형사법 영역에서 위헌법률심판제청의 기준과 헌법적 심사 - 법원의 자의적 판단 배제

김혜경 한국형사법학회 2023 형사법연구 Vol.35 No.4

The criminal court is obligated to ensure that the interpretation and application of criminal law are consistent with the Constitution. The so-called “constitutional legal interpretation”, “principle of avoiding constitutional suspicion” or “Constitutional Avoidance” is the principle that when a judge interprets and applies the criminal law, the interpretation must respect the spirit of the Constitution and ensure that it does not violate the Constitution. If a judge of a criminal court tries to apply the criminal law to the accused and finds an unconstitutional element that cannot be resolved by the interpretation of the law, the court shall stop the trial and request the Constitutional Court to judge the unconstitutional law. In addition, a solution should be given to completely resolve the unconstitutionality of the law through the Constitutional Court's declaration of unconstitutionality. In particular, considering the function of the Constitutional Court, which cannot independently declare unconstitutionality of the law, the primary institution for examining the unconstitutionality of criminal law is the criminal court. However, even if the criminal court tries to examine the unconstitutionality of the criminal law, there is no standard for unconstitutional examination in the court. In other words, there is no clear principle on what criteria the criminal law should examine whether it violates the Constitution in a methodological way. Therefore, it is necessary to establish a standard for what and to what extent the constitutionality of the criminal law is recognized by the court. This study aims to examine the implications and prerequisites of the principle of constitutional legal interpretation in the field of criminal law, and to present the criteria for the criminal court to propose an unconstitutional legal examination to the Constitutional Court. And as specific standards, limitations by legislative intentions of legislators, limitations in literary interpretation that comply with the principle of criminal courtism, and limitations based on the principle of proportionality, which is the criteria for examining legal unconstitutionality of the Constitutional Court, were presented. 형사법의 해석과 적용이 특정 행위에 대한 판단이 아니라 법률 그 자체의 해석과관련될 때에는 법관은 법률해석 임무 뿐만 아니라 해석을 통한 헌법준수의 임무까지도 맡아야 한다. 소위 ‘헌법합치적 법률해석’ 또는 ‘위헌의심 회피의 원칙’ 등의 요청도 그 중 일부이다. 사법 구조와 기능상 법률의 위헌여부에 대하여 최종적인 결단의권한이 없는 법원이지만, 법률해석에 있어서 헌법합치적으로 해석하여 위헌적 요소를제거함으로써 법률의 법적 안정성을 준수하고 나아가 해석으로는 해결할 수 없는 위헌사항을 발견할 경우 헌법재판소에의 위헌법률심판제청을 통하여 법률의 위헌성을완전히 제거할 수 있는 길을 열어 주어야 하는 것이다. 특히 법률에 대한 독자적인위헌판단이 불가능하고 추상적 규범통제작용을 하지 않는 헌법재판소의 기능을 고려한다면, 형사법률의 위헌판단의 1차적 임무는 법원의 몫이다. 본질적으로 법원에게는 헌법합치적 법률해석의 의무도 있지만, 위헌여부가 의심되는 법률에 대한 위헌법률심판제청 역시 의무라고 보아야 한다. 이는 당사자가 위헌여부에 대한 심사를 신청하는 경우 이외에도 법률해석권이 있는 법원이 행하여야 하는해석의 임무의 일부이다. 더 나아가 그것이 형벌법규인 한은 위헌법률의 소급효로 인하여 해당 사건의 당사자 뿐만 아니라 위헌적 요소가 있는 법률로 인하여 이중의 기본권 침해를 당한 수범자들의 사법구제에도 기여한다는 점에서 더욱 중요한 의미를가진다. 입법권자의 입법형성권을 아무리 광범위하게 인정한다고 하더라도 위헌적 법률입법의 가능성은 여전히 남아 있는 것이고, 이를 통제하는 1차적 임무자는 법원이 라는 점에서 형사법 영역에서 위헌법률심판제청의 함의는 매우 중요할 수 밖에 없다. 그런데 적용 법률에 관한 헌법합치적 법률해석을 한다고 하더라도, 방법론적으로는 아무런 기준이나 한계가 존재하지 않는다. 헌법에 부합하도록 적용 법률을 해석할것을 법원에 요청한다고 하더라도 무엇을 기준으로 어느 범위까지 그것이 허용되는지에 관하여는 통제방법조차도 없기 때문이다. 이에 따라 형사법 영역에서 헌법합치적 법률해석의 원칙의 함의와 그 전제조건을 검토하고, 합헌적 법률해석의 한계로서법원이 위헌법률심사를 헌법재판소에 제청하는 심사기준에 관하여 입법권자의 입법의도에 의한 한계와 죄형법정주의의 원리를 준수하는 문의적 한계, 헌법재판소의 법률위헌성 심사기준인 비례의 원칙에 의한 한계를 제시하였다. 또한 이를 바탕으로 형사법 영역에서 위헌법률심판제청과 위헌심사형 헌법소원이 재판의 당사자에게 미치는 영향을 살펴보고 법원이 형사법의 1차적 위헌심사기구로서 취해야 할 태도가 무엇인지 그 함의를 살펴보았다.

위헌법률심판에서의 ‘재판의 전제성’에 관한 비판적 고찰

한수웅 헌법재판소 2014 헌법논총 Vol.25 No.-

Das Hauptanliegen dieser Abhandlung liegt darin, an Hand der Verfassungsgerichtsentscheidungen über die Entscheidungserheblichkeit, die sich in den letzten 25 Jahren gesammelt haben, auf einige Probleme, die sich bei der Betrachtung der Entscheidungen aufdrängen, hinzuweisen und anschließend darüber Lösungsvorschäge zu machen. Die Abhandlung ist vor allem zur folgenden Ergebnissen gelangt. Erstens, es kommt für die Entscheidungserheblichkeit grundsätzlich nicht auf die Begründung, sondern allein auf die Entscheidungsformel an. Aber eine Richtervorlage ist ausnahmsweise auch zulässig, wenn zwar nicht die Entscheidungsformel selbst, sondern nur die Begründung von der Gültigkeit oder Ungültigkeit der Norm abhängt, diesen alternativen Begründungen der Entscheidung aber für Inhalt und Wirkung der Entscheidung rechtliche Bedeutung zukommt. Zweitens, die Entscheidungserheblichkeit der zu prüfenden Norm für das Ausgangsverfahren unterscheidet die konkrete Normenkontrolle von der abstrakten. Eine Richtervorlage ist nur zulässig, wenn feststeht, daß sie zur Entscheidung des Ausgangsverfahrens unerläßlich ist. Solange die Möglichkeit besteht, daß das vorlegende Gericht den Rechtsstreit entscheiden kann, ohne die für verfassungswidrig gehaltene Norm anzuwenden, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit der zu prüfenden Norm. Drittens, das Verfassungsgericht entscheidet auch dann zur Sache, wenn trotz des Nichtbestehens der Entscheidungserheblichkeit der zu prüfenden Norm das Interesse an der Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist. Aber diese Entscheidung birgt die Gefahr in sich, die konkrete Normenkontolle zur abstrakten zu entarten. 위 논문의 주된 목표는, 지난 약 25년간 축적된 ‘재판의 전제성에 관한 헌법재판소의 결정’을 바탕으로, 헌법재판소 판례가 던지는 몇 가지 문제점을 지적하고 판례의 타당성 여부를 검토하는 것에 있는데, 위 논문의 요지는 다음과 같다. 첫째, 헌법재판소는 법률의 위헌여부에 따라 판결주문이 달라지는 경우뿐만 아니라 법률의 위헌여부에 따라 판결주문은 달라지지 않지만 판결이유가 달라지는 경우에도 재판의 전제성이 인정된다고 판시하고 있다. 그러나 후자의 경우에는 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 않으므로, 법원은 이러한 경우 위헌제청을 할 수 없다. 다만, 법률의 위헌여부에 따라 판결의 이유를 달리함으로써 재판의 내용과 효력에 관한 법적 의미가 달라지는 경우에는 예외적으로 재판의 전제성이 인정될 수 있다. 둘째, 위헌제청의 필요불가결성은 구체적 규범통제의 본질에 속하는 것이다. 법원은 위헌제청을 하기 전에 사실관계의 규명과 법률해석을 통하여 문제되는 법률이 당해사건에 적용되는 법률인지에 관하여 판단해야 하고, 이로써 위헌제청이 불필요해질 수 있는지의 여부를 판단해야 한다. 법원이 증거조사나 사실심리를 통하여 법률의 위헌여부가 더 이상 재판의 전제가 아니라는 결론에 이를 수 있으므로, 증거채부결정의 단계에서 이미 위헌제청을 허용하는 것은 재고해야 할 필요가 있다. 셋째, 헌법재판소는 재판의 전제성이 없는 경우라 하더라도, 객관적 헌법의 수호․유지를 위하여 헌법적 해명이 필요한 경우에는 심판의 필요성을 인정하고 있는데, 헌법재판소가 재판의 전제성이 인정되지 않는 경우에도 ‘객관적 헌법질서의 수호와 유지’의 관점에서 법률의 위헌여부에 관하여 판단하는 경우, 위헌법률심판은 구체적 규범통제에서 추상적 규범통제로 변질될 위험을 안고 있다.

미국 연방대법원의 위헌 판단 회피 원칙(Constitutional Avoidance)과 그 한국적 시사점 ― 법원의 헌법합치적 해석 및 위헌법률심판제청의 기준과 관련하여 ―

조동은 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.26 No.3

미연방대법원은 19세기 초반부터 제정법 해석에 있어서 위헌의 소지를 회피할 수 있는 해석을 우선적으로 채택해야 한다는 위헌판단 회피 원칙을 일반적으로 적용하여 왔다. 위헌판단 회피 원칙은 Delaware & Hudson Co. 판결(1909)에서 현대적인 형태를 취하였고, Ashwander 판결(1936)의 보충의견에서 연방법원의 권한범위를 형성하는 핵심 원칙 중 하나로 자리 잡았다. 이후 연방대법원은 표현의 자유, 노동관계, 위임입법의 한계 등 다양한 영역의 제정법 해석에서 위 원칙을 적용하였다. 위헌판단 회피 원칙은 전통적으로 사법자제와 입법자 존중의 관점에서 정당화되어 왔다. 또한 위헌적 의심을 회피하는 해석을 택하는 것이 위헌의 소지가 있는 제정법을 무효화하는 것보다 의회에 의한 민주적 해결의 가능성을 높인다는 장점도 거론되어 왔다. 그러나 다른 한편, 위헌판단 회피 원칙에 대한 근본적인 문제제기들도 적지 않았다. 위 원칙이 실제로는 헌법적 판단을 회피하는 것이 아니며 사법자제 또는 입법자 존중의 요청에도 부응하지 못한다는 비판, 위헌판단 회피 원칙이 연방대법원으로 하여금 책임을 방기하도록 하거나, 일관된 기준 없이 제정법을 왜곡할 수 있도록 한다는 비판 등이 그것이고, 이러한 난점을 강조하면서 이 원칙을 포기하자는 주장이 제기되기도 하였다. 그러나 제정법 해석에 있어서 위헌적 의심이 있는 해석보다 그러한 의심을 피할 수 있는 합헌적 해석을 우선시해야 한다는 요청은 헌법의 최고규범성을 인정하는 동시에 입법과 사법을 분리시키고 있는 헌정체제에서 필연적인 것이므로 포기될 수 있는 것이 아니다. 단, 위헌판단 회피 원칙이 곧 사법자제라는 단순한 등식은 성립할 수 없으며, 그 적용양상에 따라 때로는 사법자제의 요청에, 때로는 헌법규범의 강력한 관철이라는 요청에 부응할 수 있다고 보는 것이 더 생산적인 관점일 것이다. 위헌판단 회피 원칙에 대한 논의는 법원의 헌법합치적 해석과 위헌법률심판제청(이하 ‘위헌제청’)의 이해에 관하여 시사하는 바가 있다. 병역법 제88조 제1항 본문 제1호에 관한 하급심 법원의 헌법합치적 해석과 위헌제청, 그에 따른 헌법재판소 2018. 6. 28. 2011헌바379 등 결정의 과정에서 볼 수 있는 바와 같이 법원의 헌법합치적 해석은 위헌제청을 통한 헌법적 판단의 개시를 회피하는 의미가 있으므로, 그 논의가 헌법합치적 해석의 기준 및 위헌제청과의 관계에 관한 문제들을 새롭게 규정하고 답하는데 도움을 줄 수 있기 때문이다. 법원의 헌법합치적 해석은 위헌의 의심을 야기하는 초기해석을 배제하고 대안적 해석을 취하라는 명령으로서 일종의 ‘약한 형태의 사법심사’로서의 구조를 지니며, 헌법합치적 해석을 정당화하는 위헌의 의심 정도는 위헌제청의 범위와 반비례하는 상관관계를 가진다. 대법원과 하급심의 판례에서도 위헌의 의심 정도에 대한 차등적 접근이 이루어지고 있음을 시사하는 표현들을 찾을 수 있는데, 합헌적 해석의 기준으로서의 위헌의 의심 정도는 법원의 논증부담에 영향을 미치는 의미 있는 요인으로 보아야 한다. 즉, 법원은 그러한 의심의 존부와 정도에 관하여 헌법재판소 결정례 등 필수적인 기준들을 참조하면서 논증을 제시할 필요가 있다. 헌법합치적 해석을 정당화하는 초기해석에 대한 위헌의 의심은 차등적으로 적용될 수 있다. 즉, 다른 영역에 비하여 헌법이 특별한 보호를 명하는 기본권 ... U.S. Supreme Court has generally applied the Constitutional Avoidance Canon or Principle in statutory interpretation since the early 1800s. The Principle acquired its modern form in Delaware & Hudson Co.(1909) decision, and was posited in a broader context within Justice Brandeis's well-known concurring opinion in Ashwander v. TVA(1936). The Court continued to employ the Principle in a variety of statutory cases ranging from free speech cases during 1950s to Voting Rights Act and Affordable Care Act in 2010s. Traditional justifications or rationales underlying the Principle have been judicial restraint as well as deference towards the legislative body, which in turn said to promote judicial independence. The possibility that constructing a statute so as to avoid unnecessary constitutional doubt could lead to a more democratic resolution of constitutional questions is also suggested by other commentators. Although the Supreme Court had labeled the Principle "cardinal" in various occasions, fundamental criticisms against the Principle have been attempted by numerous commentators. According to such criticisms, the Principle cannot succeed in avoiding the constitutional question, does not amount to judicial restraint or deference or even worse, potentially leads to undisciplined reasoning or neglect of judicial duty. Nevertheless, it can be fairly stated that in a constitutional democracy with separation of powers between legislative and judicial branches, Avoidance Principle in statutory interpretation is ultimately inevitable. Therefore, the claims suggesting that the Principle can be disposed of, is somewhat misleading or exaggerated. It seems that focusing on different modes of the Avoidance Principle and its corresponding implications could lead to a more promising path. The analytical pathway suggested by aforementioned discussion can shed some significant light on constitution-conforming interpretation of ordinary courts in Korea. As Constitutional Court 28/06/2018 2011Hunba379 Decision on Military Service Act Art. 88⑴ has explicitly shown, the extent and permissibility of constitution-conforming interpretation of ordinary courts are directly linked to the scope of judicial referral(Constitutional Court Act §41⑴) through which the confrontation with the constitutional question by the Constitutional Court is initiated. Such interpretation, having a structure of ‘Weak-Form Judicial Review’ as presented by Mark Tushnet, can be differentiated by the degree of constitutional doubt which in turn justifies the choice of alternative, constitutional doubt-free construction. Indeed, expressions suggestive of such differentiation can be found in Supreme Court and lower courts decisions, and such degrees are to be regarded as factors having significant impact of interpreting courts' burden of justification. The author suggests that a relatively mitigated standard could be justified in the realms where overprotection of constitutionally sensitive rights are concerned or a potential resolution of the doubt by democratically accountable bodies can be promoted by such interpretation.

헌법소원제도에 대한 새로운 고찰 - 위헌심사형 헌법소원제도의헌법적 문제점을 중심으로

정재헌 사법발전재단 2015 사법 Vol.1 No.34

사법부와 헌법재판소가 법률해석권 등을 중심으로 이견을 보이고 있는데, 많은 학자들은 현행 헌법의 개정 없이는 이 문제를 근본적으로 해결할 수 없다고 본다. 과연 위와 같은 논란의 근본적인 원인이 현행 헌법의 불명확한 규정 때문인지를 현행 헌법 자체를 기초로 살펴보기로 하되, 특히 논란의 고리가 되고 있는 이른바 위헌심사형 헌법소원제도를 중심으로 논하기로 한다. 위헌심사형 헌법소원제도는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 생성된 제도로서, 통계적으로 헌법재판소가 담당하고 있는 사건 중 이 유형의 신청사건 수가 급증하고 있고, 헌법재판소의 법률에 대한 위헌심사의 중심축도 위헌법률심판제청사건에서 위헌심사형 헌법소원신청사건으로 이동하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 제도는 우리 헌정사에서 종전에 거의 논의가 이루어진 바 없고, 전 세계적으로도 그 유래를 찾아보기 힘든 독특한 제도이다. 이 제도의 본질이 헌법소원제도인지 아니면 위헌심사제도인지에 대하여 논란이 있으나, 현행 헌법은 이러한 형태의 헌법소원제도 내지 위헌심사제도를 예정한 바가 없다. 결론적으로 이 제도는 헌법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 현행 헌법이 규정하는 헌법재판에 대한 기본적인 원칙과 헌법재판제도의 근본적인 구조에 부합하지 못한다. 우리 헌법은 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌심사권을 법원과 헌법재판소가 함께 행사하도록 규정하고 있다. 법원의 제청 없이는 헌법재판소가 독자적으로 위헌심사를 하지 못하도록 한 것이다. 이는 또한 위헌심판제청권을 일반 국민에게 부여하지 않고 법원에만 부여하기로 하는 헌법적 결단으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소법을 통하여 헌법적 근거 없이, 법원이 위헌심판제청을 하지 않아야 한다고 판단하더라도 당사자가 직접 위헌심판을 신청할 수 있도록 함으로써 일반 국민에게 위헌제청권을 부여하였고, 법원이 위헌의 의심이 없다고 판단하여 위헌제청을 기각하더라도 헌법재판소가 독자적으로 위헌 여부를 판단할 수 있도록 하고 있어, 현행 헌법의 위헌심사권 행사에 관한 기본 원칙에 반한다. 위 제도의 헌법적 근거로 헌법 제111조 제1항 제5호를 들 수도 있으나, 이 규정은 헌법적 근거 없이 법률을 통해 헌법소원제도의 본질적인 내용이 아닌 새로운 제도를 창설할 수 있다는 취지로 해석할 수 없다. 오히려 입법권자가 입법재량으로 헌법소원의 대상을 제한할 수 있도록 한 헌법적 결단이다. 만약 위 제5호가 헌법적인 근거조항이 된다고 하면 헌법재판소법 제68조 제2항은 헌법 제113조 제1항에서 정한 결정형태에 관한 규정을 위반한 것이 된다. 헌법소원제도의 본질상 위헌심사형 헌법소원제도가 포함되어 있다고 한다면 헌법적 근거가 없더라도 법률을 통해 이러한 제도를 창설할 여지가 있겠지만, 연혁적·비교법적으로 살펴볼 때 문명국가에서 시행되고 있는 헌법소원제도의 본질적 내용에 위헌심사형 헌법소원제도가 포함된다고 볼 근거는 없는 것으로 보인다. 이러한 문제점이 있더라도 이 제도가 국민의 기본권 보장 등 긍정적으로만 운영될 수 있다면 다행이겠으나, 종래와 달리 위헌심사형 헌법소원사건의 신청 건수는 급격히 증가하고 있지만 이에 따른 위헌취지결정은 오히려 줄어들고 있어 소송과정에서 남용의 폐단을 걱정할 단계에 이르렀다. 위헌심사형 헌법소원을 청구하는 당사 ... Examination of the Constitutional Petition System – Focusing on the Constitutional Issues of the Petition for an Adjudication on Constitutional Complaint Jung, Jai-hun As the Judiciary and the Constitutional Court of Korea have diverged in their views on their respective authorities of statutory construction, the majority of legal scholars have opined that their divergence is not likely to be reconciled without an amendment to the Constitution. Grounded in a review of the current Constitutional text, this article examines whether the root cause of the many controversies lies in the vague statutory provisions of the current Constitution, with a focus on the so-called “petition for an adjudication on constitutional complaint,” the particular bone of contention in this discourse. The system of petition for an adjudication on constitutional complaint was established under Article 68(2) of the Constitutional Court Act. Statistics have seen a surge in the number of this particular type of constitutional appeal, and the focus of the Constitutional Court’s caseload shifting from the request for adjudication on the constitutionality of laws to the petition for adjudication on constitutional complaint. Nevertheless, the complaint system has hardly ever been the subject of discussion throughout the constitutional history of Korea. It is indeed a peculiar system with rarely any precedent in the world. Although debate persists over whether the inherent nature of the complaint system lies in the constitutional petition regime or the request for adjudication on the constitutionality of laws, the current Constitution did not anticipate this type of constitutional petition or constitutional adjudication request. In short, the constitutional complaint system is not only constitutionally groundless, but also inconsistent with the basic principles and structure of constitutional adjudication under the current Constitution. Article 111(1)1 of the Constitution of the Republic of Korea provides that the courts and the Constitutional Court share jurisdiction over the constitutional review of laws. In other words, the Constitutional Court may not conduct a constitutional review without the request of the court. The provision also demonstrates a constitutional decision to authorize only the court, rather than ordinary citizens, to request for constitutional review of laws. Nevertheless, the Constitutional Court Act: (a) allows a party to directly file a petition for constitutional review, notwithstanding the court’s decision to the contrary, which is constitutionally groundless; and (b) allows the Constitutional Court to adjudicate on the constitutionality of a law, notwithstanding the court’s dismissal of a party’s motion on grounds of a lack of any constitutional doubts about the law in question. In short, the current complaint system is contrary to the basic principles of the constitutional review authority as laid out in the Constitution. Some cite Article 111(1)5 of the Constitution as the constitutional grounds for the said system. However, the provision may not be interpreted to allow for the establishment of a new system grounded in laws but not in the Constitution, deviating from the inherent content of the constitutional petition regime. The legislative intent of the provision rather lies in the constitutional decision to empower the legislature with legislative discretion to restrict the scope of constitutional petition. Were we to consider Article 111(1)5 as the constitutional grounds for a constitutional complaint system, Article 68(2) of the Constitutional Court Act would be in violation of the provision on the mode of decision-making under Article 113(1) of the Constitution. Were constitutional complaint to be subsumed in the inherent nature of the constitutional petition system, then there might have been room to establish the system based on laws, albeit not on the Constitution. However, one would be h...

형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 시적 효력범위에 관한 비판적 검토

김혜경 한국형사법무정책연구원 2022 형사정책연구 Vol.129 No.-

The Constitutional Court took a very passive attitude in the examination of unconstitutionality against criminal law provisions on the grounds that the legislature has a very wide legislative right. Recently, however, he has actively expressed his opinion on the unconstitutionality of the criminal law clause, which was judged to be constitutional in the past, or has made a modified decision on whether the newly raised criminal law clause is unconstitutional. The reason why the Constitutional Court in the past judged only criminal law provisions passively is that the state’s right to punishment is a double infringement of the state’s basic rights and at the same time implies state negligence due to the execution of unconstitutional criminal law provisions. In this paper, we examined the effect of the Constitutional Court’s unconstitutional decision on criminal law provisions in particular. In particular, Article 47(3) of the Constitutional Court Act says, “Any state or provision there is a closing to criminal punishment effectively retroactive: Provided, that where a decision of constitutional has priority in what case.” The provision of “date on which the decision was made” is completely different from the provision of other legal provisions in paragraph 2 that are effective in the future. Here, the reasons for the difference in effect of paragraphs 2 and 3 were analyzed, and the specificity of the criminal law regulations and the meaning of the national right to punishment were examined. In addition, the Constitutional Court's decision on unconstitutionality and its effect on the provisions of the Criminal Act were reviewed separately from the case of the constitutional law proposal and the constitutional petition for unconstitutionality examination. In the case of a constitutional unconstitutional law proposal, the law was abolished before the Constitutional Court’s decision, the Constitutional Court’s decision on unconstitutionality, the right to request a retrial and the type of trial in the lower court, and the punishment. In the case of the Constitutional Court’s unconstitutional review-type petition, we looked at whether the premise of the trial will be recognized if the law is abolished before the decision is filed, and whether the Constitutional Court decides to cancel the prosecution. Finally, regarding the implications and poetic effect of the penal provisions, the argument was made on the legislative policy restrictions for acquittal and the interpretation of the Constitutional Court, not retroactive but future effects or restrictive effects. 헌법재판소는 입법권자의 광범위한 입법형성권을 이유로 형사처벌 조항에 대한 위헌심사에서 매우 소극적인 태도를 취하다가, 최근에는 합헌이라고 보았던 형법조문에 대하여 위헌판결을 하거나 더 나아가 헌법불합치결정이라는 변형결정을 통해서 보다 적극적으로 형벌조항에 대한 위헌의견을 개진하는 것으로 보인다. 그런데 헌법재판소가 유독 형벌조항의 위헌결정의 효력에 대하여 달리 취급하는 바는, 그것이 국가의 전형적인 이중의 기본권 침해영역임과 동시에 위헌적 형벌조항의 집행으로 인한 국가과오를 그 이면으로 하기 때문이다. 여기에서는 헌법재판소의 결정과 관련하여 특히 형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 효력을, 헌법재판소법 제47조 제3항이 비형벌조항과 분리하여 소급효로 규정한 점에 대한 함의를 살펴보았다. 그리고 형법조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정 및 그 효력에 관하여 헌가형 위헌법률제청사건과 헌바형 위헌심사형 헌법소원을 분리하여 검토하였다. 헌가형 위헌법률제청의 경우에는 위헌법률제청 후 헌법재판소 결정 이전에 법률이 폐지된 경우와 헌법재판소 결정 이전에 법률이 개정된 경우, 그리고 헌법재판소에서 해당 조항을 위헌결정한 경우 재심청구권 및 원심법원에서의 재판의 종류, 헌법재판소 한정합헌결정 이후 재심청구의 경우 및 해당 형벌조항에 대하여 과거에 합헌결정을 한 이후에 다시 위헌결정을 한 경우 등을 나누어 살펴보았다. 또한 헌바 위헌심사형 헌법소원사건의 경우에도 위헌소원 제기 후 결정전에 법률이 페지된 경우 재판의 전제성이 인정될 것인가의 문제 및 해당 법률의 폐지가 대법원 판례의 견해인 동기설을 취할 경우 폐지된 법률 적용 여부가 달라지므로 이에 대한 헌법재판소의 결정여부도 좌우되는지 여부를 살펴보았고, 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우, 위헌소원 제기 후 검사의 공소취소 등의 사정변경이 있는 경우 재판의 전제성 판단문제, 그리고 위헌소원 제기 후 공소사실의 적용법조가 변경된 경우나 공소장에 예비적 기재 또는 택일적 기재된 적용법조 중 일부가 위헌소원의 심판대상이 된 경우 재판의 전제성 판단 등에 관하여 검토하였다. 그리고 마지막으로 형벌조항의 위헌결정의 함의와 시적 효력과 관련하여, 시적 효력범위의 제한가능성 및 위헌결정의 효력으로서 무죄를 목적으로 하는 재심청구에 대한 입법정책적 제한과 헌법재판소의 해석상의 제한 가능성에 대하여 논지를 전개하였고, 형벌조항이라 하더라도 그 속성에 따라 소급효가 아닌 미래효나 장래효 또는 제한적 효력이 가능한지 여부에 관하여 살펴보았다. 입법자의 광범위한 입법형성권에도 불구하고, 국민의 기본권 침해를 본질로 하는 형벌조항에 대하여 그 위헌 여부가 헌법재판소에 의한 심사의 대상이 될 수 있어야 함은 물론이다. 그리고 실질적 정의관념과 법적 안정성이라는 헌법이념을 어떻게 반영하여 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력을 정립할 것인가 역시, 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하고 법적 신뢰를 존중하는 방향으로 결정되어야 할 것이다

법원의 헌법적 판단

정계선(Kye sun Chung) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.4

법원은 일반적으로 법률뿐 아니라 그 상위규범인 헌법에 따라 궁극적으로 헌법을 실현하고 관철시키는 재판을 하여야 한다는 점에서, 또한 광의의 헌법재판에 속하는 위헌법률심판제청, 명령ㆍ규칙의 위헌심사, 선거소송과 기관소송을 담당하는 기관이라는 점에서 헌법재판기관이다. 과거 법원이 헌법상 책무를 충실히 완수하지 못한 것은 사실이나, 이에 대한 반성을 토대로 헌법적 쟁점을 실질적으로 심리하고 헌법적 가치를 확인하기 위해 노력해 왔으며, 이는 일반재판에서 헌법을 투영하여 합헌적 법률해석을 한 사례, 합헌적 법률해석이 가능하지 않은 경우 위헌법률심판제청을 한 사례, 명령ㆍ규칙에 대한 규범통제권을 행사하여 명령ㆍ규칙을 위헌ㆍ무효로 본 사례 등을 통해 확인할 수 있다. 하지만 사법부에 대한 국민의 신뢰가 크게 향상되었다고 볼 수만은 없는 현재, 법원이 기본권 보장 및 공권력 통제기관으로서의 위상을 확고히 하기 위해서는, 개개 법관의 헌법에 대한 관심과 이해도를 높이는 방안이 필요하고, 대법원이 헌법적 쟁점에 대하여 보다 충실한 논증을 하여야 하며, 법원의 헌법적 관심이 민주주의와 관련된 주요한 자유권적 기본권의 최대한 보장과 사회적 기본권의 실질적 보장으로 이동하여야 하고, 법원에 부여된 명령ㆍ규칙에 대한 규범통제권을 적극적으로 행사하여야 한다 또한, 법원과 헌법재판소 두 기관 모두 헌법재판기관으로서 상호 존중하면서도 국민의 기본권 보장이라는 관점에서 그 논증의 타당성과 설득력을 바탕으로 헌법 내지 법률해석의 차이를 조정해 나가는 발전적 경쟁관계가 정립되어야 한다. The court, at a trial, reviews not only legal issues regarding certain cases but also ultimately implements the constitution following the provisions of the Constitution as a superior norm to other ones. In a broad sense, it serves as a constitutional court because it reviews request for reviewing the constitutionality, which is belong to the main work of the constitutional court, unconstitutionality of order or regulation, legal conflict over election, and cases involving organizations and government agencies. In the past, the court failed to faithfully carry out its role of interpreting constitutionality, however it has made utmost effort to hear constitutional issues and confirm values of constitution based on reflect on its short comings. Endeavors that the court has made could be confirmed through some examples; in a normal trial, it interpreted legal issues based on the constitution; in case of interpretation of constitutionality is not feasible, it asked for adjudication on the constitutionality of statutes; it declared nullification of and unconstitutionality of a rule or order by doing judicial review. However, considering the fact that the general public trust in the judiciary has not been significantly improved, it is required judges for enhancing their understanding of the constitution and interests further so that the court enhances its status as an institution of protecting the fundamental rights of people and controlling the governmental power. At the same time, the Supreme Court should thoroughly reviews and examines issues over constitutionality while the court should put its focus on ensuring free constitutional rights closely related to realizing democracy at a maximum level and substantially promoting social constitutional rights. In addition, the court may exercise its authority over judicial review on order or rule, which is solely invested to it. The court and the constitutional court should respect each other as constitutional institutions and develop a relationship which is mutually beneficial by narrowing differences in the way of interpreting the constitution and other laws based on rationality and reasoning so that they carry out fundamental role of ensuring people's fundamental rights.

법원에서의 헌법적용 실무에 관한 연구- 형사법원의 헌법합치적 법률해석 및 위헌법률심판제청을 중심으로 -

이재홍 대한변호사협회 2021 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.498

This paper suggests how criminal courts can make the Constitution effective in criminal procedures. The Supreme Court of Korea and its lower courts still have the power to apply the Constituion even after the establishment of the Constitutional Court of Korea. If criminal courts have any suspicion of the constitutionality of the criminal codes, they need to make it clear in their decision whether the codes are constitutional or not. Criminal courts should try to interpret and apply criminal codes in the light of the Constitution. And when criminal courts reach the conclusion that the criminal code at hand is unconstitutional, they should request a review on the constitutionality of the code to the Constitutional Court. In this way, criminal courts can draw a constitutionally compatible line between lawfulness and unlawfulness. 이 논문은 형사재판을 담당하는 법원이 그 재판 과정에서 어떻게 헌법을 적용하는지를 탐구하였다. 헌법재판소의 설치 이후에도, 헌법을 재판규범으로 삼아 적용하는 권한이 법원의 사법권에서 완전히 배제되지는 않았다. 특히 형사법원은 형의 선고 등을 통해 국민의 기본권을 제한하는 공권력을 행사하므로 그 과정과 결과 모두에 있어 헌법을 주의 깊게 적용할 필요가 크다. 우선, 형사법원은 형사법률의 해석이 합법행위와 불법행위의 경계를 나눔으로써 결국 국민의 자유와 권리를 제한하는 경계를 설정하는 행위라는 점을 인식하고, 법원의 해석을 통해 제한되는 국민의 자유와 권리가 무엇인지, 보호하려는 공익이 무엇인지, 양자간의 조화가 이루어지는지를 과잉금지원칙에 비추어 세심하게 살펴 형사법률을 헌법합치적으로 해석하고 적용하여야 한다. 다음으로 형사법원은 적극적으로 위헌법률심판제청권을 행사하여야 하고, 이를 뒷받침할 제도적 장치로서 ‘법원의 형사법률에 관한 합헌 판단의 판결문에의 명시’ 및 ‘위헌법률심판제청 사건에 대한 독자적인 사건번호 부여’가 필요하다. 이 논문을 통해 헌법을 형사재판 과정에서 구체적으로 어떻게 적용할지 그 실무적인 방안을 제시함으로써 형사절차에 참여하는 모든 주체들이 헌법의 규범력 확보에 기여하는 실마리를 마련하고자 한다.

재심사건과 재판의 전제성

신현석 인하대학교 법학연구소 2022 法學硏究 Vol.25 No.1

The Retrial Court cannot easily make a decision to initiate a reconsideration because the grounds for retrial don't be accepted merely by arguing that the law on which the conviction is based is unconstitutional. The Constitutional Court also cannot recognize the Prerequisite for Judgement on the relevant law without a decision to initiate a retrial based on the dual-structure of criminal retrial. This vicious cycle is the same in the opposite case: if the Constitutional Court cannot make a decision unconstitutional on the grounds that there is no Prerequisite for Judgement, the grounds for retrial under Article 47 (4) of the Constitutional Court Act, which preemptively requires a decision of being unconstitutional, cannot be satisfied, and the court cannot make a decision to initiate a retrial. In order to solve the above problems, it is necessary for the Constitutional Court to take the initiative and actively interpret the underlying law, accepting the Prerequisite for Judgement, even if there is no decision for a retrial; otherwise, the court that received the request for retrial may recognize the grounds for retrial even with the help of partial amendments to Article 47 (4) of the Constitutional Court Act, and make a decision to initiate a retrial. In this way, through the Constitutional Court's active interpretation theory and the Retrial Court's generous legislative theory, it is possible to partially relieve the systemic shortcomings that have repeatedly turned away to the relief of innocent people's rights. 재심 제도의 존재의의를 살리고 이를 활성화하기 위해서는 법적 안정성의 요구보다는오판방지를 통한 당사자의 권리구제라는 가치를 우선 시켜야 한다는 결단이 필요하다. 그런 점에서 법원의 재심개시결정과 헌법재판소의 재판의 전제성 판단에 모순된 논리가있거나 형평에 반하는 결과를 초래하는 경우까지도 법적 안정성의 이념을 위해 당사자의 권리구제 요청이 양보해야 하는 것인지는 의문이다. 이러한 이유에서 형사 재심 제도에서 유죄 확정판결의 근거가 된 법률조항의 위헌성이 문제된 경우에는 재심을 통한 권리구제와 인권보호 필요성을 높여 줄 필요성이 제기된다. 특히 절차상 문제가 되는 부분으로는 헌법재판소의 재판의 전제성 인정 가능성과 법원의 재심개시결정 가능성의 점을 들 수 있다. 먼저 재심개시심판 법원은 유죄 확정판결의 근거법률이 위헌이라고 다투는 것만으로는 재심사유를 인정할 수 없어 재심개시결정을 할 수 없고, 그에 따라 헌법재판소도 형사 재심의 이원적 구조에 입각하여 재심개시결정 없이는 해당 근거법률에 대해 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다. 그리고 이러한 악순환의 고리는 반대의 경우에도 마찬가지이어서, 헌법재판소가 재판의 전제성을부정하여 위헌결정을 하지 못하게 되면, 위헌결정을 선결적으로 요구하고 있는 헌법재판소법 제47조 제4항의 재심사유도 충족할 수 없어서 법원은 재심개시결정을 할 수 없게 된다. 위와 같은 문제점을 해결하기 위해서는, 먼저 헌법재판소가 나서서 설령 법원의 재심개시결정이 없더라도 해당 근거법률에 대해 재판의 전제성을 인정하는 적극적인 해석을할 필요가 있다. 그렇지 않으면, 재심청구를 받은 법원에서 헌법재판소법 제47조 제4항에 대한 법률 일부 개정의 도움을 받아 위헌법률심판제청이 된 법률조항에 대해서도 재심사유로 인정하여 재심개시결정을 할 수 있는 길을 열어 둘 필요가 있다. 이로써 재판의 전제성에 관한 헌법재판소의 적극적인 해석론과 법원의 재심사유에 관한 관대한 입법론을 통해 지금까지 절차법적 이유로 무고한 자의 권리구제에 대해 눈감는 일을 반복해 온 제도상의 미흡을 일부나마 보완할 수 있을 것으로 내다본다.

피해자 인적사항 노출에 대한 국가배상청구

이소아 전남대학교 법률행정연구소 공익인권법센터 2016 인권법평론 Vol.- No.16

친일파의 토지관련소송시 법규적용상의 문제-서울지법 2001.1.16, 99가합30782; 서울고등법원 2003.4.25, 2001나11194의 검토-

윤철홍 한국토지법학회 2005 土地法學 Vol.21 No.-

In dieser Arbeit werden die Rechtssprechungen in Seoul-Landesgerichtshof und Seoul-Höhrer Gerichtshof von dem durch den Nachkömmlinge des Lee Jaekuk, der Japanfreund war, geführenden Prozeß gegen den Wiedergewinn des Grundstückes analysiert. Zuerst hat der Seoul-Landesgerichtshof den Antrag am 16.01.2001 abgewiesen. Der Grund der Abweisung war die den 3・1 Bewegungsgeist übergenommene Präambel der Koreanischen Verfassung und die Lehre von ́Treu und Glauben im koreanischen Zivilprozeßordnung. Der Seoul-Höhrer Gerichtshof(SHG) hat aber den Rechtssprechungsgrund des Seoul- Landesgerichtshofes nicht akzeptiert und zurückgewiesen. Der SHG konnte reine Gerechtigkeit oder das Volksgefühl für den Rechtssprechungsgrund nicht halten. Weitergehend hat er die Präambel der Koreanischen Verfassung als die gerichtliche Entscheidungsnorm nicht angenommen. Nach meiner Meinung ist das Verhalten ungerecht. Der Prozeßerfolg hat die Volksidentität beschädigt und setzt sich die Gerechtigkeit entgegen. Zur Zeit wird ein Antrag zum Vorschlag für die verfassungwidrige Prüfung gegen das Gesetz im Bezug auf dem Prozeß des Nachkömmlings Lee Haechang im Seoul-Landesgerichtshof gestellt. An dieser Stelle läßt das sich erwarten, den Antrag zu akzeptieren und dann ihn als verfassungswidrige im koreanischen Verfassungsgerichtshof zu entscheiden. Andererseits ist es notwendig, ein Sondergesetz, d.h. Sondergesetz über die Guteinziehung des Japanfreundes und Antivolksmissetäters, geben zu können. Weil das Problm über den durch die Nachkömmlingen des Japanfreundes geführenden Prozeßes gegen den Wiedergewinn des Grundstückes nur durch das Sondergesetz grundsetzlich und gerichtlich gelöst werden kann. 본 논문은 친일파인 이재극 후손이 제기한 토지소유권말소등기소송에 대한 서울지방법원과 그 항소심인 서울고등법원의 판결을 분석한 것이다. 서울고등법원의 항소심 판결이 1심 재판부가 헌법전문과 민사소송법상의 신의칙 등을 근거로 원고의 청구를 각하한 것에 대해 단순한 정의나 민족감정에 의한 판결이라고 판단한 것은 부당하다. 더 나아가 항소심의 판시내용을 전적으로 수용한다고 하더라도, 헌법기관으로서 항소심의 판결태도는 문제가 있다고 생각한다. 친일파 후손들의 땅 찾기 소송이 법적으로 부당하고 정의관념에 반한다는 사실을 항소심 재판부도 인정하면서도 원고승소 판결을 내렸다. 이러한 판결은 정의에 반하고 민족정체성을 해치는 것이다.이해창 후손의 사건에서 제기된‘위헌법률심판의 제청’이 받아들여져 헌법재판소의 법률의 부재와 민법의 적용이 헌법전문의 정신에 반한다는 위헌 결정이 내려지기를 기대한다. 물론 위헌법률심판이 헌법재판소에 제청되는 순간 친일파 후손의 땅 찾기 소송은 모두 헌법재판소의 결과가 나올 때까지 중지되어야 한다. 이러한 사법적인 측면 보다 시급한 것은 국회에 제안되어 있는‘친일반민족행위자 재산환수에 관한 특별법(안)’을 심의의결하는 것이다. 이 특별법의 제정을 통해서만이 친일파 후손들의 땅 찾기 소송에 대해 근본적이고 합법적인 해결이 가능하기 때문이다.