의미를 부여할 수 있다. 이러한 점은 대상판결에서 치과의사의 ‘과실’의 판단에 있어 “그 증상이나 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실이 증명되면 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있다”고 판시한 점에서 명확히 확인된다. Due to defendant’s wrongful act by implant surgery, plaintiff has been suffered serious damages to his face and teeth, and pain caused by establishing implanted teeth. Jeonju Appellate Court sentenced to pay future medical expenses and alimony to the plaintiff in compensation for breach of duty or torts. The ruling is designed to relieve the burden of proof because it is extremely difficult for non-experts to determine whether dentists violated their ‘duty of care’ or whether there was a causal relationship between damages to medial treatment. It was judged that if symptoms that contributed to the patient's significant outcome occurred during or after surgery, such symptoms could be presumed to have been caused by medical negligence if indirect facts were proven to be other than medical negligence. Originally, the shifting of burden of proof in Germany, has already been developed in medical malpractice case since 1940s. In order to guarantee the patients’ right, §630h German Civil Code (BGB) - presumption of negligence in the realization of controllable risk- has been also legislated. BGH (Bundesgerichtshof) has been interested in ensuring that the principle of equality between patients and doctors. So, in this study, we wanted to refer to German precedent cases to analyzing Korean medical malpractice lawsuit. In particular, the decision could be significant in that it approaches closer to allows the shifting burden of proof in drastically growing dental malpractice cases. This is clearly confirmed in the judgment of the dentist’s “fault” that “if indirect facts about the symptom or occurrence are proven to be cause other than medical negligence, such symptoms can be presumed to be due to medical negligence.”

의사의 과실이 추정된 사안에서 치료비 부담의 문제 -의사에게 모든 치료비를 부담하게 하는 판례에 대한 비판적 고찰

김화,송진성 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.53

Beim Behandlungsfehler fällt es fast unmöglich, dass betreffende Patienten all die benötigten Tatbestände für Schadensersatzsanspruch, z.B. Verschulden der Behandelnden, oder Kausalität usw. tatsächlich beweisen können. Damit dieses ungerechtfertige Ergebnis vermieden werden kann, sollte im derartigen Behandlungsfehlerfall eine Vermutung des Behandlungsfehler zur Anwendung kommen. Dennoch sollten die daraus resultierende übrmäßige Verantwortung im Zusammenhang mit dem Schadensersatz die Behandelnden nicht hinnehmen. Dafür findet der vom koreanischen obersten Gerichtshofs erfundenen Rechtsansatz, also Haftungsabgrenzung für Behandelnde eine Anwendung. Derartige gegenüberstehenden Haftungsprinzipien, nämlich Abmilderung der Beweislast für Patienten und Haftungsbegrenzung für Behandelnde bezwecken schließlich hinnehmbare sowie gerechtfertigte Risikoverteilung im Fall des Behandlungsfehlers, denn eine medizinische Behandlung hat einen Körper der Patienten zum Gegenstand. Aufgrund des Eingenartes vom menschlichen Körper fällt es nimmanden möglich, dass all die Umstände sowie Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers richtig verstanden oder bewiesen werden können. D.h. die sich aus den Haftungsprinzipien, also Erweiterung sowie Begrunzung der Haftung im Fall des Behandlungsfehlers ergebende Resultat sollte als eine unveränderbare und letztendliche Urteil über Haftung zwischen Patienten und Behandelnden angesehen werden. Aus diesem Standpunkt gelten Behandlungskosten als sehr problematisch. Denn aus der ständigen Rechtssprechung sollen sich Behandelnde zu allen Behandlungskosten verpflichten, die Behandlungsfehler selbst begangen haben. Damit den Behandelnden diese Kostenslasten erleichtet werden können, kann man folgendermaßen sich auseinandersetzen, dass solche Kosten sich aus sätmtlichen Behandlungskosten abgrenzen, die ursächlich nicht an Behandlungsfehler gekoppelt sind. Andere Lösungsansatz über diese Problematik ist es, dass man ausnahmsweise eine Beendigung des Behandlungsvertrages oder eine vorzeitige Vereinbaraung über Schadensersatzbetrag zum Zweck des Behandlungsfehlers anerkennen. 의료과오소송에 있어서 비전문가인 환자 측이 의사 측에 대하여 충분한 손해배상을 받을 수 있도록 하는 것은 손해의 적절한 분배와 이를 통한 의료행위로서 발생되는 위험의 분배라는 점에서 언제나 손해배상법의 지향점이 된다. 그러나 반대로 미지의 대상인 인간의 신체를 다루는 의료행위에 있어서 모든 인과관계를 완전히 밝히는 것은 지금의 의료지식으로도 불가능하고 의료행위에도 불구하고 악결과가 발생한 경우 이에 대하여서 의료과오가 있었는지 여부를 사후적으로 완전히 밝혀내는 것도 가능한 일이 아니다. 즉, 사실상 의료과오와 관련된 소송의 내용은 의사 측의 의료과오의 존재 또는 부존재가 완전히 밝혀진 예외적인 경우를 제외하고는 결국 환자 측과 의사 측의 배상책임과 관련된 위험을 확인할 수 있고, 증명할 수 있는 몇 가지 사실을 기초로 적절하고 합리적으로 분배하는 과정에 가깝다고 할 수 있다. 이를 위해서 판례는 환자 측을 위해서는 이른바 증명책임의 완화라는 법리를 적용하여서 환자 측의 증명의 실패로 인하여서 어떠한 배상책임도 청구할 수 없게 되는 불합리함을 배제하려고 하고 있으며, 반대로 의사 측을 위해서는 배상책임의 제한이라는 법리를 통하여서 발생한 손해에 대해서 모든 책임을 부담해야 하는 불합리함을 피하고자 하고 있다. 이러한 배상책임에 대한 일응의 적절한 분배를 환자 측과 의사 측 사이에서 이루려하고 제한적으로만 확인가능한 사실관계에 기초하여서 나름의 타당한 결과를 도출하기 위한 법원의 노력은 충분히 설득력이 있다고 할 것이다. 그러나 우리 판례는 의료과오의 경우에 의료과오를 범한 의사 측의 치료비 청구와 관련하여서는 이를 일반적으로 부정함으로써 의료과오의 상대방인 환자의 경우 계속적으로 당해 의사를 통하여서 치료를 받기 원하는 경우에는 이를 막을 수 없다는 불합리한 결과를 사실상 인정하고 있다. 특히 이는 당해 환자가 의사 측을 상대로 의료과오로 인한 악결과에 대하여 추가적이고 계속적인 치료를 청구하는 것이 아니라 손해배상을 청구하고 이러한 손해배상청구에 대하여서 책임감경이 이루어진 경우에 더욱 뚜렷하게 나타난다. 결국 증명책임의 완화를 통하여서 보다 넓게 인정된 의료과오에 대해서 배상책임의 제한을 통해 손해배상책임의 내용이 결정되었다면 이는 환자 측과 의사 측의 배상책임에 대한 합리적인 책임분배의 결과로 인정되고 이러한 결과가 최종적으로 관철될 수 있어야 한다는 점에서 새로운 대안이 필요하다고 할 것이다. 문제가 되는 의사 측의 치료비부담의 완화를 위한 대안으로서는 과실과 인과관계가 없는 치료의 경우에 한해서는 의사 측의 치료비 청구를 가능하게 하고, 의사와 환자 사이의 의료계약관계에 대해서 예외적으로 그 종료를 인정하게 하거나 또는 동일한 치료효과를 가지는 경우라면 과다한 비용을 요하는 처치에 대해서는 이를 다른 대체적 처치로 전환할 수 있도록 하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 또한 손해배상액의 예정을 통하여서 책임제한이 인정되는 부분 내지 비율에 대해서는 향후 치료비 중 이에 대응되는 부분에 한해서 치료비 청구를 가능하게 하는 방법 등을 고려해 볼 수 있을 것이다.

遠隔醫療의 法的 問題

尹傾償 법무부 2004 선진상사법률연구 Vol.- No.25

원격의료는 가장 크게 활용될 수 있는 분야로서 의사와 환자사이의 상담치료에 의한 심리치료요법분야에서 뿐만 아니라 심지어는 로봇을 투입한 외과수술분야에 있어서도 이용될 수 있는 다양한 영역의 의료행위에 활용되고 발전할 수 있는 기술이다. 게다가 급속한 정보통신기술의 발전에 힘입어 원격진료의 현실적 실용화는 더욱 가속화되고 있다. 국내에서는 "인터넷사이트를 통한 단순한 의료정보제공"이나 "인터넷을 통한 의료상담"으로서의 원격진료가 이미 이루어지고 있고 그 이외의 유형으로서의 원격진료라 할 수 있는 "인터넷을 통한 직접진료" 내지 "의사간의 환자의 정보제공을 통한 원격진료"도 시도되고 실용화단계에 들어서고 있다. 그러나 최근에 우리나라의 의료법이 이러한 디지털시대에 상응하게 개정되게 되어 200년 4월 1일부터는 소위 "의사간의 환자의 정보제공을 통한 원격진료"의 허용과 그 책임에 관한 규정이 마련되게 되었다. 원격의료가 행해지면 그 원격의료를 제공한 원격지 의사는 기존의 물리적 병원기관을 통해 의료행위에서 보다 더욱 높은 주의의무를 부담해야 한다고 독일에서 주장되는 學說도 있으나, 이는 원격의료의 허용에 관한 명문법규에 없는 상태에서 원격의료행위가 일반적 의료행위보다는 훨씬 높은 위험성을 내포하고 있다는 전제하에서 제기된 견해로서, 이와는 달리 국내에서는 원격의료의 법적 근거가 명문 규정에 의해 마련되어 있고 아울러 첨단 인터넷 통신기술의 발달로 인하여 소위 원격의료가 또 하나의 의료행위영역으로 자리매김하고 있는 시점에서 원격의료를 제공하는 의사도 실제로 오프라인에서 환자를 진료하는 경우에서와 동일한 주의의무가 요구되어 진다고 해석되어야 할 것이다. 왜냐하면 원격의료라는 새로운 기술적 발전이 그 잠재적 위험에 의해서 가중된 주의의무와 책임에 의해서 퇴보되어서는 안되기 때문이다. 그리고 만일 의료과오 발생한 경우에도 기존의 醫療過誤法理가 그대로 적용될 수 있게 된다. 민사상의 의사의 책임에는 계약상의 책임으로서의 손해배상책임과 불법행위 책임으로서의 손해배상책임으로 분류할 수 있다. 특히 원격의료에서의 의사의 불법행위책임에 있어서는 그 의사가 종합병원 등에 고용되어 있었다면 병원 경영주의 우리나라 민법 제756조의 使用者責任이 인정될 수 있는 것이다. 또한 원격의료에서의 의사의 비밀유지의무와 관련하여 원격의료라는 특수성에 기하여 비단 원격의료를 제공하는 의사뿐만 아니라 원격의료의 실행에 있어 필수적이라 볼 수 있는 환자정보의 디지털화를 담당하는 원격지 의사의 보조자의 비밀유지의무도 강조되어야 할 것이다. 아울러 환자의 개인정보보호를 위해서는 이미 제정된 "공공기간의 개인정보보호에 관한 법률"은 국공립병원기관에 대해서만 규율될 수 있다는 한계에 직면하게 되고, 최근 입법제안된 "민간부문의 개인정보보호에 관한 법률"도 영리목적의 사업자를 대상으로 하므로 비영리 병원기관에 대해서는 마찬가지로 적용될 수 없어 환자의 정보보호가 사각지대에 놓여 있는 문제가 발생한다. 이에 대해서는 입법적 조치가 요구되어 진다고 볼 수 있다. 지금까지 다양한 유형의 원격의료에 있어서 각각의 유형별에 따른 의사의 책임문제, 특히 의사의 비밀유지의무와의 관계, 환자의 정보보호문제, 진료기록의무 등에 관하여 논의해 보았다. 국내에서의 이러한 새로운 원격의료의 첨단기술의 발전에 수반되는 법적문제에 대하여 축적된 判例와 學說이 전무한 상황에서 이에 관한 많은 논의가 앞으로도 시기적절하게 이루어져야 할 것으로 보인다. Telemedizin beinhaltet den systematischen Einsatz medizinischer Informationen, die über eine relevante räumliche Distanz mittrls moderner Datenübertragungstechnik ausgetauscht werden können. Also, unter Telemedizin ist die Anwendung von Kommunikations- und Informationstechnologien im Gesundheitwesen zwischen Teilnehmer an verschiedenen Orten zu verstehen. Die Telemedizin wirft zahlreiche rechtliche Probleme auf. Exemplarisch sei auf Arzthaftungsprobleme, Schweigepflicht, und datenschutzrechtliche Probleme hingewiesen. In Bezug auf Haftungssituation der Telemdizin kann sich die Haftung des Arztes aus unerlaubter Handlung und Vertrag ergeben. Zudem könnte die Nutzung der Telemedizin für den jeweilis handelnden Arzt die Gefahr bringen, dass er sich nach § 317 koreanisches StGB strafbar macht. Der Grund ist, dass die Patientenkarten vor ihrer Digitalisierung durch keinerlei Maßnahmen vor einer unbefugten Kenntnisnahme durch Dritte geschützt sind. Wie oben gesehen, der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, welche rechtliche Probleme die Telemdizin mit sich bringt. Jedoch sollte es nicht vergessen, dass Haftungsrisiken neuer Technologien nicht die Wahrnehmung ihrer enormen Nutzenpotentiale verengen sollte

불법행위법의 확장과 의료과오책임의 현대적 동향

김천수 사법발전재단 2012 사법 Vol.1 No.21

불법행위법은 그 적용영역을 확장하여 왔고, 그러한 모습의 하나로 등장한 것이 의료과오책임이다. 불법행위법이 규율하는 영역이 확장하는 모습은 보호법익, 위험책임, 구제방법 그리고 전문가책임 등의 관점에서 분석될 수 있다. 불법행위법으로 보호하는 법익은 신체적 및 재산적 법익의 중심에서 정신적 법익으로 심화되고 환경적 법익으로 확대되어 왔다. 현대사회에 들어서면서 인격권의 재산적 가치가 인식되어 퍼블리시티권과 같은 법익의 혼합이라는 현상도 나타났다. 법익의 충돌로 인한 수인한도론도 현대불법행위의 특징이라고 하겠다. 위험책임을 과실책임의 예외로서가 아니라 그 대등한 위치에서 이해하는 흐름도 불법행위법의 주요 변화라 할 것이다. 불법행위 피해의 구제방법이 확대되는 양상으로 원상회복청구권을 일반적인 구제방법으로 입법화하는 논의와 함께 종래 학설 판례에서 인정되어 온 금지청구권의 근거 규정을 신설하는 입법론이 있으며, 이러한 구제방법의 확대 특히 후자의 경우는 불법행위법의 확장에 기여하는 것이다. 분업화에 따른 전문화의 심화로 전문가불법행위라는 현대형 불법행위 영역이 형성되었고 그 고유의 법리가 전개되어 왔다. 이러한 전문가책임이 논의되는 대표적 직역이 의료인이며, 그 책임인 의료과오책임은 진료과오책임과 설명해태책임으로 이루어진다. 법익의 관점에서 설명의무가 보호하고자 하는 알 권리와 자기결정권의 부각은 의료과오책임의 동향을 논의함에 빠뜨릴 수 없는 요소이다. 나아가서 기형아가 자신의 출생을 손해로 주장하는 형국에서 생명 내지 출생 자체가 가지는 가치에 대한 논의가 손해배상법에 등장하였다. 한편 증명의 관점에서 진료과오책임의 과실과 인과관계의 증명책임을 완화시킨 대법원판결은 그 의미가 과장되게 인식되는 측면이 있다. 이 판결에서 완화된 증명의 기준은 예외적인 상황에서 적용되는 것이고, 여전히 증명의 원칙은 전문성 기준에서 판단된다는 점을 간과하여서는 안 된다. 그리고 진료과오책임에 대한 계약법적 접근과 불법행위법적 접근 사이에 과실에 대한 증명책임의 귀속이 동일하다는 수단채무론이 오래 전에 주장되었고 학설은 이를 대체로 수용한다. 하지만 이를 이의 없이 받아들이는 것은 문제이다. 기왕증 및 진단과오가 경합한 경우의 문제는 세 유형으로 나누어 논의를 전개할 수 있다. 즉 오진이 결과를 비로소 야기한 결과초래형, 오진 없이도 초래될 결과를 오진이 가중시킨 결과가중형, 오진으로 동일한 내용의 결과가 발생할 확률이 높아진 확률증가형을 나누어 각각의 쟁점을 검토하는 것이 논의를 보다 정교하게 전개함에 필요하다. The boundary of tort coverage is expanding, and one example is the emergence of the medical malpractice liability rule. Such expansions are also discovered in various areas including legal interests, strict liability, remedies and professional liability. The interests protected by tort law was originally the physical interests concerning the body and property. It is not very long since tort law began to protect emotional and environmental interests. The modern trend in tort law is also found in the publicity right, which results in confusion of two interests including personal one and property one. The conflict of legal interests is one of the many characteristics of modern tort law. A major change in tort law theory is a trend towards understanding strict liability rule as one of the tort law principles including negligence liability rule. A remedy of injunction has been suggested in Korea to be accepted in tort law, although the remedy could be available even without any fault. The specialization in modern society has formed the professional liability rule in the tort liability. The medical provider is one of such typical professions. The professional liability in that case is the medical malpractice liability, which is composed of medical negligence liability and liability for breach of duty to disclose. The latter liability theory provided the patient's right to be informed, as well as right to self-determination to the interests protected by tort law. The actions of wrongful birth and wrongful life triggered the argument about the value of human life itself. The precedent concerning the Korean Supreme Court about proof of medical negligence and cause in fact is one of the precedents which many academics have argued over intensively. The standard of proof established in the precedent should be taken as a exceptional one, not the principle of the proof. In principle, the general rule of proof in tort law should be applied to the proof of medical negligence and cause, aside from special situations under which the precedent could be made. There are two alternatives in the cause of action of the medical liability: liability could be claimed for breach of contract as well as for delict. It has been improperly suggested that the two approaches have the same principle of proof of medical negligence, especially regarding medical liability. This paper criticizes the approach. There are three types in the cases where the results were a combination of the patient's physical conditions and the physician's negligent diagnosis. The first case is where the negligent diagnosis merely triggers the result; the second is the case where the negligent diagnosis exaggerates the result caused by the physical conditions; the last one is where the negligent diagnosis makes the probability of the result higher.

미국의 No-Fault 의료과오보험

정봉진 대한변호사협회 2007 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.370

미국에서 의료과오 문제는 전통적으로 불법행위법의 적용을 받아 왔다. 그러나 현행 미국의 불법행위 제도는 그 본질적 한계로 말미암아 의료과오 피해구제 제도로서의 기능을 제대로 하지 못하고 있다는 비판이 제기되고 있다. 그 “본질적 한계”란 피해자가 현행 불법행위제도하에서 손해배상을 받기 위해 서는 의사의 과실을 입증하여야 한다는 것을 의미한다. 그러나 의료사고에 있어서 의사의 과실은 그 입증이 어렵기 때문에 의료과오 피해자가 모두 배상받 는 것은 아니고 오직 과실의 입증에 성공한 피해자만이 배상을 받는다. 이와 같은 불법행위제도 (및 책임보험제도)의 본질적 한계 때문에 오늘날 미국에서는 의료사고 피해자의 진정한 보호를 위해서는 no-fault 보상제도의 도입이 필요하다는 주장이 유력하게 제기되고 있다. 미국에서 제안되고 있는 no-fault 보상제도에는 ① 국가적 차원의 광범위한 no-fault 보상제도, ② 지정보상사고보험, ③ neo no-fault 보상제도, ④ 제1당사자 no-fault 의료과오보험 등이 있다. 이처럼 no-fault 보상제도는 다양 한 형태로 제안되고 있으나 더 많은 손해를 더 신속하게 그리고 최소의 비용으로 보상하는 것을 목표 로 한다는 점에서는 모두 동일하다. 극단적으로 표현하면, no-fault 보상제도의 중심 개념은 제3당사자 보험 (책임보험)을 제1당사자 건강보험 또는 장애보험 (자기보험)처럼 만든다는 것이다. 국가적 차원의 광범위한 no-fault 보상제도의 대표적인 예는 모든 종류의 사고에 대하여 과실의 유무와 상관없이 보 상하는 뉴질랜드의 사회보험제도이다. 이와 같은 형태의 no-fault 보상제도는 미국에서 아직까지 채택 된 바 없다. 지정보상사고보험제도는 보상할 수 있는 사고로 미리 지정되어 있는 특정 사고에 대하여 의사의 과실 유무와 상관없이 신속하게 보상해 주는 제도이다. Neo no-fault 보상제도는 보상사고의 사전 정의가 필요없는 새로운 형태의 no-fault 의료과오 보상제 도로서 이 제도하에서는 의사는 피해자의 손해배상청구일로부터 180일 이내에 피해의 경제적 손해를 그 발생시마다 정기적으로 지급할 것을 제안할 수 있는 권리를 갖는다. 이 제안을 받은 피해자는 의사가 중대한 위법행위를 범한 경우를 제외하고는 경제적 손해와 비경제 적 손해 모두를 배상받기 위한 불법행위 소송제기권을 상실하게 된다. 제1당사자 no-fault 의료과오보 험제도는 환자가 의사의 진료를 받으려고 할 경우 이미 포괄적인 의료과오보험에 가입한 경우를 제외 하고 최소한 그 특정 치료 또는 수술에 적용되는 보험에 가입할 것을 요구한다. 이 보험은 의사의 과 실을 요건으로 하지 않는다는 점에서 no-fault 보험이다. 우리나라에서도 의료분쟁을 종식시키고 안정 적인 진료환경을 만들기 위해서는 현행 과실책임주의적 의료과오 손해배상제도와 책임보험제도를 미국 에서 제안되고 있는 바와 같은 no-fault 보상제도와 자기보험 형태로 대체하는 방안을 심각히 고려할 필요가 있다.

우리나라 의료과실과 인과관계의 증명책임에 관한 판례법리의 검토

김민규(Kim Min Kyou) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

이 논문은 우리나라 의료과오 판례가 취하고 있는 증명책임의 법리를 분석하여 그 의미를 명확히 하는데 목적을 두었다. 1995년 대법원판결에서 "피해자측에서는 일련의 의료행위과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실있는 행위를 증명하고 의사측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 증명을 하지 아니하는 이상, 의료 상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 손해배상제도의 이상에 맞다."고 판단하였다. 이 판결을 둘러싸고 학계 및 실무계에서 피해자측이 증명하여야 할 "일반인의 상식"이란 무엇을 의미하는가, 그리고 의사측이 자신의 의료상의 과실과는 무관하게 전혀 다른 원인에 의한 결과임을 증명하지 못하는 한 의료과실과 그 결과 사이의 인과관계를 추정한다는 의미는 무엇인가에 대하여 많은 의문이 제기되었다. 그런데 그 후의 판례들을 분석한 결과, 특히 2000년대의 의료과오판례에서도 1995년의 대법원 판례의 입장은 유지되고 있지만, 의료과실에 대한 증명책임은 기본적으로 환자측에 있다는 점, 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 없는 경우까지 의사의 무과실책임을 부담시킬 수는 없다는 점을 2000년대의료과오 판례에서 명확히 하였다. 따라서 의료행위과정에서 예상할 수 있는 간접사실들로부터 의료과실과 인과관계를 추정하더라도 그와 같은 추정이 법관의 자유심증을 형성할 수 있을 때 비로소 의사의 과실책임을 추정할 수 있기 때문에, 결과적으로는 그와 같은 추정을 깨뜨려야 할 간접반증의 책임은 의사측에 있다는 점을 사법적ㆍ해석학적 판결을 통하여 분명히 하고 있다는 점을 알 수 있었다. 따라서 의사의 과실과 결과와의 인과관계에 대하여 "상당한 개연성"이 있다고 환자가 주장ㆍ증명한 경우 의사의 과실과 인과관계를 추정할 수 있는 근거가 될 것이므로, 이러한 추정을 깨뜨리기 위해서는 의사의 "반증"(또는 간접반증)이 필요하다는 것이 우리나라 판례의 입장이라고 이해하는 것이 바람직할 것이다. It is aimed to clarify the burden of proof demonstrated by analyzing the jurisprudence of medical malpractice cases. Korean Supreme Court(KSC) demonstrated that 'the victim have to advocate the behavior committed in the medical negligence based on "the common knowledge of ordinary people" in the course of medical actions and the results are not through the negligence of a doctor as well as is through the other causes by a doctor, unless a proven, a doctor is assumed to be determined causes between the damages for medical negligence and the results. However, it is questionable what does it mean for "the medical common knowledge of ordinary people" to be demonstrated by the victim and whether a doctor should take upon the responsibility or not, although it is not proved his negligence and causation against results. But, in the subsequent analysis of medical malpractice cases in the 2000s, the view of the KSC in 1995 is being maintained invariably. Further, it was announced clearly that the victim has the burden of proof on doctors' negligence and causation in principle and a doctor has no burden no-fault liability if it is unable to estimate the 'probability' on his negligence and causation. Nevertheless, it is presumed doctors' negligence and causation from indirect fact in course of medical practice, because doctors' liability is presumed for the first time only the inference is able to establish the free conviction of a judge, a doctor must break up the inference from rebuttal or indirect rebuttal consequently. The jurisprudence of medical malpractice cases in the 2000s made clear the meaning of the jurisprudence of KSC in 1995. And so, we can say that the jurisprudence of KSC in the 2000s cleared up the meanings through the judicial and supplementary interpretation about the jurisprudence of KSC in 1995.

遠隔醫療(Telemedizin)에서의 醫療過誤責任과 準據法

尹碩?(Yoon Seok-Chan) 한국법학원 2004 저스티스 Vol.- No.80

이 논문은 인터넷 등의 첨단통신기술의 발달로 인하여 현실화되고 있는 원격의료에 있어 수반되어 지는 법률적 문제, 특히 의료과오에서의 책임소재 문제와 아울러 국내외를 넘나들며 이루어지는 원격의료에서의 국제사법적인 재판관할과 준거법의 적용문제를 심도있게 논술하였다. 국내에서도 이미 이러한 원격의료의 현실화로 인하여 발생되는 법적 분쟁에 대비하여 의료법을 개정하여 2003년 4월1일부터 개정된 의료법이 시행되고 있는데, 이러한 원격의료에는 의사상호간의 공동작업으로서의 좁은 의미의 원격의료 뿐만 아니라 넓게는 인터넷을 통하여 원격지 의사와 환자사이에 직접적으로 이루어지는 online 의료상담이나 online 진료로서의 넓은 의미의 원격의료도 포함된다. 후자의 넓은 의미의 원격의료에 대해서는 기존의 일반적인 의료과오책임법리가 적용될 수 있다. 그러나 “의사상호간의 원격진료”의 유형으로서의 좁은 의미의 원격의료에 대해서는 우리 의료법이 특별히 명문규정으로 인정하였고, 여기서의 의료과오발생시의 책임소재에 대하여도 명시적으로 규정하고 있다. 그리하여 동법 제30조의 2의 제4항에 따르면 당해 원격의료행위에 원격지 의사의 과실을 인정할 만한 명백한 근거가 없는 한 제3항의 원격지의사 책임주의에도 불구하고 현지의사가 책임을 부담한다는 것이다. 그러나 민법 일반 이론에 따르면 진료계약은 흔히 현지의사와 환자사이에 이루어지기에 현지의사가 원격지의사를 자기의진료계약에 투입하게 됨으로써 현지의사는 원격지의사의 명백한 과실에 대해서조차 민법 제391조의 이행보조자의 책임을 부담해야 한다. 그러나 우리 의료법은 이러한 원격지의사의 과실을 인정할 명백한 근거가 없는 경우에만 현지의사가 책임을 부담한다는 특칙을 두었기에 모순되게 된다. 그래서 이러한 의료법 규정이 민법이론과 조화롭게 해석되기 위해서는 독일의 學說과 判例가 취하고 있듯이 원격지의사와 환자사이에는 새로운 계약관계가 존재하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리되면 의료법의 규정대로 원격지의사는 자기의 과실에 대해서 책임을 부담하게 된다. 다음으로 이미 언급한 바와 같이 원격진료가 인터넷 등의 첨단통신기술에 바탕을 두고 있기에 국경을 넘어 원격진료가 이루어 질 수 있는데, 여기에도 “넓은 의미의 원격의료가 국경을 넘어 이루어진 경우로서 국내의 우리나라의 환자가 인터넷 사이트를 통하여 외국의 사이버 병원에서 원격진료를 받은 경우”와 “좁은 의미의 원격의료가 국경을 넘어 이루어진 경우로서 국내의 의사가 외국의 외국인 의사에게 의료기술적 혹은 장비적 도움을 청하여 원격진단이 이루어진 경우”가 있는데 이런 경우에 국제재판관할권과 그 준거법의 문제가 발생하게 된다. 우리 判例의 태도는 裁判籍이 우리나라에 있으면 우리나라의 법원이 국제재판관할권을 가진다고 보고 있다. 그러므로 여기에는 우리나라의 국제사법이 적용되게 된다. 그러므로 이러한 원격의료에 대하여 국내의 환자에게 손해가 발생시 그 외국의 외국인 원격지의사에게 불법행위책임으로 우리나라 법원에 제소하면 우리 국제사법 제32조 1항은 불법행위지법주의를 채택하고 있기에 국내의 우리나라 환자의 常居所가 結果發生地로서의 불법행위지가 되어 우리나라 법이 준거법으로 적용되게 된다. 물론 국내의 환자는 외국에 거주하는 외국인 의사인 원격지의사에 대하여 계약책임으로 국내법원에 소를 제기할 수 있는데 여기에는 사전에 당사자가 우리나라의 법을 준거법으로 정한 경우(우리 국제사법 제25조)이거나 원격진료계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법으로서 우리나라의 법이 준거법으로 인정된 경우에 한정된다.(우리 국제사법 제26조).

의료계약의 입법화와 추정규정 – 독일민법 제630조의h를 중심으로

김화 경희대학교 법학연구소 2022 경희법학 Vol.57 No.3

The bill to amend the almost all parts of the External Audit Act (“Act”) was passed by the National Assembly in September 2017 and will take effect in November 2018. The Act consists of regulations related to accounting and auditing. Regarding to accounting and auditing, therefore, the Act is a special law to the Commercial Code (“Code”). Although the purpose of the Act is different from that of the Code, some provisions of the Act are in conflict with those of the Code. This Study deals with the provisions which lack in integrity with the Code. For example, the right to inspect the account books and related documents is granted to the controlling company according to the Act and the right to demand the business report from the subsidiary company is conferred to the internal auditor of the controlling company according to the Code. As a result, the subsidiary company is burdened with its duty to comply with the request of its controlling company and the internal auditor of the controlling company. This kind of heavy burden laid on the subsidiary company implies that the Act does not pay much attention to the systematic harmonization with the Code. For the successful implementation of the Act, it is quite necessary to get rid of the conflict between the Act and the Code. It is expected to amend the Act or the Code in the future. 의료계약과 관련하여서 우리법은 아직 이를 전형계약의 하나로 민법전 내에서 규율하고 있지 않다. 이러한 의료계약에 대한 입법화의 노력을 계속적으로 이루어졌으나 결국 입법화에는 실패하였고, 따라서 의료계약과 관련된 부분들은 당사자 의사표시의 해석에 맡겨져 있다. 그러나 독일민법은 2013년에 의료계약을 독일민법전 내에 편입시켰고, 이를 통하여서 지금까지 불법행위법을 통하여서 규율되면 의료과오소송과 관련된 내용들이 이러한 의료계약을 통하여서 규율될 수 있도록 하였다. 이러한 의료계약의 입법화와 관련하여서 가장 중요한 의미를 가지는 것 중의 하나는 의료행위의 특성에서 나타나는 여러 법적인 어려움을 해결하기 위한 추정규정이다. 의료행위가 자체가 인간의 신체를 대상으로 하는 특수성이 존재하기 때문에 의료과오의 경우에 의료인에 대하여서 책임을 묻기 위해서 필요한 의료과오의 존재, 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계의 존재에 대한 증명이 극히 어려워질 수 밖에는 없기 때문이다. 이러한 어려움을 해결하고자 독일민법은 독일민법 제630조의h에서 다양한 추정규정을 마련하고 있다. 특히 이러한 추정규정과 관련하여서 중요한 의미를 갖는 것은 충분히 지배할 수 있었던 일반적 진료위험이 현실화된 경우에 의료인의 의료과오를 추정하는 것과 진료기록부의 기록의무를 부여하고 이러한 기록의무를 해태한 경우 진료기록부에 기록되지 않은 처치에 대해서는 당해 처치가 이루어지지 않았다고 추정하는 내용 등이다. 그러나 당해 규정에서 가장 중요한 의미를 갖는 것은 중대한 의료과오의 경우에 당해 중대한 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계를 추정하는 규정이다. 이러한 추정규정에 있어서 의료과오의 추정과 의료과오와 악결과 사이의 인과관계 추정은 그 본질에 있어서 차이가 존재한다. 즉, 의료과오의 추정이 이른바 환자와 의료인 간의 정보불균형에 따라 발생하는 문제들을 해결하고자 하는 성격이 강하다면, 인과관계의 문제는 전문적인 지식을 가진 의료인의 경우에도 이러한 인과관계의 존재 또는 부존재를 증명하는 것이 사실상 어려우므로 이러한 인과관계 추정과 관련된 내용은 오히려 의료행위에 있어서 내재하는 위험에 대한 책임법적인 위험배분에 대한 입법적인 결단으로서의 성격을 가지고 있다고 보아야 한다. 지금까지 의료과오와 인과관계의 증명의 문제는 이러한 본질적인 차이를 섬세하게 고려하지 못한 면이 있었고, 의료계약에 대한 입법안에서도 이러한 점에 대한 진지한 고려는 이루어지지 못한 것으로 보인다. 의료계약의 실무상의 중요성에 따라 앞으로도 의료계약을 전형계약의 하나로서 민법전에 편입시키려는 노력은 중단없이 이루어져야 할 필요가 있으며, 이미 의료계약을 입법화한 독일민법의 내용을 충분히 고찰하는 것은 우리민법상 의료계약의 입법화에도 중요한 의미를 가지게 되리라 생각된다.

일본에서의 의료과오에 대한 형사책임 - 과실공동정범의 성립범위를 중심으로 -

배상균 한국외국어대학교 법학연구소 2017 외법논집 Vol.41 No.1

This report discusses Japan's criminal law regarding ‘medical malpractice’ and points out problems that need to addressed. Allegations of medical malpractice have been relatively rare in Japan, in part perhaps because of an imbalance of power in the doctor/patient relationship. Awareness of such problems, however, has been growing, and the law has started to respond. For example, the recognition of victim's rights has been increasing in Japan along with the punishment of offenses that arise from negligence. Even so, society needs to be attentive to any tendency to overreach in subjecting medical personnel to criminal law. About the criminal responsibility, ‘medical malpractice’ by multiple participants such as team medical care is a problem, especially ‘the co-principals of crime by negligence’ are the main problem. The legal formation of a crime of involuntary wounding and manslaughter through negligence is indefinite, and the characterization of a doctor's responsibility is problematic. So In cases where ‘recklessness’ and ‘levity’ are recognized as obvious faults of doctor's medical practices, exceptional ‘criminal responsibility’ should be pursued, and only in such case, errors of multiple participants are accepted as the co-principals of crime by negligence. Specifically, in complex cases such as defects of company products, large-scale disasters, medical malpractice due to team medical care, the presence or absence of recognition of collective error by such co-principals is significant. 일본에서는 1990년대부터 의료과오소송이 사회문제로서 제기된 이후 주요사회문제로서 논의되고 있다. 과거, 의료행위가 갖는 고도의 전문성 및 사회적 영향력으로 인해 의료과오의 문제로 인하여 의사 등에게 책임을 묻는 것은 많지 않았다. 그러나 이와 같던 상황이 크게 변하여 피해자에 대한 여론의 관심이 높아짐에 따라 의료사고에 대한 적극적인 형사개입이 점차적으로 증가하고 있다. 이로 인해 의료과오의 인정에 있어서 주의의무위반 및 인과관계 등의 논의가 많았고 그 중 복수관여자의 과실경합 등의 문제로서 과실공동정범론이 주목받고 있다. 물론 의사의 의료과오와 형사책임의 인정여부에 있어서 의료행위, 그 자체가 결과를 완전히 예측할 수 없는 것이라고도 볼 수 있는 것이기 때문에 “주의의무위반에 따른 과실”, “결과가 예견됨에도 불구하고 이를 회피하지 않은 것”을 이유로 업무상 과실치사상죄를 적용할 경우에는 제한적으로 해석될 필요가 있다. 그럼에도 불구하고, 의사의 의료행위에 대하여 명백한 과실로서 무모(recklessness)와, 경솔성(Leichtfertigkeit)이 인정되는 경우라면 예외적으로 형사책임이 추궁(追窮)되어야 할 것이며, 이러한 경우에 한하여 공동주체에 의한 집단과오에 따른 과실공동정범도 인정될 수 있다고 생각한다. 즉 과실범에 있어서도 복수의 행위자들이 의사연락을 통해서 일정한 결과발생방지를 위한 일체가 되어 활동하는 공동주체로서 인적으로 결합되면, 해당 행위자들의 주의의무위반행위가 공동주체에 의한 전체행위로서 불가분의 형태로 일체화된 것으로 볼 수 있다는 점에서 과실범의 공동정범이 의미를 갖는다. 구체적으로는 기업제조물의 결함책임, 대형참사, 팀의료에 의한 의료과오 등의 복잡한 사안에서 이러한 공동주체에 의한 집단과오행위의 인정여부가 큰 의미를 갖게 된다.