간통죄의 법익에 대한 소고 ―유교 전통법의 보호법익로서 혼인과 가족―

진희권 한국법철학회 2013 법철학연구 Vol.16 No.2

In Criminal Law of Korea, The Punishment of adultery went through changes since The Korean Empire. The adultery was the crime of dual punishment in Joseon Dynasty(1392-1910AD). During Japanese colonial ruling era of Korea, The Korean legal system had fallen under the Japanese Empire(to undergo European Influence). And the Subject of the adultery was only married female. After the Liberation from Japanese colonial rule, the Punishment of adultery was controversial especially on the reform of Criminal Law(1953). The opinion about the abolition of adultery was that the provision was vestiges of Japanese imperialism and feudalism. But the Government strongly wanted to maintain the provision of adultery. After much argument, the National Assembly passed the bill of Government with difficulty. It was the crime of dual punishment and an offence subject to complaint. The Criminal Law retained the adultery with the crime of dual punishment until now. And to this day, we went on the argument about the question of maintenance. On four times from 1990 until 2008, the Constitutional Court of Korea judged the case that the adultery was constitutional or not. The Court ruled the bill was constitutional all the time. Because the balance between the public benefit and the individual's basic human rights had been keep. And because two years jail sentence of the provision was suitable for an adulterer. The abolition of the adultery has basis on which the violation of the sexual purity and the faithfulness with marital relations was not the part of Criminal Law. Therefore the decriminalization of Confucian-ethics is an impotent issue in the East Asia. But Law is a kind of culture. For ages long we live in Confucian culture. And there should be wider discussion of this issue with the Protection of Criminal Law in Confucianism. 이 글은 한국의 형법에서 유교적 형벌규정의 하나라고 할 수 있는 간통죄에 대한 것이다. 조선시대의 형법은 동아시아에서의 유교적 형법전의 전형인 「당률」을 본받은 「대명률」을 원용하고 있다. 간통죄의 규정 형식은 전통법과 오늘날의 법과는 규정방식을 달리하고 있다. 전통법에서는 다양한 행위유형에 따른 구체적인 규정들이 존재하지만, 지금의 우리의 법은 일반조항 하나를 두고 다양한 간통의 유형을 처벌하고 있다. 해방 이후 간통죄는 형법에서 보호해야 할 법익인지에 대해서 많은 논란이 되고 있다. 조선시대에는 「대명률」의 규정을 의용하여 쌍벌규정으로 처벌하고 있다. 하지만 일제강점기(1910-1945년)에 와서는 서구 근대법의 영향을 받은 일본제국주의 형법의 영향을 받아서 간통한 유부녀만 처벌하는 규정을 두었다. 해방을 맞이하여 새로운 형법을 개정(1953년)하는 데 있어서 간통죄의 존치 여부는 커다란 문제였다. 존치로 결정이 나면서 전통형벌과 같은 쌍벌죄로 바뀌어서 오늘날에 이르렀다. 간통죄는 그 이후 많은 논란이 있었다. 지금까지 여러 차례 위헌논의가 있었지만 합헌 판결을 받으면서 아직까지 존치하고 있다. 그러나 비판의 목소리가 만만치 않다. 폐지의 주된 근거는 부부간의 성적성실의무와 정조의무위반행위는 도덕적인 문제로 형법이―특히 근대적인 의미의 법이―관여할 영역이 아니라는 것이다. 하지만 법은 문화의 영역이라는 관점에서 서구 근대의 법이 계수되기 전부터 존재하고 있는 간통죄에 대하여 유교적 관점에서 바라볼 필요가 있다. 이 글은 조선에서 오늘에 이르기까지의 간통죄의 규정의 변화와 논의를 살펴보고 유교적 관점에서 대안을 살펴보고 있다.

독일에서 의료영역의 리베이트와 형법

이석배 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.2

의료영역에서 리베이트 관행은 제약회사의 마케팅방식으로 고착화되어 있다. 과거에는 리베이트를 받은 봉직의의 경우 배임수재죄(경우에 따라서 업무상 배임죄, 공무원인 봉직의는 수뢰죄, 수뢰후 부정처사죄 등) 또는 사기죄로 처벌한 사례가 있지만, 개원의들에 대하여 조세범처벌법 이외에는 처벌이 불가능했다. 그러나 2010년 5월 신설되고 11월부터 시행된 의료법 제23조의2 및 제88조의2 리베이트에 관한 쌍벌규정에 따라 개원의들도 리베이트를 받는 경우 형사처벌의 대상일뿐만 아니라, 제66조 제9호에 따라 1년 이하의 면허정지도 가능해졌다. 의사들은 리베이트가 처벌되는 것에 대하여 커다란 반감을 가지고 있는 것으로 보인다. 이에 대하여 전국의사총연합은 자영업자인 개원의사들 리베이트 수수를 뇌물로 규정하고 형사처벌과 행정처분 등의 과도한 이중처벌을 법제화한 리베이트 쌍벌제에 대하여 서울중앙지방법원에 위헌법률심판제청 신청서를 제출해 놓은 상태이다. 이 신청서와 성명서에는 독일 연방대법원의 판례가 언급되어 있다. 물론 이 판례의 결론이 이 신청서와 성명서에서 언급하고, 언론에 보도된 것처럼 처벌할 수 없다는 것이기는 하지만, 그 내용과 의미는 전혀 다르다. 외국의 입법례나 판례를 인용하여 우리나라에 시사점을 찾을 때에는 그 규정의 의미와 배경을 명확하게 살피지 않으면 귤이 회수를 건너 탱자가 되는 오류를 범할 수 있다. 따라서 이 판결이 나오게 된 배경과 판례의 내용에 대한 자세한 분석이 실제 우리나라에 어떠한 시사점을 주는지 검토하는 데에 기본이 될 것이다. 이 글은 독일연방대법원의 BGHSt 57, 202ff.결정을 분석, 검토하였다. 여기서 이 결정이 우리에게 주는 시사점은 개원의가 요양기관으로 의무지정을 받았다고 하더라도 개원의는 자신의 영업을 하는 사람이지 건강보험의 업무를 처리하는 자는 아니라는 점 이외에는 없다. 다시 말하면 최근 논의되고 있는 위헌논란과는 아무런 관련이 없으며, 의료법 제23조의2 및 88조의2가 위헌인지 여부와는 별개로 그 근거로 제시된 이 결정은 오히려 개원의의 리베이트를 처벌하는 것은 입법정책에 달린 것이라고 본다. 위헌을 주장하는 측에서 이 결정을 인용하는 것은 오히려 자신들에게 불리한 정보를 스스로 제공한 것으로 보인다.

종설논문 : 의료법 쌍벌죄 규정에 대한 의료법리학적 문제제기

신은희 ( Eun Hee Shin ),김경원 ( Ken Won Kim ),장우익 ( Woo Ick Jang ),손영수 ( Young Soo Son ) 한국의료윤리학회 2011 한국의료윤리학회지 Vol.14 No.3

The recently revised "Medical Law" in Korea gives rise to at least three questions. First, should doctors be subject to criminal punishment on the grounds that that the "Monopoly Regulation and Fair Trade Act" has not been effective in regulating the circulation of medicine and medical supplies? Second, will the provision of dual punishment in the new law achieve the desired results? Third, will social justice and ethics be promoted through the threat of criminal punishment? In this article we address these questions and argue for the following claims: (1) that the provision of dual punishment in the new law is illegitimate from a jurisprudential point of view, (2) that the provision of dual punishment will impede medical progress, and (3) that the tyranny of the majority and the problem of procedure in lawmaking will hinder the establishment of political justice and respect for the rule of law in Korea. The overall view defended in this article is that doctors and professional medical organizations should be granted autonomy in developing codes of conduct and professional ethics to regulate and promote the practice of medicine in Korea.

국내 의약품 유통 규제 및 주요 법적 문제

임혜연 ( Hye Yeon Lim ) 한국유통법학회 2016 유통법연구 Vol.3 No.2

의약품은 국민의 건강에 직접적으로 영향을 미치는 재화일 뿐만 아니라, 공적 자금인 국민건강보험재정으로 그 비용이 지급되기 때문에 의약품은 연구 및 개발 단계는 물론 제조/수입 및 판매에 이르는 유통과정 전반에 약사법 등에 따라 엄격한 규제가 이루어지고 있고, 요양급여대상 의약품의 경우 요양급여 상한금액이 복지부장관의 고시로 정해지고 실거래가 상환제가 적용된다. 이러한 의약품 규제의 특성으로 인하여, 의약품 유통에 있어서 의약품 제조자/수입자는 도매업자의 제반 광고, 판촉 및 유통활동을 통제할 필요가 있고,도매업자가 요양기관과의 거래조건을 결정함에 있어서도 실질적으로 제조자/수입자의 영향력이 상당 부분 미칠 수밖에 없다. 의약품 유통의 주요 법적인 문제를 다룸에 있어서도 위와 같은 규제적 특성 및 제약산업의 본질적 특성 등이 고려되어 합리적인 해석과 적용이 이루어질 필요가 있다. 먼저, 제약사들이 의약품 판촉목적으로 의료기관 또는 의료전문가등에게 경제적 이익을 제공하는 것을 규율하는 약사법/의료법상 쌍벌제 규정을 적용함에 있어서, 의약품 판매의 경쟁 수단의 제한성 및 마케팅, 광고, 판촉활동의 제한성 등에 대한 이해를 바탕으로, 각 활동의 위법성을 주관적인 판촉목적을 중심으로 판단할 것이 아니라 객관적으로 환자들의 이익을 중진하고 국내 의료계, 의학계의 발전을 도모할 수 있는 활동인지를 고려하여 판단할 필요가 있다. 이에 제약회사들의 제반 학술 · 연구 활동과 그에 대한 지원 및 환자를 위한 진료 보조 활동 등에 대해서는 규제완화가 바람직하다고 본다. 공정거래법상 불공정거래행위,특히 `거래상 지위 남용행위` 및 `재판매가격 유지행위`를 규율함에 있어서도, 의약품 제조자/수입자의 도매상에 대한 통제의 합리적인 필요성 및 국민건강보험법에 따른 요양급여의 적용이 고려되어야 한다. 의약품에 대한 제조물책임을 판단함에 있어서도 해당 의약품의 연구 및 그 제조/수입, 유통 및 표시, 광고 등에 있어서 약사법령이 요구하는 제반 규정과 기준 등을 준수하였는지가 제조물 책임 인정의 주요 기준이 될 수 있다고 판단된다. Pharmaceutical products are the goods which influence directly to health of the people, and the price therefor are reimbursed from the National Health Insurance fund which is public fund. Therefore, the whole distribution courses for pharmaceutical products including R&D, importing and manufacturing, and sale of them is regulated strictly by the Pharmaceutical Affairs Act (the "PAA"), and the National Health Insurance Prices for Pharmaceutical products listed on the National Health Insurance System are decided as the Public Notices by the Ministry of Health and Welfare. In dealing with main legal issues in the distribution of the Pharmaceutical products, the aforementioned characteristic of regulation and nature of Pharmaceutical industry should be considered and reasonable interpretation and application of the relevant law is required. First, I believe that in application of `dual punishment provisions` of the PAA/Medical Affairs Act, I believe that the regulations over any academic or research activities which may objectively improve medical standard and increase benefits of patients should be relaxed based on understanding that the methods for competition, marketing, advertisement and promotion activities for Pharmaceutical products are limited. In application of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act which prohibits unfair trade practices, especially `Abuse of superior status in the Transaction` and `Resale Price Maintenance` to pharmaceutical industry, reasonable needs for importers/manufacturers to control over their wholesalers or distributors and application of the National Health Insurance system under the National Health Insurance Act should be considered. In deciding the product liability for Pharmaceutical products, I believe that it can be the main standard whether research, manufacture/import, distribution, and indication/advertisement for the relevant pharmaceutical products has complied with all the conditions and standards required by the PAA and its subordinate regulations.