보건의료관련 법률의 진료거부금지에 관한 규정이 의료계약에서 계약의 자유를 제한하는지에 관하여

이재경 대한의료법학회 2021 의료법학 Vol.22 No.2

본 논문에서는 민법전에 의료계약에 관한 규정을 신설하기 위한 논의의 과정에서 의료관련 법률의 진료거부금지 규정과 의료계약에서 계약자유의 원칙의 관계를 검토하였다. 그 내용은 다음과 같다. 의료법의 진료거부금지 규정이 의료계약 체약의 자유를 제한하는 것은 아니다. 환자의 요청에 따른 진료개시와 진료개시 후 의학적 판단에 기초한 의료내용의 결정과 진료비에 대한 협의 하에 체결되는 의료계약의 성립은 구별된다. 반면 진료거부금지 규정으로 의료계약 해지의 자유는 제한된다. 의료계약은 전문가인 의료인과 자신의 생명․신체에 대한 처분을 전문가에게 맡긴 환자의 신뢰에 기초한 것이기 때문에 신뢰가 깨지면 계약을 해지할 수 있을 것이다. 그러나 계약의 해지로 환자의 생명․신체에 불이익을 주어서는 안 되기 때문에, 의료계약의 해지에는 일정한 제한을 두어야 할 것이다. 의료계약의 체약을 강제하고 정당한 사유가 있는 때에만 계약을 해지할 수 있도록 하는 것이 현재 의료법의 태도이다. 민법전의 의료계약에 관한 규정에서는 의료계약 해지의 자유를 인정하되, 일정한 경우에 계약의 해지를 제한하는 방향을 제시하였다. 계약의 해지를 위한 정당한 사유가 인정되고, 환자가 다른 의료인으로부터 진료를 받을 수 없는 등 불리한 시기가 아닌 경우에 계약의 해지를 인정한다. 의료법의 진료거부금지의무 위반에 대한 처벌규정을 삭제하고, 계약법의 문제로 옮겨와야 할 것이다. 진료를 거부한 행위 자체에 대해서는 국민건강보험법의 요양급여거절의무에 따른 행정제재로 규율하여야 할 것이다. This paper review about the relationship between the prohibition against medical refusal and the principle of private autonomy in medical contracts. The obligation to this Prohibition in Medical Law does not restrict the liberty of contracting a medical contract. On the other hand, the prohibition limits the freedom to terminate medical contracts. Medical contracts can be terminated if the trust between doctors and patients is vanished. However certain restrictions should be placed on termination of the medical contract, because termination of the contract should not be detrimental to patients' health. According to the current medical law the medical contract is to be enforced in principle and can be revoked only with justifiable reason. At the Civil Code on Medical Contracts the freedom to terminate the medical contract is permitted, but this paper suggests the restrictions of the revocation under certain conditions. The Criminal Punishment Regulations against medical refusal should be removed. Refusal the provide medical service should be regulated by administrative sanctions under the National Health Insurance Act's obligation.

의료과오의 계약법적 구성

송오식(Song Oh-Sik) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.48 No.1

의료과오의 민사책임과 관련하여 크게 불법행위책임과 계약책임으로 나누어 논의가 행해졌다. 과거에는 의사와 환자의 관계를 계약관계가 아닌 인적 신뢰관계로 보았고, 따라서 다수설과 판례는 의사의 과실이 있는 경우에 불법행위책임으로 해결하였다. 그러나 의료인이 의료서비스를 제공하는 경우에 계약관계가 존재하는 것이 일반적일 뿐만 아니라, 환자 측에서 권리의식이 고양되면서 의사와 환자의 관계를 의료공급자와 의료소비자의 관계로 인식하게 되었다. 의료서비스계약은 의사측과 환자측 사이에 유상 · 쌍무계약이다. 의료계약의 법적 성질에 관하여 위임계약설, 도급계약설, 고용계약설, 무명계약설 등이 존재한다. 의사측이 선량한 관리자의 주의의무를 베풀어야 한다는 것을 들어 위임계약설 내지 준위임계약설이 우리나라의 다수설이나 오히려 독립된 고용계약설로 보아야 한다. 의료계약은 유상계약이니만큼 무상계약인 위임계약에도 선량한 관리자의 주의의무가 요구되는 만큼 유상계약인 의료계약에는 당연히 요구되기 때문이다. 의료계약은 의료공급자와 의료소비자 사이의 소비자계약으로 볼 수도 있다. 계약법적 접근은 계약의 '당사자의 자치성’에서 그 장점을 찾을 수 있다. 여기에서 의사의 설명의무가 나오고 환자 측에서는 의료정보에 대한 접근의 권리가 나온다. 의료계약의 주된 급부는 진료채무와 보수지급채무이다. 더 나아가 의사는 환자에게 진단과 치료, 환자의 상태 등에 대한 정보를 명확하게 제공해야 할 의무를 부담한다. 의료인은 진료기록의무와 환자의 비밀유지의무를 아울러 부담한다. 환자는 의사에게 협조의무를 부담한다. 의료과오와 관련된 가장 중요한 쟁점중의 하나가 증명책임의 문제이다. 다수설과 판례는 진료채무의 수단채무성을 들어 채권자인 환자측에 의사의 과실에 대한 증명책임이 있다고 한다. 그러나 우리 민법 제390조는 모두 채무에 적용되는 것이고 입법자는 채무자의 과실을 권리장애사실로서 채무자에게 증명책임을 부과하고 있다. 따라서 계약법적 접근에 의할 때 의사의 과실은 의사측에 증명책임이 있다고 본다. 네덜란드에서는 1995년에 민법에 의료서비스계약을 편입하여 입법하였다. 여기에서 의사의 권리와 의무, 환자의 권리와 의무 등을 분명하게 규정하고 있다. 우리나라에서도 이와 같이 의료계약법을 규정하는 것이 가능하지만, 의사와 환자의 구체적인 권리에 대한 깊이 있는 논의와 판례의 축적이 이루어진 이후에 이루어져야 할 것으로 보인다. There are many issues related to the civil liability of the malpractice. In the past, relation between physician and patient was considered nor as the contractual relation but as the personal fiduciary one. Accordingly, the prevail opinion and the precedent in Korea have taken the tort liability theory in the case of the doctor’s negligence However, it is common that contractual relation exists when physician provides medical service. Moreover, patients have recognized the relation 'doctor-patient’ as the relation 'health care provider-heath care consumer’, insist that they have a fair and proper right because of malpractice. The medical service contract is a compensarion and bilateral contract berween hospital/doctor and patient/agency. There are four kind of rheory considering legal character of the medical service contract: employment contract, mandate contract, work contract, non typical contract. Having taken notice of 'a reasonable care’, the prevail opinion have taken the theory of mandate contract. But I consider the medical service contract as the independent employment contract based on a compensation. he medical service contract can be considered as a consumer contract between health care provider and health care consumer, too. The contract option has the major advantage that a contract is based on parry autonomy. This is a natural habitat for such patients’ rights as the right to information, to consent and to access to medical records. The main performances in medical contract are the health care service and the fee. Besides, physicians are now obliged to inform the patient cleary about the proposed examination and treatment about developments concerning examination, treatment and the condition of the patient’s health. Physicians has a duty to keep the record, to keep patients’ privacy. Patients has a duty to cooperate with a doctor. One of the most important issues is the burden of proof of negligence. The scholars and Korean Supreme Court referring to 'the obligation moyens’ of medical obligation adopt the obligation moyens theory and admit the plaintiff to take the burden of proof. The doctor have to prove the fact of negligence according to KBGB §390. Because the legislator regulated the negligence as a requirement of right hinderance. In 1995, Netherland enacted the medical service contract into the Civil Code. Likewise, the legislation of the Act of the medical service contract can be considered. However, though we enact the Act of the medical service contract, the enactment have to be exercised after the deep and broad discussion about specific contents of the medical service contract and patient’s right and duty and the accumulation of the precedent.

의료계약의 민법전 도입 가능성

윤석찬 한국재산법학회 2019 재산법연구 Vol.36 No.2

Medizinischer Vertrag ist nicht in unserem Zivilgesetzbuch festgelegt, sondern ist in der Tat so vertraut wie typische Verträge. Darüber hinaus gibt es eine Reihe von Theorien und Präzedenzfällen, die relativ lange Zeiträume im Zusammenhang mit Medizinische Verträgen betreffen. Theorie und Rechtsprechung in Bezug auf Verträge im Gesundheitswesen müssen daher auch in der Gesetzgebung berücksichtigt werden. Unsere Rechtsprechung hat natürlich die Bestimmungen über delegierte Verträge in Bezug auf medizinische Verträge generell angewandt, aber aufgrund der Bedeutung und der Besonderheit des Medizinischen Vertrags muss Medizinvertrag in das Zivilgesetzbuch aufgenommen werden, das die Merkmale des Medizinvertrags widerspiegelt. In Korea gibt es jedoch bereits Vorschriften über die Einhaltung der Vertraulichkeitsanforderungen von Medizinern, die Verpflichtung, Aufzeichnungen zu führen, die Pflicht zur Erstellung von medizinischen Unterlagen und die Erklärung über medizinische Handlungen. Im Gegensatz dazu gibt es in Deutschland kein Gesundheitsgesetz, aber da es die Geschäftsordnung des Bundesarztvereins gibt, werden hier die oben genannten Pflichten aufgelistet und geregelt. Die rechtliche Situation ist also ähnlich, so dass auch die zivilrechtliche Übernahme von medizinischen Verträgen möglich ist. Wenn es schwere medizinische Fehler gibt, besonders wenn sie mit dem Leben, dem Körper oder der Gesundheit in Verbindung stehen, wird die schwere medizinische Behandlung als Ursache des Verstoßes angesehen. Und die Tatsache, dass die Bekanntheit der medizinischen Fehler von medizinischen Behandler als Pflicht festgelegt ist, hat eine enorme Bedeutung. 비전형계약이라 할 수 있는 의료계약은 다른 신종계약과는 달리 우리 민법전에 규정되어 있지 않다는 사실만을 차지하고 나면 사실상 전형계약이라고 불릴만큼 익숙하고 친숙한 계약이다. 따라서 협의의 신종계약이라 말하기도 무색할 지경이다. 게다가 의료계약과 관련하여 비교적 장시간 동안에 많은 이론과 판례가 축적되어 있다. 따라서 대체적으로 정립된 의료계약과 관련한 이론과 판례는 입법적으로도 반영되어야 할 것이다. 물론 우리 판례는 의료계약과 관련하여 대체적으로 위임계약에 관한 규정을 적용하였지만, 의료계약의 중요성과 특수성에 근거하여 의료계약의 특성이 반영된 의료계약을 민법전에 입법화하여야 할 것이다. 다만 우리나라에서는 특별법의 형식으로서 의료법의 시행으로 인하여 동법이 의료인의 비밀준수의무, 기록열람에 응할 의무, 진료기록부 작성의무, 의료행위에 관한 설명의무 등에 관하여 이미 규정을 하고 있다. 이와 대조되게 독일에서는 우리나라에서의 의료법은 없으나, 독일 연방의사협회의 의사직업규칙이 존재하기에 여기에서 상기의 의무들에 관한 규정들이 열거되고 규정되어 있다. 그리하여 입법적 상황은 비슷한 상태라고 보인다. 따라서 독일민법에서와 동일하게 우리 민법전에 의료계약이 전형계약으로 편입되어서 상기의 의료행위자의 의무규정도 민법전에 규정되게 되더라도 이것이 설령 우리 의료법과의 중복규정이 생길 수도 있으나 함께 병존하여도 무방할 것이다. 왜냐하면 민법전의 의료계약상의 의료행위자와 환자 사이에는 의료계약의 성립을 전제로 적용되지만, 의료법상의 의료행위자의 의무사항들은 환자와의 의료계약관계를 반드시 전제로 한다고 볼 수 없기 때문이다. 끝으로 독일에서는 의료계약이 전형계약으로서 독일민법전에 도입되게 됨으로써 의료행위자의 여러 종류의 의무가 명확하게 규정되게 되었고, 이로 인한 법적안정성의 확보는 커다란 장점이라 보인다. 특히 의료행위자의 중대한 진료과오가 존재하고 이것이 발생한 생명, 신체, 건강침해와 관련이 있다면 그러한 중대한 진료과오가 이러한 침해의 원인으로 추정되게 됨으로서 의료행위자에게 증명책임의 전환이 명문규정으로 이루어지게 된 점 그리고 의료행위자의 의료행위에 있어 의료과오에 대한 고지의무가 명문으로 규정된 점은 시사하는 바가 아주 크다고 보인다.

상급종합병원의 입원계약 해지권 행사에 대한 검토 - 해당 의료기관에서의 치료가 종결된 경우를 중심으로 -

박다래 대한의료법학회 2021 의료법학 Vol.22 No.4

우리나라의 의료전달체계는 의료법과 국민건강보험법에 근거하고 있으며, 한정된 의료자원을 효율적으로 운영하기 위하여 질환의 중증도에 따라 의료기관을 이용하도록 구분되어 있다. 상급종합병원에서 이미 중증 질환에 대한 치료가 이루어져 병원급 의료기관으로 전원 또는 자택으로 퇴원이 가능한 경우 의료기관에서 환자에 대하여 의료계약을 해지할 수 있는지가 문제된다. 우리나라 법원의 입장으로는 해당 의료기관에서 더 이상의 입원치료가 불필요한 경우 의료기관의 의료계약 해지권을 인정하는 판결과 그러한 경우에도 의료기관의 의료계약 해지권을 부정하는 판결이 병존하고 있다. 한편 미국 판결 중에는 급성 치료를 담당하는 의료기관에서 입원 중인 환자에게 더 이상 급성 치료가 필요하지 않는 경우에 전문간호시설 등으로 전원을 인정하는 판결들이 있다. 의료자원이 한정되어 있고 의료기관의 계약 해지권이 제한된 취지가 국민의 생명권, 건강권에 대한 위험을 방지하기 위한 목적임을 고려할 때 해당 의료기관에서 치료가 종결되어 환자에게 더 이상 신체적 위해가 없음이 확인된 경우에는 다시 원칙으로 돌아가 의료기관의 계약 해지권을 인정할 필요가 있다. Korea’s health care delivery system is based on the Medical law and the National Health Insurance Act. In order to efficiently operate limited medical resources, it is classified to use medical institutions according to the severity of the disease. The question is whether a tertiary care hospital can terminate a medical contract for a patient, if treatment for severe diseases has already been performed at a tertiary care hospital. In the case of termination of treatment, the Korean court has both a judgment that recognizes the right to terminate and a judgment that denies the termination. Among the U.S. rulings, there are rulings that order transfer to a skilled nursing facility or nursing home or home if acute treatment is no longer needed. Considering that medical resources are limited, it is necessary to acknowledge the right to terminate the contract of the medical institution when treatment by a medical institution is completed.

원격의료계약의 법적 성질에 관한 연구

박종렬(Park Jong-Ryeol) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.30 No.-

의료계약은 민법전에 전형계약으로서 규정되어 있지 않아 의료계약에 의한 의료행위의 법적 성질에 관해서는 학설의 대립이 있다. 현재 우리나라의 대부분의 학설은 위임계약설을 취하고 있다. 따라서 원격의료행위도 일반적으로 의료계약의 일반원칙에 따라 환자와 의사 사이에 유상계약ㆍ쌍무계약ㆍ낙성계약 이라는 법률관계가 성립한다고 볼 수 있다. 특약이 없는 경우에는 원격의료에 있어서는 환자가 특정 전문의사나 특정 의료기관을 선택할 기회가 주어진다. 따라서 환자가 선택한 특정 전문 의사나 특정 의료기관은 환자가 선택한 의사에 의해서만 진료가 행해질 것이 요구된다고 할 것이다. 그러므로 수임인은 자기 스스로 위임사무를 처리하여야 하고 자신복무의 원칙이 강조되고, 민법 제682조 제1항의 수임인은 위임인의 승낙이나 부득이한 사유 없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 위임사무를 처리하게 하지 못하는 복임권의 제한이 지켜져야 한다는 점 등은 오히려 위임계약의 본질적인 속성과 같이 한다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 원격의료계약은 일반적인 의료계약의 법적 성질과 마찬가지로 위임계약의 성질을 가진다고 보는 것이 타당하다고 본다. 특약이 있는 원격의료계약의 경우, 정보통신기술을 활용한다는 점에서 다른 의료행위와는 달리 한계와 제약을 안고 있는 원격의료계약서에서의 특약은 유효한가에 대하여 생각해볼 때, 원격의료에서도 특약은 가능한 것으로 생각된다. 물론 일반적으로 실현 불가능한 사항을 목적으로 하는 계약은 무효이고, 환자 생체반응의 다양성이나 현대의학의 수준에서 볼 때 모든 질병을 완치시킨다는 것은 사실상 불가능한 것이라고 보아서 이러한 계약을 무효라고 하는 견해는 타당하다. 그러나 객관적으로 완치 불가능한 경우를 제외한 일반적인 계약의 특약은 그 한도 내에서 유효성을 인정하는 것이 타당하다고 보기 때문에 원격의료계약은 유효한 도급계약으로 볼 수 있을 것이다. 전자약관에 의한 경우 역시 원격의료행위의 법적 성질은 일반적인 의료행위의 법적 성질과 마찬가지로 위임계약의 성질을 갖는 것으로 이해할 수 있다. 계약에 의하지 않은 원격의료행위의 경우, 공법상의 의료관계는 원격의료에서도 마찬가지로 파악되므로, 여기에 특별히 논할 문제는 없는 것으로 보인다. The medical contract is not prescribed as a model contract to a Civil Code, and there is the opposition of the theory about the legal property of the medical act by the medical contract. Most theories of our country take the commission theory of social contracts now. The telemedicine act is generally watched by the maxim of the medical contract that law relations called the commutative contract bilateral agreement consensual contract make ends meet among a patient and doctors. When what is performed is demanded, medical examination and treatment will do an identification specialty doctor and the identification medical institution which the opportunity when a patient chooses a specific specialist and a specific medical institution is given in the telemedicine when there is not a special contract and wants to do it. and a patient chose only by the intention that a patient chose. Therefore, it considers the telemedicine contract to be proper to think that I have the property of the commission contract as well as the legal property of the general medical contract. The legal property of the telemedicine act can understand the case by the electronic article by having the property of the commission contract as well as the legal property of the general medical act. The medical relations in the basic chart are telemedicine, but there does not seem to be the problem to mention here in particular because similarly it is grasped.

의료계약의 입법화와 추정규정 – 독일민법 제630조의h를 중심으로

김화 경희대학교 법학연구소 2022 경희법학 Vol.57 No.3

The bill to amend the almost all parts of the External Audit Act (“Act”) was passed by the National Assembly in September 2017 and will take effect in November 2018. The Act consists of regulations related to accounting and auditing. Regarding to accounting and auditing, therefore, the Act is a special law to the Commercial Code (“Code”). Although the purpose of the Act is different from that of the Code, some provisions of the Act are in conflict with those of the Code. This Study deals with the provisions which lack in integrity with the Code. For example, the right to inspect the account books and related documents is granted to the controlling company according to the Act and the right to demand the business report from the subsidiary company is conferred to the internal auditor of the controlling company according to the Code. As a result, the subsidiary company is burdened with its duty to comply with the request of its controlling company and the internal auditor of the controlling company. This kind of heavy burden laid on the subsidiary company implies that the Act does not pay much attention to the systematic harmonization with the Code. For the successful implementation of the Act, it is quite necessary to get rid of the conflict between the Act and the Code. It is expected to amend the Act or the Code in the future. 의료계약과 관련하여서 우리법은 아직 이를 전형계약의 하나로 민법전 내에서 규율하고 있지 않다. 이러한 의료계약에 대한 입법화의 노력을 계속적으로 이루어졌으나 결국 입법화에는 실패하였고, 따라서 의료계약과 관련된 부분들은 당사자 의사표시의 해석에 맡겨져 있다. 그러나 독일민법은 2013년에 의료계약을 독일민법전 내에 편입시켰고, 이를 통하여서 지금까지 불법행위법을 통하여서 규율되면 의료과오소송과 관련된 내용들이 이러한 의료계약을 통하여서 규율될 수 있도록 하였다. 이러한 의료계약의 입법화와 관련하여서 가장 중요한 의미를 가지는 것 중의 하나는 의료행위의 특성에서 나타나는 여러 법적인 어려움을 해결하기 위한 추정규정이다. 의료행위가 자체가 인간의 신체를 대상으로 하는 특수성이 존재하기 때문에 의료과오의 경우에 의료인에 대하여서 책임을 묻기 위해서 필요한 의료과오의 존재, 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계의 존재에 대한 증명이 극히 어려워질 수 밖에는 없기 때문이다. 이러한 어려움을 해결하고자 독일민법은 독일민법 제630조의h에서 다양한 추정규정을 마련하고 있다. 특히 이러한 추정규정과 관련하여서 중요한 의미를 갖는 것은 충분히 지배할 수 있었던 일반적 진료위험이 현실화된 경우에 의료인의 의료과오를 추정하는 것과 진료기록부의 기록의무를 부여하고 이러한 기록의무를 해태한 경우 진료기록부에 기록되지 않은 처치에 대해서는 당해 처치가 이루어지지 않았다고 추정하는 내용 등이다. 그러나 당해 규정에서 가장 중요한 의미를 갖는 것은 중대한 의료과오의 경우에 당해 중대한 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계를 추정하는 규정이다. 이러한 추정규정에 있어서 의료과오의 추정과 의료과오와 악결과 사이의 인과관계 추정은 그 본질에 있어서 차이가 존재한다. 즉, 의료과오의 추정이 이른바 환자와 의료인 간의 정보불균형에 따라 발생하는 문제들을 해결하고자 하는 성격이 강하다면, 인과관계의 문제는 전문적인 지식을 가진 의료인의 경우에도 이러한 인과관계의 존재 또는 부존재를 증명하는 것이 사실상 어려우므로 이러한 인과관계 추정과 관련된 내용은 오히려 의료행위에 있어서 내재하는 위험에 대한 책임법적인 위험배분에 대한 입법적인 결단으로서의 성격을 가지고 있다고 보아야 한다. 지금까지 의료과오와 인과관계의 증명의 문제는 이러한 본질적인 차이를 섬세하게 고려하지 못한 면이 있었고, 의료계약에 대한 입법안에서도 이러한 점에 대한 진지한 고려는 이루어지지 못한 것으로 보인다. 의료계약의 실무상의 중요성에 따라 앞으로도 의료계약을 전형계약의 하나로서 민법전에 편입시키려는 노력은 중단없이 이루어져야 할 필요가 있으며, 이미 의료계약을 입법화한 독일민법의 내용을 충분히 고찰하는 것은 우리민법상 의료계약의 입법화에도 중요한 의미를 가지게 되리라 생각된다.

의사의 정당한 사유에 의한 의료계약 해지권 검토 : 환자의 진료협력의무 위반을 중점으로

민국현 한국의료법학회 2018 한국의료법학회지 Vol.26 No.2

This paper argues that, from a civil legal point of view, before a physician's liability for damages arises from the non-cooperative behavior of a patient who is a medical contracting party, And the theory of inclusion as a contract termination right. The medical contract relationship between the doctor and the patient is normally regarded as a delegation contract in academia and case law. However, in the Civil Code, the delegation contract stipulates that either party may terminate the contract at any time. The delegation contract is a contract based on the personal trust relationship between the parties, so that if one party breaks the trust relationship, the other party can terminate the medical contract at any time. We call this the right of termination. However, doctors can not terminate a medical contract without a "justifiable reason" in medical law and emergency medical law. The doctor's right to terminate medical contracts is a limited right of termination because the physician can not exercise the right to terminate the court without justifiable reason. In order to exercise a limited statutory right of termination of a physician, there must be a patient's behavior that can be included in the abstract rule of "just cause." We refer to the behavior of these patients as violations of medical care cooperation obligations. Here, the nature of a patient's violation of the duty to cooperate with medical care is a violation that is subordinated to a "just cause" to violate the obligation of the new law to exercise the right to terminate the medical contract of the doctor. However, since the act of violation of patient's duty to cooperate is also an abstract act, it is necessary to consider concrete circumstances in violation of patient's duty to cooperate with medical care. The specific circumstances mean not only the physician's liability for damages, but also the circumstances that should be judged by the profit bridges that have a great deal of life and damage to the patient. Therefore, the right to terminate a medical contract of a physician should be considered as a limited right of termination, which is included in legitimate reasons, taking into account specific circumstances in the fact that it is a violation of a patient's medical cooperation obligations. 이 논문은 민법적 관점에서 의료계약 당사자인 환자의 진료협력의무 위반으로 인한 의사의 손해배상 책임이 발생하기 전에 의료법과 응급의료에 관한 법률에서 예외적으로 진료를 거부할 수 있는 ‘정당한 사유’에서 의사의 의료계약 해지권으로 포섭하는 이론을 검토하였다. 의사와 환자의 의료계약 관계는 학계와 판례에서 통상적으로 위임계약으로 보고 있다. 그런데 민법 규정에서 위임계약은 당사자 중에 일방인이 언제든지 계약을 해지할 수 있다고 명시되어 있다. 여기서 위임계약은 당사자 간의 인적 신뢰관계를 기초로 하는 계약이다 보니 일방인이 신뢰관계가 깨지는 행위를 한다면 상대방은 언제든지 의료계약을 해지할 수 있다는 이론이 된다. 우리는 이러한 해지권을 형성권이라 한다. 그런데 의사는 의료법과 응급의료에 관한 법률에서 ‘정당한 사유’에 의하지 않고서는 의료계약을 해지할 수 없다. 이렇게 ‘정당한 사유’에 의하지 않고서는 의사는 법정 해지권을 행사하지 못하기 때문에 의사의 의료계약 해지권은 제한된 법정 해지권이라 한다. 의사의 제한된 법정 해지권을 행사하기 위해서는 ‘정당한 사유’라는 추상적인 규정 내용에 포섭될만한 환자의 진료협력의무 위반이 있어야 한다. 여기서 환자의 진료협력의무 위반의 성질은 신의칙상 주의의무 위반으로써 의사의 의료계약 해지권을 행사할 수 있게 할 만큼 ‘정당한 사유’에 포섭이 되는 위반 행위이다. 그런데 환자의 진료협력의무 위반이라는 행위도 추상적인 행위 내용이다 보니 환자의 진료협력의무 위반 행위에서 구체적인 사정을 고려하지 않을 수 없다. 그 구체적인 사정이란 의사의 손해배상 책임 발생뿐만이 아니라 환자의 생명과 손해 발생이 큰 이익 교량에 의해서 판단해야 할 사정을 의미한다. 따라서 의사의 의료계약 해지권은 환자의 진료협력의무 위반이라는 사실관계에서 구체적인 사정을 고려하여 정당한 사유에 포섭이 되는 제한된 법정 해지권으로 보아야 한다.

의료계약의 민법전 편입을 위한 논의에서 검토되어야 할 법적쟁점들

이재경(Yi, Jaekyeong) 한국민사법학회 2021 民事法學 Vol.95 No.-

현대사회에서 의료계약은 대부분의 사람이 가장 빈번하게 체결하는 계약 중 하나이다. 그러나 우리의 민법규정은 계약을 기초로 하는 의료의 법률관계를 다루기에 충분하지 않다. 이에 본 글은 의료계약을 민법전에 편입시키기 위한 논의의 과정에서 다루어야 할 법적 쟁점을 검토하였다. 먼저 의료관계를 규율하고 있는 행정법규들과 의료계약의 관계를 살펴보았다. 의료는 국민건강보험법의 틀 안에서 제공되고, 의료의 내용과 대가는 국민건강보험법의 통제하에 있다. 그리고 의료인의 업무수행은 의료법의 규율을 받는다. 그리하여 이들 의료에 관한 행정법규와 의료계약에서 계약자유의 원칙의 관계를 검토하였다. 또 의료법이 규율하는 의료인의 의무와 의료계약 당사자가 갖는 계약법상 의무의 관계, 그에 따른 손해배상책임의 관계를 검토하였다. 이들 검토를 바탕으로 의료계약의 입법에서 의료계약으로 다루어야 할 내용과 의료관련 행정법규로 다루어야 할 내용을 정리하였다. 다음으로 판례가 전개하고 있는 의료과오소송의 법리를 검토하였다. 의료계약의 입법은 판례법리를 조문화한다는 의미도 갖기 때문이다. 구체적으로 의료과오소송에서 증명부담 경감의 법리, 설명의무위반에 따른 손해배상책임, 수인한도론과 치료기회상실론의 법리를 검토하였다. 그 밖에 진료과실이 인정되는 경우 진료비채무의 문제와 관련하여 불완전이행에서 추완청구로 이 문제를 풀어나갈 수 있는 가능성이 있음을 지적하였다. 그리고 무엇보다도 의료계약에 관한 입법논의에서 의료계약의 입법목적은 단순히 의료과오소송의 판례법리를 조문화하기 위한 것이 아니라 현실에서 발생하는 의료관련 법률문제를 의료계약의 조문으로 해결하고자 하는 것이라는 점을 지적하였다. 그리하여 의료계약의 신설을 위한 논의의 대상을 판례법리로 제한하지 말고, 의료관련 법률문제의 해결을 위한 법리를 적극적으로 전개해 나갈 필요가 있다는 의견을 제시하였다. Heutzutage ist der Behandlungsvertrag alltäglich der häufigste Vertrag, jedoch regelt das koreanische Zivilrecht nicht ausreichend die medizinspezifischen Verträge. Dieser Beitrag beschäftigt sich damit, ob und wie der Behandlungsvertrag in das koreanische BGB eingeführt werden könnte. Dafür ist das Verhältnis zwischen den im Medizinbereich angewendeten Verwaltungsgesetzen und den medizinischen Verträgen zu betrachten. Als solche Verwaltungsgesetze sind das Gesetz über die gesetzliche Krankenversicherung und das Medizingesetz zu nennen. Hier werden beide im Lichte von Vertragsfreiheitsprinzip und von Schadensersatzpflicht beleuchtet. Auf dieser Grundlage müssen die medizinischen Verträge aus gesetzgeberischen Perspektiven nach zivilrechtliche Behandlungsvertrag einerseits und dem öffentlichen Rechte nach andererseits geteilt berücksichtigt werden. Anschließend werden die bisherig von Rechtsprechung entwickelte Standpunkte, also bspw. die Beweisentlastung im Arzthaftungsprozess, der Schadensersatz bei Aufklärungspflichtverletzung, die Duldungspflicht und Verlust von Heilungschancen analysiert. Vor allem besteht die Legislation von Behandlungsvertrag nicht in der Festschreibung des Standes der Rechtsprechung als “neue Gesetze”, sondern in der Rechtssicherheit und Rechtmäßigkeit im Arzthaftungsprozess, welche durch Gesetzestext gewährleistet werden kann. Die gesetzliche Initiative zum Behandlungsvertrag ist nicht auf gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung zu beschränken, vielmehr auf theoretische Begründung zu beruhen.

의료계약

송영민 원광대학교 법학연구소 2022 의생명과학과 법 Vol.28 No.-

This paper reviewed the legal nature of medical contracts and the legislative method of medical contracts by reviewing the problems arising in the process of establishing, implementing, and terminating medical contracts in relation to delegation contracts under civil law. In general, non-typical contracts can be divided into ①completely newly created, ②similar to a typical contract, but they are deformed beyond acceptance as a typical contract, and ③the specificity of the contract needs to be discussed. Delegation contracts and medical contracts have a common purpose of handling affairs, but there are differences in essential aspects between delegation provisions under the Civil Act for the purpose of handling property affairs and medical contracts accompanied by invasion of human life or body. Therefore, the norms of delegation contracts are rarely actually applied to medical contracts, or there are cases where there is partial intervention in public law, but there are cases where they have theoretical continuity. However, in the essential elements of both contracts, medical contracts have their own characteristics independent of delegation contracts. Medical contracts are not completely newly created or modified to the point that they cannot be included in a typical contract. Therefore, it should be said that it is a type that needs to be discussed in the delegation contract. In other words, it should be said that delegation contracts and medical contracts have a relative relationship between general types and special types, abstract types and specific types, or basic types and subtypes. Even if medical contracts are subordinate to delegation contracts, the difference between delegation contracts and medical contracts should be seen as larger than non-typical contracts (franchise contracts, etc.) in the form of different office processes theoretically and practically. Since medical contracts are basically based on the rules of human life and body invasion, they should be considered to have a significant difference from the civil law's delegation regulations governing property management. If so, it should be seen that there is a characteristic that cannot be solved by a delegation contract under civil law and a new type of typical contract under civil law. Civil law discussions on the obligations of doctors and patients arising from medical contracts are still in a fluid state. The Civil Code established the basic framework of contracts between individuals. It is not appropriate to incorporate medical contracts with strong public legal elements within these civil codes. As for the legislative form of medical contracts, it is considered reasonable to enact civil special law specializing in medical contracts. 이 논문은 의료계약의 성립과 실시 그리고 종료 과정에서 발생하는 문제를 민법상의 위임계약과의 관계에서 검토하여 의료계약의 법적 성질과 의료계약의 입법방식을 검토한 것이다. 일반적으로 비전형계약은 ①완전히 새롭게 생성된 것, ②전형계약이었지만 변형이 심하여 전형계약으로 포섭할 수 없을 정도로 변형된 것, 그리고 ③전형계약 속에서 그 특수성이 논의되어야 할 필요가 있는 것으로 나눌 수 있다. 위임계약과 의료계약은 사무처리라는 공통된 목적을 가지지만, 재산상의 사무처리를 목적으로 하는 민법상의 위임규정과 사람의 생명이나 신체의 침습을 동반하는 의료계약상의 사무처리는 본질적인 면에서 차이가 있다. 그리하여 위임계약의 규범은 의료계약에는 실제로 적용되는 경우가 적거나 혹은 공법규범의 부분적 개입은 있지만 이론적 연속성을 갖는 경우도 있다. 그러나 양 계약의 본질적 요소에서는 의료계약은 위임계약과는 독립된 고유의 특성을 갖고 있다. 의료계약은 완전히 새롭게 생성된 것도 아니며, 전형계약으로 포섭할 수 없을 정도로 변형된 것도 아니다. 그러므로 위임계약 속에서 그 특수성이 논의되어야 할 필요가 있는 유형이라고 해야 할 것이다. 즉 위임계약과 의료계약은 일반유형과 특수유형, 추상적 유형과 구체적 유형, 혹은 기본유형과 아류라는 상대적 관계에 있다고 해야 할 것이다. 그러나 의료계약은 위임계약의 아류라고 하더라도 위임계약과 의료계약 상의 차이는 이론적으로나 실제적으로나 다른 사무처리형태의 비전형계약(프랜차이즈계약 등)에 비하여 크다고 보아야 한다. 의료계약은 기본적으로 사람의 생명과 신체에 관한 규율을 기본으로 하므로 공공적 성격이 강한 공법적 규범이 개입되어 있으므로 재산관리를 규율하는 민법상의 위임규정의 먼 아류의 성격을 갖는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 민법상의 위임계약으로도 그리고 민법상의 새로운 형태의 전형계약으로도 해결할 수 없는 특징이 있다고 보아야 할 것이다. 의료계약에 의해 발생하는 의사와 환자의 의무내용에 대한 민법상의 논의는 여전히 유동적인 상태에 있다. 민법전은 사인간의 계약의 기본적 골격을 정한 것이다. 이러한 민법전 내에 공법적 요소가 강한 의료계약의 편입은 적절하지 않다. 의료계약의 입법 형식은 의료계약에 특화된 민사특별법 제정의 모습이 타당하다고 본다.

사무장병원에서 민법상 의료계약의 적법성에 대한 검토

민국현 한국의료법학회 2018 한국의료법학회지 Vol.26 No.1

A medical institution opened illegally by a non-medical person is a violation of medical law. However, if the patient is consulted by a doctor, the medical contract is legal under the Civil Act. Because the civil law of Korea is given freedom of contract. Therefore, when a patient is consulted by a doctor in a non-medical practitioner hospital by a non-medical person, it is not illegal under civil law. Because, in order to be recognized as illegal act under the civil law, there must be a link between the act of harm and the occurrence of damage. However, medical institutions established by non-medical personnel are punished because they violate medical law. I pointed out the problem in this part. If a civil contract is legal under the civil law, if illegal acts are not recognized, can they be returned as unfair benefits? I also had these questions. Currently, the Civil Act provides for the right to demand a return of unfair advantage. Therefore, even if illegal acts are not recognized in the Civil Act, it is only necessary to exercise the right to return unfair advantage. Therefore, even if the medical contract is legal under the civil law, the patient can exercise the right to demand the return of unfair advantage to the medical institution opened by the non-medical person. 이 논문은 현재 판례에서 비의료인이 불법 개설한 의료기관(사무장병원)이라도 고용된 의사가 정상적인 진료를 이행하였어도 기망행위에 포섭하여 형사처벌과 부당이득 징수로 행정처분 하고 있는 것에 대해 민법상 의료계약의 적법성에도 영향이 미치는지 검토하고자 한다. 만약 의료계약이 적법하다면 환자는 비의료인이 불법 개설한 의료기관을 상대로 비급여 진료비 부당이득 반환받을 수 있는지도 검토하고자 한다. 민법상에서는 의료계약이 어느 정도는 사적 자치의 범위에 인정이 되기 때문에 제한된 계약 자유와 당사자주의에 의해서 의료계약 당사자의 의사표시를 중요하게 본다. 따라서 비의료인이 불법 개설한 의료기관에 고용된 의사가 환자의 진료 청구를 승낙하여 정상적인 진료행위 이행과 그에 대한 진료비 보수를 지급받았다면 그 의료계약은 적법하게 성립한다. 그렇다 보니 비의료인이 불법 개설한 의료기관에 고용된 의사가 정상적으로 진료를 이행하였다면 민법상에서 불법행위로 포섭되지 않는다. 왜냐하면 민법상에서 불법행위는 가해자의 위법한 행위와 피해자의 손해 발생 사이에 인과관계가 있어야 하기 때문이다. 다시 말하면, 고용된 의사가 현대 의학적 수준에서 고도의 주의의무 위반을 하여 환자의 손해 발생에 인과관계가 있어야 한다는 의미가 된다. 그러나 비의료인이 불법 개설한 의료기관에 고용된 의사는 의료법 제33조 2항에 의해 개설한 의료기관이 아니면 의료업을 할 수 없기 때문에 처음부터 정당한 권리자가 아닌 상태가 된다. 이러한 관점에서 본다면 민법 제741조에 의해서 고용된 의사가 정상적인 진료를 이행하여도 처음부터 정당한 권리자가 아니기 때문에 법률상 원인 없이 환자의 재산적 이익을 비급여 진료비로 이득을 취한 것으로 해석할 수 있다. 따라서 환자는 민법상에서 의료계약이 적법하다 하여도 비의료인이 불법 개설한 의료기관이라면 비급여 진료비에 대한 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있다.