피성년후견인의 의료행위에 대한 동의

이영규 ( Lee¸ Younggyu ) 한양대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.37 No.4

오늘날 의사가 행하는 의료행위는 의사의 충분한 설명과 이에 대한 환자의 승낙이 있을 때 정당화된다. 의료계약에 근거하여 행하여지는 의료행위가 적법한 의료행위가 되기 위해서는 의사는 환자에게 해당 의료행위에 대해 충분한 정보제공을 한 후 동의를 받아야 한다. 즉, 의료행위에서 환자의 동의는 원칙적으로 환자 본인에 의해 이루어져야 한다. 이것은 의료행위에 대한 신체의 자기결정권이라는 측면에서 당연한 것이다. 그런데 환자 본인이 동의를 하기 위해서는 판단능력이 있어야 하는데, 문제는 판단능력이 없거나 판단할 수 없는 경우(예, 식물인간) 다른 누군가가 환자 본인을 대신하여 동의하는 것이 필요하게 된다. 우리 민법은 성년후견제도를 입법화하면서 이에 대한 규정을 두었다. 즉, 의료에 관한 사항은 전형적인 신상에 관한 것으로서 피성년후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한다(민법 제947조의2 제1항). 피성년후견인의 신체를 침습 하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없을 때 성년후견인이 대신하여 동의할 수 있다(동조 제3항). 성년후견인이 대신 동의하여야 하는 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가 절차로 의료행위가 지체되어 피성년후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(동조 제4항). 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(동조 제2항). 본 논문에서는 피성년후견인이 의료행위를 받을 때 동의문제와 관련된 내용을 다뤘다. 먼저 의료행위와 동의에 관한 법적 문제를 살펴보고, 우리 민법규정이 독일법의 입법례를 많이 참고하였고, 우리나라에서는 아직 이에 관한 판례가 나오지 않고 있는 실정이므로 독일에서의 논의와 쟁점을 살펴보았는데, 이는 앞으로 우리나라 해석론에서 많은 참고가 될 것으로 판단된다. 우리나라 민법의 규정내용을 살펴보고 성년후견인의 동의, 가정법원의 허가와 관련된 내용을 살펴보았다. 그리고 의료행위에 대한 동의, 설명의무와 관련된 쟁점들을 포함하고 있는 몇몇 개별법률들을 살펴보았다. 연명의료중단, 장기이식의 경우, 사전의료지시서가 있는 경우의 처리문제, 응급의료와 관련된 문제, 그리고, 그동안 보호의무자에 의한 입원을 둘러싸고 각종 인권침해 문제 등 문제가 많았던 정신보건법을 폐지하고 새로이 제정된 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률에서 보호의무자에 의한 입원시 보호의무자로 성년후견인이 될 수 있게 해석이 가능하므로 민법에서 가정법원의 하가를 받도록 하여 환자의 인권보호를 위한 입법취지를 살릴 수 있게 되었다. 개정된 민법취지, 각종 개별법의 취지에 맞게 자기결정을 할 수 없는 의사능력이 없거나 부족한 사람의 인권보장에 도움이 되도록 자그마한 도움이 되었으면 한다. The medical treatment performed by doctors today is justified when there is sufficient explanation by the doctor and the consent of the patient. In order for a medical practice performed under a medical contract to become a legitimate medical practice, a doctor must provide sufficient information to the patient and obtain consent. In other words, the consent of the patient in medical practice must be made by the patient himself in principle. This is natural in terms of the body's right to self-determination over medical treatment. However, in order for the patient to give consent, he must have the ability to judge, but if the problem is inability to judge or judge (eg, plant humans), someone else needs to give consent on behalf of the patient himself. The Korean Civil Law established regulations on this while legislating the adult guardianship system. In other words, matters related to medical care are related to typical personal information, and the adult guardian decides on his or her personal information to the extent permitted by his or her condition (Article 947-2 (1) of the Civil Act). If the adult guardian cannot consent to medical practices that invade the body of the adult guardian, the adult guardian may consent on behalf of the adult guardian (paragraph 3 of the same article). If there is a risk of death or significant disability as a direct result of medical treatment that the adult guardian must consent on behalf of, permission from the Family Court must be obtained. However, if medical treatment is delayed due to the approval procedure, which causes a danger to the life of the adult guardian or serious disability in the mind and body, permission may be requested after the death (paragraph 4 of the same article). If an adult guardian intends to isolate the adult guardian for the purpose of treatment, etc. in a mental hospital or other place, he/she must obtain permission from the Family Court (paragraph 2 of the same article). In this paper, we dealt with the matters related to the consent issue when an adult guardian receives medical treatment. First of all, we looked at legal issues related to medical practice and consent, and we looked at the discussions and issues in Germany because Korean civil law regulations referenced many legislative laws of German law. It is considered to be a great reference in interpretive theory. The contents of the provisions of the civil law of Korea were reviewed, and the contents related to the consent of adult guardians and the permission of the family court were reviewed In addition, we looked at several individual laws that included issues related to consent to medical practice and obligation to explain. Mental health law was abolished and re-enacted in the case of life-sustaining medical interruption, organ transplantation, and handling problems in the case of prior medical instructions, problems related to emergency medical care, and various human rights violations related to hospitalization by a protective person In the Act on the Promotion of Mental Health and Welfare Service Support for Mental Diseases, it is possible to be interpreted to be an adult guardian as an adult guardian when hospitalized by a guardian. I hope that it will be of little help to protect the human rights of those who do not have the ability to make self-determination or who are unable to make self-determination according to the purpose of the revised civil law and various individual laws

성년후견제도의 도입에 관한 논의에서 의료행위와 관련한 과제

김민중(KIM Min-Joong) 한국법학원 2009 저스티스 Vol.- No.112

고령화사회로의 급속한 전환과 판단능력이 없거나 불충분한 고령자에 대한 복지수요에 대비하기 위하여는 새로운 성년후견제도의 도입이 절실히 필요하다. 일본, 독일, 프랑스, 대만 등 외국을 보면 이미 새로운 성년후견제도를 도입하여 고령자 등의 재산과 신상의 보호에 만전을 기하고 있다. 국내에서도 오래 전부터 새로운 성년후견제도의 도입을 위한 논의가 진행중이며, 특히 지난 17대(2004-2008) 국회에 총 3건, 즉 「성년후견에 관한 법률안」과 2건의 「민법의 일부개정법률안」이 발의된 후 국회회기의 종료로 현재는 폐기된 상태이다. 또한 최근 법무부에 조직된 민법개정위원회도 민법개정의 주요한 과제의 하나로 성년후견제도의 도입을 들고 있다. 새로운 성년후견제도의 도입에 관한 논의에서 검토되어야 할 과제는 많다. 특히 일본에서 성년후견제도의 이용자의 약 40% 정도가 입원환자라고 하는 통계가 있다시피, 통상 성년후견선고를 받는 피후견인은 어떤 지병이나 장애를 가지고 있는 경우가 많다. 그러므로 성년후견제도에서 피후견인에 대한 적정한 의료의 확보는 중대한 문제라고 하지 않을 수 없고, 피후견인에 대한 의료행위와 관련한 문제는 성년후견제도의 도입과 관련한 논의에서 가장 핵심적인 과제의 하나라고 할 수 있다. 본래 성년후견제도에서는 후견인에게 피후견인에 대한 신상배려의무가 부과된다. 그러므로 후견인은 피후견인의 건강상태의 변화에 대응하여 의료계약 혹은 입원계약을 대리하여 체결할 수 있고, 피후견인을 위한 의료처치와 관련한 사무는 후견인의 중요한 직무에 해당한다. 본래 의사가 의료행위를 하기 위하여는 그 내용이나 과정, 위험 등에 대하여 환자에게 설명을 한 후에 환자로부터의 동의를 받아야 하므로, 만약 피후견인에게 동의능력이 없다고 하면 수술과 같은 의료행위에 대한 동의를 후견인이 대신 할 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 독일민법 제1904조는 피후견인이 의료처치로 사망하거나 중대하고 장기간 지속될 건강손상을 입을 상당한 위험이 있는 경우에 후견인이 피후견인을 위한 의료처치(예컨대 건강상태의 검사, 치료 기타 의료적 침습)에 대하여 동의하기 위하여는 후견법원의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 또한 독일민법 제1905조에 의하면 피후견인의 불임을 위한 의료적 침습이 요구되고, 그 피후견인이 동의를 할 수 없는 때에는 성년후견인이 피후견인의 불임시술에 대하여 동의를 할 수 있다. 그러므로 국내에서도 새로운 성년후견제도의 도입에 관한 논의에서 피후견인에게 의료행위에 대한 동의능력이 없는 경우에 후견인이 의료행위에 대한 동의권을 가지는가, 만약 후견인에게 의료행위에 대한 동의권이 인정된다고 하면 독일민법과 같이 중대한 의료행위 혹은 특수의료행위(예컨대 치료중단, 임신중절, 장기이식, 불임시술, 임상실험)에 대하여는 후견법원 기타의 심사기관의 허가가 필요한가 하는 문제에 대한 검토가 요구된다.

현행 미성년후견제도의 문제점과 개선방안

이상희(Lee, Sang-Hee) 동아대학교 법학연구소 2018 東亞法學 Vol.- No.81

미성년후견제도는 친권의 보호를 받지 못하는 미성년자에게 친권의 부재(不在)로 말미암아 발생할 수 있는 보호의 공백을 방지하고 미성년자의 건전한 성장을 도모하는 기능을 담당하여야 한다. 그러나 현행 미성년후견제도는 그와 같은 역할을 제대로 수행하지 못하고 있다. 특히, 가정법원이 미성년자의 친족이 아닌 변호사, 법무사, 사회복지사 등 제3자를 이른바 “전문가후견인”으로 선임하는 경우, 그 제도적·현실적 한계로 말미암아 미성년자 보호의 관점에서 적잖은 문제점이 발생하고 있다. 먼저, 현행 민법상 미성년후견인은 1인으로 제한되어 있어 미성년후견인 한 사람이 미성년자에 대한 신상보호와 재산관리의 의무를 전적으로 부담하게 되는데, 이는 미성년후견인에게 적잖은 부담이 된다. 특히, 전문가후견인 중 변호사나 법무사는 법률 분야에서, 사회복지사는 사회복지 분야에 특화된 전문가이기 때문에, 그 이외의 분야에서 “전문가”로서의 역량을 발휘하기에는 한계가 있다. 그리고 전문가후견인은 대부분 미성년자와 동거하지 않기 때문에, 현행 민법상 규정되어 있는 미성년자에 대한 보호·교양의 의무를 이행하는 데 상당한 어려움을 겪을 수 있다. 이와 같은 상황에서 전문가후견인은 자신의 역할범위에 대해 고민하게 되는데, 현재로서는 이에 대한 가이드라인을 제시하는 교육이나 지침, 사무매뉴얼이 체계적으로 마련되어 있지 않는 등 전문가후견인 지원시스템이 부족하다. 그리고 후견보수와 비용은 미성년자의 재산 중에서 지출되는바, 미성년자가 자신의 명의로 이와 같은 보수와 비용을 감당할 정도의 재산을 보유하고 있지 않은 경우, 전문가후견인은 공익적 차원에서 자신의 비용을 들여 후견사무를 담당하게 되는 경우가 많아 전문가후견인 인력 확보도 어렵고, 현실적으로 양질의 보호가 이루어지기 어렵다. 이에 대한 개선방안으로서, 가정법원은 미성년자의 연령과 성숙도, 미성년자가 현재 처한 환경 등을 전반적으로 면밀하게 고려하여 미성년후견인을 선임하여야 할 것이다. 예컨대 미성년자가 보유한 재산이 많거나 이와 관련하여 법적 분쟁이 발생할 소지가 있다고 판단되는 경우에는 법률전문가인 전문가 후견인이, 미성년자의 재산관리보다는 신상보호가 중요하다고 판단될 경우에는 사회복지 전문가인 전문가후견인이 선임되는 것이 적합할 것이다. 그리고 현재 전문가후견인에 대한 체계적인 지원시스템을 구축하는 것이 필수적이다. 전문가후견인의 사무지침 또는 매뉴얼을 마련하여 후견사무의 기준을 설정하고 이에 대한 지속적인 교육을 실시하여야 하며, 가정법원과의 원활환 소통체계를 마련함으로써 전문가후견인이 후견사무 수행 과정에서 발생할 수 있는 부족한 점을 보완할 수 있도록 하여야 한다. 또한, 미성년후견이 필요한 미성년자 중 후견보수나 비용을 부담할 재산이 없는 경우가 적지 않은데, 이른바 “공공후견”의 확대를 통해 미성년후견에 대한 재정적 지원을 확대함으로써, 미성년후견인이 후견사무에 충실히 임할 수 있도록 하여야 한다. 궁극적으로는 민법 개정을 통해 복수(複數)의 미성년후견인을 인정하고 법인후견을 가능하게 함으로써, 미성년자에 대한 보호의 공백을 방지하고 포괄적인 보호가 가능하도록 하는 것이 필요하다.

독일의 미성년후견 제도 - 2023년 개정 미성년후견법에 대한 소개를 중심으로 -

홍윤선 한국사법학회 2023 비교사법 Vol.30 No.4

2023년 1월 1일 시행된 「미성년후견법 및 성년후견법의 개정을 위한 법률」은 독일 미성년후견 법제를 대대적으로 개정하였다. 개정법은 ① 민법의 미성년후견 관련 규정들의 체계와 구조를 일목요연하게 정리하고, ② 미성년자의 권리주체로서의 지위를 강화함과 동시에 신상돌봄 관련 규율을 개선하는 한편, ③ 미성년자의 재산돌봄 규정을 성년후견에서의 재산돌봄 규정과 함께 현대화하는 것을 입법 목표로 설정하였다. 이에 따른 구체적 개정 내용을 정리하면, ① 미성년후견인 선정 시 미성년자의 의사 등 미성년자 관련 기준의 강화, ② 미성년후견인 선정 시 명예직후견인의 우선순위 유지 및 후순위 미성년후견인으로서 직업 · 법인 · 관청후견인의 동순위 명문화, ③ 최적의 명예직후견인 선정을 위한 임시미성년후견인 제도 신설, ④ 명예직후견인의 미성년후견 수행 지원을 위한 추가보좌인 제도 신설, ⑤ 미성년후견인과 위탁보호자의 돌봄사무의 분배 가능성 도입, ⑥ 미성년후견의 수행에서 미성년자 관점에서의 규율 및 미성년자 권리의 강조, ⑦ 가정법원의 미성년후견 감독 시 미성년자의 권리 고려 의무 및 미성년자 청문 규정 신설, ⑧ 명예직후견인 우선 원칙에 따른 가정법원의 직업 · 법인 · 관청후견인 해임 규정 신설 등이다. 여기에는 모두 미성년후견에서 미성년자를 권리주체로서 전면에 둔다는 것과 미성년자에게 이상적인 미성년후견을 구현하고자 여러 구체적 제도를 도입하거나 다른 제도와의 관계에서 현행 제도를 보완한 것에 그 공통점이 있다. 독일의 2023년 미성년후견법 개정은 개정 목적과 구체적 개정 내용에서 우리 미성년후견 법제에 시사하는 바가 크다. 특히 독일 미성년후견 법제가 아동의 복리를 빈틈없이 보호할 목적에서 설계한 친권자와 위탁보호자의 관계, 미성년후견인과 위탁보호자의 관계, 미성년후견인과 보좌인의 관계 등은 독일의 미성년자 보호 법제 전반의 연관성 내에서 기능하는 제도인 점을 고려하여, 우리 미성년후견 법제도 친권법, 성년후견법과의 연결 속에서 그 개선방안을 찾아야 할 것이다. Das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts ist zum 1.1.2023 in Kraft getreten. Das überarbeitete Gesetz enthält mfassende Neustrukturierung des Vormundschaftsrechts und des Betreuungs- und Pflegschaftsrechts : Überführung zahlreichenden Bestimmungen aus dem Bereich der Vormundschaft zur Vermögenssorge, gerichtlichen Aufsicht, Aufwendungsersatz und Vergütung in das Betreuungsrecht; Neuregelung des Vormundschaftsrechts Minderjähriger: Stärkung der Personensorge (Rechte des Mündels, Erziehungsverantwortung des Vormunds, Verhältnis zwischen Vormund und erziehender Pflegeperson), Vorrang ehrenamtlicher und Gleichrangigkeit beruflicher Vormünder, vorläufige Vormundschaftsregelungen, Rechte der Pflegeperson. Kernpunkte des Vormundschaftsrechts sind wie folgend genannt: Neugliederung des Vormundschaftsrechts; Einführung von Rechten der Kinder und Jugendlichen gegenüber dem Vormund; Korrespondierende Pflichten des Vormunds, die die persönliche Verantwortung für die Kinder und Jugendlichen noch deutlicher herausstellt; Alleiniger Vorrang der ehrenamtlichen Vormundschaft. Gleichstellung aller anderen Formen. Darlegungspflicht und Begründungspflicht des Jugendamts gegenüber dem Familiengericht zur Suche nach einem ehrenamtlichen Vormund; Gebote an die Vormundschaft, mit den Erziehungspersonen zusammenzuarbeiten und neue Möglichkeiten dafür, das Sorgerecht zwischen mehreren Personen aufzuteilen. In Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung können Vormund und Pflegeeltern gemeinsam die sorgerechtliche Verantwortung übernehmen; Stärkere Orientierung der Prinzipien bei Auswahl des Vormunds am Kind; Explizite Einführung einer vorläufigen Vormundschaft, um ggf. einen geeigneten Vormund für das jeweilige Kind zu suchen; Verschiebung der vermögensrechtlichen Vorschriften in das Betreuungsrecht. Das Vormundschaftsrecht verweist künftig in diesem Punkt auf das Betreuungsrecht, statt, wie bisher umgekehrt.

2023년 시행 독일 성년후견법의 규정 체계와 주요 개정 내용

안경희 국민대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.36 No.1

Das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts wurde am 04.05.2021 verabschiedet und ist am 01.01.2023 in Kraft getreten. Ziel des vorliegenden Beitrages ist es, durch Synopse zu Änderungen des Betreuungsrechts wesentliche Inhalte des neuen Betreuungsrechts zu erörtern. Das neue Betreuungsrecht sieht im Wesentlichen vor: Erstens, wird das Betreuungsrecht insgesamt neu strukturiert. Die rechtliche Betreuung ist nun in den §§ 1814 - 1881 BGB gebündelt geregelt. Die Vorschriften des geltenden Vormundschaftsrechts zur Vermögenssorge werden ins Betreuungsrecht eingeordnet und, soweit erforderlich, an das Betreuungsrecht angepasst. Zweitens, werden die zentralen Normen des Betreuungsrechts zu den Voraussetzungen der Bestellung eines rechtlichen Betreuers(§ 1814), zu den Aufgaben und Pflichten des Betreuers im Verhältnis zum Betreuten(§§ 1815, 1821) und zu dessen Befugnissen im Außenverhältnis(§ 1823) grundlegend überarbeitet, um die Vorgaben von Artikel 12 UN-BRK deutlicher im Betreuungsrecht zu verankern. Hierbei wird insbesondere klarer geregelt, dass die rechtliche Betreuung in erster Linie eine Unterstützung des Betreuten bei der Besorgung seiner Angelegenheiten durch eigenes selbstbestimmtes Handeln gewährleistet und der Betreuer das Mittel der Stellvertretung nur einsetzen darf, soweit es erforderlich ist. Drittens, wird der Vorrang der Wünsche des Betreuten als zentraler Maßstab des Betreuungsrechts normiert, der gleichermaßen für das Betreuerhandeln(§ 1821 Abs. 2), die Eignung des Betreuers(§ 1816 Abs. 2) und die Wahrnehmung der gerichtlichen Aufsicht, insbesondere auch bei der Vermögenssorge(§ 1838), gilt. Auch die gerichtliche Aufsicht wird stärker auf die Ermittlung der Wünsche des Betreuten als zentralem Maßstab ausgerichtet und die Aufsichtsinstrumente dahingehend geschärft, dass Pflichtwidrigkeiten des Betreuers, insbesondere solche, die die Selbstbestimmung des Betreuten beeinträchtigen, besser erkannt und sanktioniert werden können(§ 1862 Abs. 2, 3). Viertens, wird neu eingeführt, dass eine Vereinbarung über Begleitung und Unterstützung durch eine enge Anbindung an einen anerkannten Betreuungsverein geschlossen werden kann, um das Informations- und Kenntnisniveaus bei ehrenamtlichen Betreuern zu verbessern(§ 1816 Abs. 4). 독일에서는 2021년 5월 4일에 「미성년후견법 및 성년후견법의 개정을 위한 법률」이 제정되어, 2023년 1월 1일부터 시행되고 있다. 본고에서는 신구조문대조를 통하여 개정법의 주요내용을 검토했다. 개정법의 주요내용은 다음과 같다. 첫째, 개정법은 성년후견법의 목차 및 조문배열을 새로이 정비했다. 법정후견은 이제 제1814조 내지 제1881조에서 규율되고 있고, 종래 미성년후견에 관한 규정들을 준용하도록 되어 있던 규정들이 성년후견법에 상응하게 재구성되었다. 둘째, 성년후견법의 주요내용인, 성년후견인 선임 요건(제1814조), 피성년후견인과의 관계에서 성년후견인의 임무범위 및 의무(제1815조, 제1821조), 외부관계에서 성년후견인의 권능(제1823조)이 협약 제12조에 상응하게 개정되었다. 특히 개정법에 따르면 성년후견인은 사무처리를 할 때 일차적으로 피성년후견인이 자신의 사무를 스스로 처리하도록 지원하고, 필요한 경우에 한해서만 법정대리권을 행사할 수 있다. 셋째, 피성년후견인의 희망이 성년후견법의 중요한 척도로 법정되었다. 가령 성년후견인이 후견사무를 처리할 때(제1821조 제2항), 성년후견인의 적합성을 판단할 때(제1816조 제2항), 재산사무를 처리할 때(제1838조) 등에 희망준수여부가 중요한 판단기준으로 성문화되었다. 아울러 성년후견법원이 피성년후견인을 감독할 때, 예컨대 성년후견인의 의무위반, 특히 피성년후견인의 자기결정권을 침해했는가를 판단할 때에도 피성년후견인의 희망이 중요한 의미를 가진다(제1862조 제2항, 제3항). 넷째, 명예직 성년후견인의 정보수준 및 인식수준을 개선하기 위하여 성년자와 개인적인 관계를 갖지 않는 사람이 명예직 성년후견인으로 선임되려면 승인된 성년후견사단법인이나 관할 성년후견청과 동행 및 지원에 관한 약정을 맺고 있어야 한다(제1816조 제4항).

피성년후견인의 신상 보호와 자기결정능력 존중

최현태(CHOI, Hyun Tae) 인하대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.16 No.2

새로운 무능력자 보호제도가 도입됨에 따라, 이와 관련한 논의가 활발해져 왔다. 개정 전행위무능력자제도가 행위무능력자들에 대한 미흡한 보호로 인해 비판을 많이 받아왔던 만큼, 새로운 제도에 대한 기대 또한 클 수밖에 없다. 본 논문에서는 무엇보다도 성년후견제도를 중심으로 해서, 이러한 기대에 부응하여 피성년후견인의 실질적 보호를 얼마만큼 이룰 수 있을 것인가에 대한 고찰의 답으로 성년후견제도가 가지고 있는 이념인 피성년후견인의 신상보호의 영역에서의 자기결정능력의 존중의 조화가 필요함을 강조하고자 한다. 개정 민법은 제947조에서 피성년후견인의 자기결정능력 존중 실현의 전제로 피성년후견인의 자기결정능력 여하의 판단에서부터 신중을 기해야 함을 규정하고 있는데 이것은 개정민법이 후견인이 후견사무를 수행함에 있어 피후견인의 의사를 존중해야 할 의무가 있음을 명시함으로써 피성년후견인의 자기결정능력 판단에 신중해야 함을 표시한 것일 뿐만 아니라, 잔존한 자기결정능력을 최대한 존중할 것임을 선언한 것이라 평가할 수 있다. 이 같은 관점에서라면 제947조의2 제1항 및 제3항에 따른 피성년후견인의 의료행위와 관련한 동의권 문제나 성년후견 선고를 받지 못했거나 성년후견 선고 심판 중인 경우에 있는 의사결정무능력자 등의 요보호성년자들에서 나타나는 의료행위의 동의권 대행에 대한 판단문제에서도 어느 정도 일관성 있는 답을 얻을 수 있음을 기대한다. 결국 성년후견제도의 도입을 하고자 했던 본래의 가치나 목적을 이루기 위해서는 인간의 존엄성 존중을 정점으로 하여, 요보호성년자에게 의사결정능력이 있는 경우에는 의사결정능력 존재 추정 원칙에 따라 자기결정권의 존중을 가장 우선하여야 하고, 의사결정능력이 일부 결여 시에는 잔존능력 존중을, 그리고 의사결정능력 결여시에는 본인의 최선의 이익을 고려하는 의사결정을 할 수 있도록 조화롭게 해석할 것이 요구된다. The amendment of the Korean Civil Code will take place as soon as July 1, 2013. One of the most important issues related to adult guardianship system is a part. Through more than 100 new provisions, the revised Civil Code fundamentally reformed the guardianship system to establish a system to meet the diverse and complex needs of those who need a guardian and ensure due process. About the effectiveness of this new system, we have great expectations. Note the words, around the world in developed countries, a guardianship system has been historically implemented a long time ago. The old Civil Code has received a lot of criticism that it does not provide legal consideration to protect the incompetent persons. Therefore, we needed to introduce systems to protect the aged persons whose judging capacity and physical ability are deteriorated and those who are mentally and physically disabled. So, in the new adult guardianship system requires rigorous evaluation system of mental capacity under the ideas of respect of self-determination and utilization of residual ability of the adult wards. As a result, Judgment of guardianship commencement requires careful procedures to ensure due process for an adult ward as it restricts his or her capacity and property management and thus influences significant effects on his or her interest. Therefore, when we make a decision about capacity of self-determination of an adult ward, the more careful and more stringent standards should be judged for welfare of an adult ward. Above all, the adult guardianship system has to include basic viewpoint such as harmony of respect of self-determination capacity and serious consideration of personal welfare.

성년후견제도와 민법 제947조의 기능

송영민 원광대학교 법학연구소 2023 圓光法學 Vol.39 No.3

본 연구는 성년후견제도에서 민법 제947조의 기능을 본인의 복리와 본인의 의사의 관계를 중심으로 검토한 것이다. 민법상 피성년후견인의 의사존중의무는 곳곳에서 나타나 있지만, 후견인이 후견사무를 처리함에 있어 피후견인의 의사를 존중해야 한다는 의미가 무엇인지는 명확하지 않다. 민법 제681조에 의한 후견인의 선관주의의무는 피성년후견인의 객관적 복리를 판단하는 주의의무의 표준이 된다. 반면에 민법 제947조는 성년후견제도의 현대적 해석과 평가에 의해 주관적 복리를 보호할 적극적인 의무의 표준이 된다. 그리고 후견인이 피성년후견인의 주관적 의사를 보호하기 위해 최선을 다했다면 그로 인해 비록 본인에게 객관적이며 일반적인 손해가 발생했더라도 본인의 주관적 의사가 확인되었다면 손해배상책임으로부터 면책될 수 있어야 한다. 따라서 예컨대 후견인은 피후견인의 재산관리에서는 본인의 진정한 복리라는 차원에서 원금손실의 위험이 있는 투자도 가능할 수 있으며, 본인의 주관적 복리차원이라는 사실을 입증하면 그로 인해 발생한 손실에 대해서는 면책된다고 보아야 한다. 한편 재산관리에 대한 성년후견인의 전통적인 주의의무의 정도는 위임에 관한 민법 제681조에 의한 수임인의 선관주의의무였다. 그러나 장애인권리협약의 비준과 민법 개정에 따른 성년후견제도의 도입과 더불어 새롭게 도입된 민법 제947조의 규정취지는 피성년후견인에 대한 적극적인 보호와 피성년후견인의 의사를 확인해야 할 필요성을 제기하였다. 민법 제681조는 민법제정과정상 주의의무의 표준인 선관주의의무 외에도 보다 적극적인 의무인 충실의무도 포함된 개념이었다. 그러나 2011년 민법 개정에 따른 성년후견제도의 도입과 더불어 신설된 민법 제947조는 충실의무를 민법 제681조로부터 분리하는 계기가 되었다고 볼 수 있다. 또한 후견인은 본인의 의사와 복리와의 관계에서 평상시에는 본인의 객관적 복리를 존중해야 하지만, 본인의 주관적 복리와의 관계에서는 본인의 진정한 자기결정권 보장이라는 측면에서 본인의 의사를 우선해야 한다. 그리고 후견인은 본인의 주관적 복리를 위하여 후견사무처리에 대하여 본인에게 보고할 의무가 있다고 보아야 한다. 그러므로 후견사무처리에 대해서도 민법 제683조는 준용되어야 한다. 입법상의 불비이다.

성년후견제도의 운영에 관한 연구

김윤정(KIM, Yoonjung) 사법정책연구원 2017 사법정책연구원 연구총서 Vol.2017 No.-

사람의 행위능력을 일률적으로 제한하던 한정치산·금치산제도가 폐지되고 자기결정권을 존중하고 현존능력을 존중한다는 이념을 실현하기 위하여 성년후견제도가 도입된 지 4년이 지났다. 성년후견제도의 성공적인 운영을 위하여 여러 기관이 후견인의 양성 및 교육 등에 힘써오고 있으나 성년후견제도 지원 기능을 총괄하는 시스템의 부재, 공공후견제도의 제한적 이용, 유관기관의 이해 부족 등으로 성년후견제도가 원활하게 운영되는 데 어려움을 겪고 있다. 성년후견제도는 후견인의 양성, 교육부터 시작하여 후견인의 선임, 후견인을 위한 지원, 후견감독 시스템이 유기적으로 연결되어 있으므로, 어느 한 단계에서라도 적절하게 시스템이 가동되지 않으면 부적절한 후견인이 선임되고 그 후 후견감독에까지 문제가 생기는 특징을 가지고 있다. 따라서 성년후견제도의 성공적 운영을 위해서는 전반적인 시스템을 관장하고, 유관기관과의 협업을 이끌어내며, 성년후견과 관련된 정보가 집중되고 축적되어 관리될 수 있는 ‘지원 조직’ 또는 ‘지원 역할의 수행’이 매우 중요하고 필요하다. 성년후견제도를 우리보다 앞서 도입한 나라들은, 후견인을 선임하는 기관과 별도의 ‘지원 조직’으로 후견청을 가지고 있는 나라와 후견청을 가지고 있지는 아니하나 여러 기관들이 ‘지원 역할을 수행’하기 위하여 노력하는 나라로 나눌 수 있다. 즉 나라마다 성년후견제도를 지원하는 태양이 다르다. 이 연구에서는 우리나라보다 먼저 성년후견제도를 도입한 국가들의 상황을 참고하여, 후견인 양성과 교육, 후견인 선임, 후견인의 업무 수행, 성년후견제도 지원, 후견감독 시스템 등 전반적인 성년후견제도의 운영 개선 방안을 제안하였다. 그리고 현장에서 실현 가능하면서도 구체적인 개선방안을 도출하기 위하여 법원 관계자, 성년후견 관련 전문직 종사자, 후견법인이나 후견 관련 단체 등 관계기관 종사자 등을 대상으로 인터뷰를 병행하였다. 다만 이 연구는 성년후견제도의 운영상 문제점에 초점을 맞추고 있으므로 통계나 운영의 결과물이 쌓인 법정후견제도의 운영에 초점을 맞추고 있다. 성년후견제도의 이념을 실현하는 측면에서 임의후견제도의 운영 상황을 분석하는 것도 매우 중요한 과제일 것이나 현재까지 운영의 결과물이나 통계 등이 비교적 부족하므로 임의후견제도의 활성화를 위한 연구가 더 필요한 상황이다. 앞으로 고령화가 더욱 급속하게 진행될 것으로 예상되는 상황에서 성년후견제도에 대한 국민적 관심은 더욱 높아질 것으로 보인다. 성년후견제도의 성공적 운영을 위해서는 법원이나 정부뿐만 아니라 전문가단체, 민간단체에 이르기까지 협업을 이끌어내는 동력이 필요하고, 성년후견제도와 관련된 사회적 기반을 더욱 충실히 다지는 노력도 함께 더해져야 한다. 이 연구에서 제안한 개선방안들이 심도 있게 검토되어 성년후견제도가 이를 필요로 하는 사람들에게 안전하면서도 도움이 되는 제도로 정착될 수 있기를 기대한다. Four years have passed since Korea s incompetent/quasi-incompetent system—mechanisms that uniformly restricted a protected person’s capacity to act regardless of individual differences—was substituted by the adoption of an adult guardianship system. The aim of this new system was to enhance the right of self-determination by respecting an individual’s residual capacity; however, despite several competent organizations efforts in training and educating guardians for the successful operations of the new system, there is still much to be desired. In particular, it has been noted that there is no effective supporting institution to supervise the entire process of the adult guardianship system and that there is a lack of effective communication and cooperation between guardian-related institutions. Since each process (e.g., training, appointing, supporting, and monitoring adult guardians) of the adult guardianship system is closely connected, if any one process is not properly implemented, then the entire operation of the system is negatively affected. It is, therefore, necessary to establish a supporting institution or system that can effectively supervise the entire operation of the system, build a cooperating relationship between the relevant authorities, and provide an information center where all related information is assembled, stored and managed. This research conducts a comparative legal analysis of different countries that adopted and employed adult guardianship systems to see how those countries have developed supporting institutions or systems for effectively training, appointing, supporting and monitoring adult guardians. Based on this comparative analysis, this research offers suggestions for improving Korea s management of the adult guardianship system. In order to provide practical and specific improvement measures, this research includes an analysis of interviews with experts including judges, court officials, and various professionals from guardian-related institutions. It is, however, important to note that this research mainly examines issues regarding the current status of the court-appointed (involuntary) adult guardianship system, and the question as to how we could encourage the use of voluntary guardianship contract that goes beyond the scope of this research. As Korea is rapidly becoming an aging society, national interest in adult guardianship will be rising. For devising a better way to successfully operate an adult guardianship system, it is necessary to find a way to build a partnership between courts, the government, expert groups and private organizations to improve social infrastructure. This research hopes to make an important contribution to the current practice of Korea s adult guardianship system and thereby help lead to meaningful improvements that provide adults who need guardianship service with a safe and trustworthy system.

성년후견제도의 도입과 민사소송법상의 소송능력 등

김상훈(Sahng-Hoon Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.41 No.-

성년후견제도가 지난 10여 년간의 산고 끝에 도입되어 지금 시행된 지 어느 덧 6개월이 지났다. 이 제도의 도입으로 그 동안 사문화되었던 무능력제도 대신에 새로운 관점에서의 성년후견제도가 마련되었다. 이 제도는 현행 민법에서 피성년후견인과 피한정후견인으로 구성되어 있고 특히 피한정후견인의 경우 과거 한정치산자와 달리 원칙적으로 행위능력을 인정하고 예외적으로 행위능력이 제한되는 새로운 모습으로 탈바꿈하였다. 그렇지만 성년후견제도의 실현을 위한 절차법 특히 민사소송법의 피후견인에 대한 소송능력의 인정여부가 이 제도의 도입시 정비되지 못하고 민법의 부칙에 의한 잠정조치를 통해 5년 내에 민사소송법 제55조(무능력자의 소송능력 등)의 개정을 전제로 이 조문의 한정치산자와 금치산자를 피한정후견인과 피성년후견인으로 단순히 대체함으로서 수정된 이 조문의 해석문제와 입법론의 문제를 동시에 해결해야 되었다. 아무튼 본 논문에서는 질병, 장애, 노령 기타 그 밖의 사유 등의 정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 부족한 사람인 피한정후견인의 법적 지위의 대변화가 성년후견제도의 핵심이므로 민사소송법 제55조의 해석론과 입법론을 피한정후견인을 중심으로 고찰하였다. 이를 위해 성년후견제도의 도입취지와 피후견인들의 변화된 법적 지위 그리고 소송법적 특성의 고려와 함께 세계적인 인권보장의 추세도 감안하였다. 가능하면 피후견인들에게 소송능력을 인정하는 방향으로 해석하여 성년후견제도의 도입취지를 최대한 살리려 하였고 이를 통해 성년후견제도가 잘 정착하여 국민들이 많이 이용하는 제도가 되기를 기대한다. 6 months have passed since the new adult guardianship system was adopted in Korea. Not a single rule of civil procedure code relating to the capacity of vulnerable adults to sue and to be sued has yet been amended for it. Until now modified §55 of civil procedure code by supplementary rules under the civil code was applied to the vulnerable adults. It’s late but needed to discuss how it should be interpret and what the law should be. It shall be under consideration of purpose of the system, the changed legal status of vulnerable adults, a marked characteristic of civil procedure and the protection of them and oriented toward their normalization and return to the members of society.

프랑스의 전문 성년후견인 제도에 관한 소고

박현정 ( Hyun Jung Park ) 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.2

2011년 개정 민법은 법원에 성년후견인 선임에 대한 재량을 부여함으로써 가족 이외의 제3자가 통상적으로 성년후견인이 될 수 있는 길을 열어주었다. 새로운 성년후견 제도가 목적을 달성하기 위해서는 후견인 양성, 후견인에 대한 지원과 감독 등을 통한 국가의 개입이 필요하다. 이를 위한 관련 법제 정비를 위한 기초로서 프랑스의 전문 성년후견인인 `성년보호사법수임인`(이하 `사법수임인`) 제도에 대한 비교법적 고찰을 시도하였다. 프랑스가 기존에 존재하던 여러 종류의 성년보호 기관들을 통합하여 2009년부터 시행하고 있는 사법수임인 제도의 특징은 다음과 같다. 첫째, 성년보호 활동을 직업적 후견인인 사법수임인이 전담하는 대신, 상당한 수준의 교육을 거칠 것을 요구하고 지역별 성년보호 수요를 고려하여 자격을 부여하는 등 사법수임인의 자격을 국가가 엄격히 관리한다. 둘째, 사법수임인의 보수와 그 중에서 피보호인이 부담하는 부분이 법정되어 있고, 국가 등이 피보호인 부담 부분을 제외한 나머지를 지원하도록 법에 명시되어 있다. 그 덕분에 사법수임인 제도는 저소득층에 대한 사회복지 서비스로서의 역할을 확실히 수행하고 있다. 셋째, 사법수임인에 대하여는 그 자격 부여 및 관리의 차원에서, 개별 성년보호 사건에서의 활동에 대한 감시의 차원에서 2중의 감독이 이루어지고 있다. 프랑스 성년후견인 제도의 장단점을 분석하여 우리나라의 제3자 후견인 제도의 틀을 세우는데 활용할 필요가 있다. The year 2009 saw a reform of the French adult guardian system that is the creation of the `mandataires judiciaires a la protection des majeurs`(MJPM). MJPMs replaced various types of professional adult guardians which existed in the old system, and are now the only professionals who can be assigned by the court to perform the tasks of adults protection provided by the French Civil Code. The MJPM system can be summed up as follows: As MJPMs are the only one who can act as professional guardians, only those who obtained a certificate by completing required training courses and are licenced by the government and registered in the government controled list can become MJPMs; Adults under protection pay some or all of the remuneration for their MJPMs and the rest is supported by the public funds, the tasks of MJPMs thus becoming a social welfare service especially for adults with low income; Supervision of MJPMs is done first by the court in terms of their specific performances, and again by the government in terms of their qualification. Further analysis on the merits and demerits of the French guardian system will be helpful in designing our own system of professional adult guardians.