실무연구(實務硏究) : 한국 민사소송에서 법관의 석명권 행사범위 확장의 원인과 그 문제점

薛敏洙 ( Min Soo Seul ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.1

민사소송에서 법관이 사실·법률상의 쟁점을 분명하게 하거나 당사자가 간과한 법률상의 쟁점을 지적하는 석명권의 행사는 비록 당사자의 주장과 증거 사이에 모순이 있다는 점을 지적하는 내용이더라도 소송의 쟁점과 방향을 바꾸는 영향을 미친다. 법관의 석명권 행사 범위의 최소한을 규정하는 법관의 석명의무에 관한 대법원 판례를 통해 살펴보면 법관의 석명권 행사범위는 2000년대 이전 다소 소극적인 석명권 행사에서 2000년 대 이후 법적 관점을 지적하는 지적의무를 중심으로 확대되기 시작해 최근에는 사실관계까지를 살펴 대안적 방향까지를 제시할 것까지를 포함하는 광범위한 내용을 포괄하고 있다. 이러한 변화는 학설상으로 실질적 평등이나 사회국가적 소송관에 근거를 두고 설명되지만 실제 판례를 분석해보면 법관에 의한 직권탐지를 바탕으로 하는 직권주의적 법관의 권한 확대로 가장 잘 설명된다. 이렇게 법관의 역할이 직권주의적 방향으로 확대된 원인은 무엇보다 2000년대 이후 소위 ‘신모델’로 통칭되는 소송관리모델이 도입되고 위 신모델이 소송현실에 따라 변화하는 과정에서 법관의 직권주의적 개입과 적극적 석명을 요구하는 쪽으로 소송관리모델이 변화해온 데서 찾을 수 있다. 이러한 법관의 석명권 행사 확대는 그에 대한 긍정적 역할에도 불구하고 법관의 중립성에 대한 위협과 민사소송의 기초를 이루는 소송대리인인 변호사의 능력저하를 유발하는 부정적 효과를 가지고 있으며 무엇보다도 법관의 석명권 남용에 대한 견제가 거의 불가능하다. 따라서 법관의 석명권 확대를 규제할 필요성이 있으나 그 확장에 민사소송의 현실에 기초한 소송관리모델이 자리잡고 있어 그 규제 역시 용이하지 않다. The clarification power of judges to promote clarifying factual and legal disputes between parties and to give parties hints and feedback to overlooked legal perspectives influence issues and outcome of civil trial though it is so called passive exercise toward inconsistent arguments and evidences. Contrasting passive approaches of courts before 2000s, the scope of judges` clarification power exercise has expanded to reach out broad engagement including suggesting alternative perspective based on factual issues since 2000s when looking through Supreme Court`s opinions which stipulate the obligation of judges`s clarification inquiry. Scholars view this alteration from substantial equalities of parties or social welfare state perspectives, but enlargement of judges` inquisitorial power explains it well than other theory when you analyze the precedents. This enlargement of judges` inquisitorial power and role is originated from the introduction and adaptation of case management model -so called "New Model"- which requires intervention of judges and active exercise of clarification power since 2000s. This expansion of judges` clarification power exercise has negative side effects of intimidating judge`s impartiality and triggering deterioration of attorney`s ability which is backbone of civil trial. Among other things, the control of abuse of judges` clarification power exercise is almost impossible. Thus, regulation to the expansion of judges` clarification power exercise is urgent, but the regulation is hard to get considering the reason behind the expansion.

변론주의 보완책으로서 석명권

범경철(Kyung-Chul Beom) 한국비교사법학회 2009 비교사법 Vol.16 No.3

For engaging the legal relations between privates, the process of Right actualizing procedure must be fair. That is, a fair judgement would be made within the guarantee of self-pleading chances and speaking one's assertions in the process of pleading, interpretation and application of law founded on the justifiable principal of law. This pleading process institutes the rational suit with taking a one's assertion and collecting the corroborative facts which is based on the one's egoistic mind But in the present court, there are lots of cases which make a alternative conclusion on the trial due to the lack of legal knowledge or false examination. It makes people distrust the court and damage the people's belief about the legal emotion. Therefore the Civil Proceeding Acts 136 text 1 which is to make the lawsuit relation clear asks the legal and actual facts in the suit process, and text 4 confirms that give a chance to a person who have surly missed his speaking chances or connived over the legal facts at the court. But there are a lot of theories and disputes for this text on the interpretation and application. This paper is to find a way to conquest this shortcomings of principals of oral proceeding and, as a complement, the principal of explication for the fair suit. On the bases of this principals I will discuss about the CPA 136 text 1 and 4's legal natures. Also I'll discriminate whether we admit positive pleading duty relate to the range of the oral pleading, as a core of this dispute or not. At last, I'll analyse the legislation process of indication duty at the newly revised CPA in 1990, and the Deutch's debates over this principals. In the process of the suit, for understandng the ideology of the once settlement in dispute and concentrated inquiry, I'll analyse the pattern of indication and the interpretation of text on the legal point of view. And I'll catch the leading cases which the court positively leads the one's opinion expression at the beginning of the oral proceeding. In conclusion, this paper is to make up for the weak point of the principal of pleading rights, and to make clear the lawsuit relation with the purpose of this text, to study its legal character and the essential issue of the pleading right and indication duty approved to the rational lawsuit.

변론주의와 적극적 석명권에 관한 연구

최성호 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.37

In order that the authority-to-ask-for-explanation event of a court may solve a case, point out an imperfect and ambiguous portion to the party concerned also in that the opinion was contradictory, and it corrects this. Or give an opportunity to fill up and again, The requirement fact about the law effect which is carrying out urging the presentation of proof to the dispute fact by the contents, and the party concerned does not assert, and the method of attack defense are suggested. The same act as recommending the presentation will face the problem which will deviate from the limit of an authority-to-ask- for-explanation event by disobeying the principle of pleading principle. And in order to correct the unreasonableness which generates pleading principle in the process applied formally, when a possibility that the result of a trial will be reversed is high, the fairness between the parties concerned is taken into consideration, and a court is the argument which expands explanation duty by the necessity that explanation must be carried out positively as a matter of duty. It will be said that positive explanation can be allowed restrictively, only when unrestricted-like the expansion range cannot be said and it coincides with impartially within the real intention of the party concerned, or rational limits. 법원의 석명권행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전, 불명료한 부분을 지적하여 이를 정정 또는 보충할 기회를 주고, 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며 당사자가 주장하지도 않는 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권행사의 한계를 일탈하는 것이 되는 문제에 직면하게 된다. 그러나 이것은 이겨야 할 사람이 패소한다고 한다면 법원의 소송조차도 정의에 반하는 도박적인 색채를 띠어 국민의 정의 감정으로부터 크게 빗나가게 될 것이다. 결국 적극적 석명의 문제는 변론주의를 형식적으로 적용하는 과정에서 생기는 불합리를 시정하기 위하여 인정되는 법원의 권능으로서 법원의 의무로 까지 고양시킴으로써 진상에 합치하는 적정 타당한 해결을 꾀하기 위한 공공적 사명을 법원에 인정함과 동시에 양당사자의 재판자료수집에 있어서의 법적 지위의 실질적 평등이 보장되게 되며, 처분권주의와의 관계에서는 특히 분쟁의 1회적 해결요청과의 관계에서 석명의무의 확대라는 차원에서 적극적 석명의 문제를 고려하여야 한다고 생각한다,그리하여 변론주의를 형식적으로 적용하는 과정에서 발생하는 불합리를 시정하기 위하여 재판의 결과가 역전할 개연성이 높은 경우에 당사자 사이의 공평을 감안하여 법원이 의무로 적극적으로 석명이 실시되어야 할 것이나, 그 확대범위는 무제한적이라 할 수 없고 그 기준이 구체적이고 명확하지는 못할지라도 결국 당사자의 진의 내지 합리적 범위 내에서 공평에 부합하는 경우에만 적극적 석명이 허용될 수 있다고 할 것이다.

법원의 釋明權 행사범위와 법적관점 지적의무

권혁재 대한변호사협회 2006 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.360

민사소송법은 본격적인 변론의 실시에 앞서서 충실한 사전 변론 준비절차를 통한 주요 쟁점의 조기 확정을 법원에 대하여 요구하고 있다. 그러기 위해서는 소송 당사자들이 적시에 공격․방어 방법을 제출하여야 할 것이고, 법원은 소송의 초기 단계에서부터 적극적 소송 지휘권 행사를 통하여 당사자의 소송자료의 수집․제출을 촉진시켜야 한다. 법원의 적극적 소송 지휘권 행사는 곧, 석명권이나 법적관점 지적의무의 적극적 행사․이행을 필수적으로 요청하게 된다. 그런데 전통적 의미에서의 변론주의원칙하에서는 소송자료의 수집․제출에 있어서 법원의 소극성을 강조한다. 따라서 민사소송법이 지향하고자 하는 집중심리주의 또는 효율성 있는 심리 절차의 실행 방향과 변론주의 원칙은 어느 정도 긴장 관계를 형성할 수 있다. 이러한 문제점의 해결을 위하여 민사소송법 제136조 제4항(법적 관점 지적의무)을 적극 활용할 필요가 있다. 즉, 분쟁의 사실관계 확정을 위한 영역 에 있어서는 변론주의 원칙에 따라 당사자의 자율성과 경쟁 상태를 적극적으로 활용하여야 할 것이다. 법원은 그의 전권에 속하는 법률사항(사실관계에 적용하여야 할 법의 발견․해석․적용)에 관한 의견을 변론의 초기부터 당사자에게 적극적으로 표명하여야 할 것이다. 구 소송물이론(구 실체법설)하에서는 처분권주의의 한계에 걸려서 법원의 법적 관점 지적의 범위가 축소되었다. 그런데 최근의 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결은 구 소송물이론에 따르던 종래의 판례를 근본적으로 변경한 것은 아니지만 법률사항에 관하여 법원의 적극적 석명의무를 특별히 강조하고 있다. 위와 같은 판례는 분쟁의 1회적 해결이나 구체적 타당성 있는 적정 재판의 실현이라는 관점에서 볼 때 매우 의미 있는 판결이라고 할 수 있다. 이러한 판례의 취지를 계승․발전시켜 나가기 위하여 학계와 실무계의 공동 노력이 필요할 것이다.

효율적인 爭點整理를 위한 법원의 訴訟指揮權행사방법

권혁재(Kwon Hyuk-jae) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.98

민사소송법은 본격적인 변론의 실시에 앞서서 사전의 충실한 변론준비작업을 통한 주요쟁점의 확정과정을 거치도록 규정하고 있다. 여기서 주요쟁점은 최대한 압축되어야만 효율적이고 적정한 구술심리의 실시가 가능하게 된다. 주요쟁점의 확정이나 압축에 있어서는 사건 담당법원의 적절한 소송지휘권행사는 필수적이라고 할 수 있다. 이러한 소송지휘권 행사를 위하여 먼저 쟁점사실에 대한 정확한 이해가 필요할 것이므로 쟁점사실의 일반개념에 관한 학설 내용을 자세히 소개하고 이에 대한 비판을 전개하였다. 법원의 소송지휘권 행사는 법적 제도적 근거를 가질 때에 그 실효성이나 당사자에 대한 충분한 설득력을 가질 수 있을 것이다. 이러한 근거에 관하여 실체적 절차적 측면에서 나누어 살펴보았다. 먼저 실체적 측면에서는 법원의 석명권 행사가 있을 것이다. 이러한 석명권행사에 있어서는 법원의 재량권 확대와 이에 대한 보완 작용으로서의 양 당사자에 대한 충분한 절차보장과 공평한 대우를 전제로 법원 권한의 적극적 행사 필요성을 특히 강조하였다. 그리고 절차적 측면에서는 소송의 진행 상황이나 심리의 편의 등을 고려하여 당해 상황에 가장 적합한 합목적적이고 합리적인 조치를 취할 수 있는 법원의 절차재량권 부여 필요성을 강조하였다. 여기에는 다양한 절차방식을 전제로 한 각종 절차 선택의 유연성을 예로 들었다. 끝으로 현재의 집중심리 방식의 元祖라고 할 수 있는 미국의 민사소송절차에 있어서의 쟁점정리 방법에 관하여 살펴보았다. 미국 민사소송규칙상 쟁점 정리 방법의 핵심은 정식 심리전 회합절차(pretrial conference)라고 할 수 있으므로 동 절차의 진행방식을 중심으로 살펴보았다. 본 논문의 주제가 법원의 적절한 소송지휘권 행사방법에 있으므로 미국의 심리전 회합에 있어서의 법원의 권능과 그 행사 방법을 중심으로 살펴 보았다. 미국에서도 현대형 복잡소송은 특별한 관리를 필요로 하고 있다는 점과 이러한 필요성에 부응하여 최근에 민사소송규칙의 개정이라든지 복잡소송에 관한 별도의 쟁점정리 매뉴얼(Manual for Complex Litigation)을 마련하고 법원의 직권행사범위를 확대강화하고 있다. The Korean Civil Procedure Law adopts the methods of concentrated trial for persueing utility of civil procedure and recovering authority of court. For accomplishing effective and just trial, courts(trial judge) must shape main issues at earlier time of procedure and concentrating the energy of court(trial judge) and concerned parties(plaintiff, defendant) to those issues. To shape main issues efficiently, we should change traditional oral proceeding system. In designing a procedural system trial judge must control over the development and presentation of the issues in a case. Trial judge's presiding power(controling over the litigation) will devide two sections which subjective and procedural aspects. Subjective aspect is the clarification rights of trial judge. When a trial judge uses clarification rights, he must treat concerned parties impartially and secure their rights of due process. Procedural aspect is the discretion power of judge at presiding litigation. When a trial judge uses discretion at presiding litigation, he must consider the convenience and procedural status of concerned parties and court. The discretion power of trial judge includes flexible selection from various procedural system. Finally I introduce the American civil procedure system of pretrial conference which is the originator of Korean concentrated trial system. American modern litigation have created a need for greater judicial intervention to focus controversies before trial. This has been accomplished by use of the pretrial conference, which is a meeting of the attorneys with a trial judge. In America a variety of techniques have been used to help identify, define, and resolve issues in complex litigation. Courts often create a case management plan that includes one or more techniques for narrowing issues. Recently they have strengthened the trial judge's discretion power at presiding litigation by the amendment of Federal rules of Civil Procedure or establishment of the Manual for Complex Litigation.

2018년 민사소송법 중요판례평석

최은희 대한변호사협회 2019 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.481

In the year 2018 a number of Supreme Court Decisions were issued in all areas of the Civil Procedure Law. Most of the Decisions maintain the same principles of precedents. But in some cases the Court issues rather than the passive decisions by adversarial system but emphasizes the right to vindicate, or plays an active role in proposing a solution for the problem. For example, the confession made in the court has the effect only when it coincide what the other party alleges. If one of the parties has miscalculated or misrepresented a statement, and if the mistake is obvious, even if the other party has used it, the confession can not be established because the claim of both parties is not consistent and the Court held that the plaintiff's statement shall be clearly established by exercise of the vindication right of the court. As in the previous case the Entire Body of Supreme Court decided that there is the benefit of protecting the rights in case creditor files a lawsuit for interruption of extinctive prescription. Furthermore although the debtor may raise a complaint at the most favorable and appropriate time, according to conventional practice, in case creditor files a lawsuit for interruption of extinctive prescription there occurs an unfair result that in response to the lawsuit the debtor is forced to submit these complaints early. And because an additional executive authority has been created for the same claim, so the debtor is exposed to the risk of double enforcement. Creditor also had to pay additional management and maintenance costs for the same credit. Another problem is that the legality of the latter suit raised by the creditor is placed in an unstable position depending on an unclear criteria such as whether the passage of ten years is imminent. To solve the problem, the Court proposes a simple new type of suit only to ask for confirmation that the creditor presents a lawsuit for interruption of extinctive prescription other than the traditional lawsuit. These Supreme Court Decisions go beyond the habitual attitude of the judiciary based on passivity among the departments of government. They are the admirable examples that show the will of the Court to actively create a legal culture to solve the inconvenience and hardships of the people. I look forward to continuing this role of our court in the future. 2018년도에도 민사소송법의 전 분야에 걸쳐 여러 판결들이 많이 나왔다. 대부분 종전의 대법원 판례의 법리를 유지하는 내용이지만, 구체적 사안과 관련하여 볼 때 변론주의에 의한 소극적 판결보다는 석명권을 강조하거나 당사자가 신청한 소송물 외에 법원이 능동적으로 문제해결방법을 제시하는 등 적극적 역할을 하는 경우가 있어 눈에 뜨인다. 예컨대, 재판상 자백의 경우 상대방 당사자의 주장과 일치하여야 효력이 생기는 것이므로 당사자 일방이 한 진술에 잘못된 계산이나 기재, 기타 이와 비슷한 표현상의 잘못이 있고, 그 잘못이 분명한 경우에는 비록 상대방이 이를 원용하였다고 하더라도 당사자 쌍방의 주장이 일치한다고 할 수 없으므로 자백(선행자백)이 성립할 수 없다고 하여 법원은 석명권을 행사하여 원고의 진술을 명확히 확정한 다음, 상대방의 원용여부에 따라 자백 성립 여부를 판단할 것이라고 하는 것이나, 전원합의체판결로 시효중단을 위한 재소 등의 경우 종전의 경우와 마찬가지로 권리보호의 이익이 있음을 인정한 것은 물론, 더 나아가 이 경우 종래 실무에 의하면, 채무자는 자신에게 가장 유리하고 적절한 시기에 청구이의의 소를 제기할 수 있음에도 불구하고, 채권자가 시효중단을 위한 이행소송을 제기하였다는 이유로 사실상 그에 응하여 위와 같은 사유를 조기에 제출하도록 강요되는 부당한 결과가 발생하는 외에 동일한 청구권에 관하여 집행권원이 추가로 발생하여 채무자는 이중집행의 위험에 노출되고, 채권자로서는 실질적인 채권의 관리‧보전비용을 추가로 부담하게 되며, 채권자 자신이 제기한 후소의 적법성이 10년의 경과가 임박하였는지 여부라는 불명확한 기준에 의해 좌우되는 불안정한 지위에 놓이는 등 문제점을 해결하기 위해서, 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 간단하고 새로운 형태의 확인의 소를 제시하는 것이다. 이러한 예는 종래 분립된 국가권력 중 소극성을 기본으로 하는 사법부의 습관적 태도를 넘어서, 국민들의 불편과 애로사항을 살펴보고 해결방법을 모색하면서 적극적으로 법문화창조의 의지를 보여주는 감탄할 만한 사례라고 본다. 앞으로도 우리 법원의 이와 같은 역할을 계속 기대하여 본다.

조선시대 소송에서의 기피(忌避)와 회피(回避) -16세기 여주이씨 노비소송을 중심으로-

한상권 ( Han Sang-kwon ) 한국고문서학회 2016 古文書硏究 Vol.49 No.-

소송에서 공정한 심리를 보장받기 위해서는 절차의 공정성만이 아니라 법관의 공정성이 확보되어야 한다. 법관의 除斥, 忌避, 回避는 재판의 공정성 확보를 위한 제도이다. 조선시대에도 공정한 재판을 위해 訟者의 재판부 忌避와 訟官의 소송 回避가 있었다. 조선시대에는 오늘날의 법관 忌避를 ‘歸咎訟官’이라 하였으며, 법관이 스스로 직무집행을 피하는 回避를 ‘避嫌公事’라 하였다. 소송인이 송관을 기피하는 歸咎訟官 풍조는 16세기 중엽에 이르러 성행하였는데, 이에 대해 지배층은 인심이 퇴락한 때문이라고 파악하였다. 이는 소송이 아예 일어나지 않도록 하는 無訟의 질서를 이상으로 생각하는 유교적 송사관 때문이었다. 이러한 생각 때문에 訟者의 송관기피는 기각되는 게 일반적이었다. 16세기 중엽 노비 소송문서인 「16세기 여주이씨 노비결송입안」에는 忌避의 실상이 잘 드러나 있다. 피고 이준 형제는 ‘경주부윤이 受賂하여 공정한 재판을 기대할 수 없다’는 이유로 관찰사에게 기피신청을 하였으며, 관찰사는 이를 인용하여 송관에게 소송문기를 이송하도록 지시하였다. 그 결과 여주이씨 노비소송은 경주부에서 접수하여 始訟?音을 하였으나 興海郡으로 이송되어 흥해군수가 決訟하였다. 「16세기 여주이씨 노비결송입안」은 回避의 실상도 잘 보여준다. 피고 이준 형제가 송관 기피 신청을 하자, 송관인 경주부윤 趙溥는 「避嫌公事」를 올려 자신이 지금까지 진행한 소송의 심리를 변론하고, 소송을 회피하였다. 경주부윤은 송관으로서 誤決하면 안 된다는 생각 하에 사실관계 파악이 미진하기 때문에 決訟을 지연하였을 뿐이라며, 피고 이준 형제가 제기한 수뢰혐의를 부인하였다. 그리고 소송의 심리를 진행하면서, 元隻이 제출한 문기의 증거력을 부인하고 당사자에게 증명을 촉구하는 釋明權을 행사하였다. 경주부윤은 소송사건을 眞僞不明 상태로 마무리 짓지 않기 위해 해결책 마련도 모색하고 있음을 밝혔다. 이처럼 재판의 適正性을 위해 노력한 경주부윤의 소송심리 태도는 목민관들이 율학과 율문을 경시하였다는 기존의 편견을 깨는 것이었다. 여주이씨 노비소송은 당사자의 송관 忌避와 송관의 소송 回避로 말미암아 경주부에서 시작하여 흥 해군에서 마무리 되었다. 기피와 회피로 인해 소송의 개시와 종료가 각기 다른 고을에서 이루어졌다는 점이 이 소송의 특징이다. 그리고 그 과정에서 당사자가 議送을 통해 忌避와 移訟 등 ‘소송의 절차에 관한 권리’를 행사하였다는 점이 주목된다. The main purpose of recusal is to guarantee fairness of the trial. It was possible to file a recusal motion in Joseon Era to ensure fairness in the judicial process. Atendency of recusal of the judge was rampant in mid-16th century, and one of the litigation document, titled “Gyul-song-ip-an(決訟立案)” obviously shows the tendency of the recusal in those days. Defendant Lee Joon brother requested to the provincial governor to oder to the recusal of the judge who was a government official “Gyung-Joo-Bu-yoon(慶州府尹)”, since they could hardly expect the fairness on the trial because of his taking a bribe. The government officer granted an order to recuse, so that the case brought by Yeoju Lee regarding dispute over the ownership of slaves transferred to the other jurisdiction, Heung-hae(興海) to proceed the rest of trial. Yeoju Lee`s Gyul-song-ip-an(決訟立案) present the reality of the recusal. During the course of review defendant`s recusal motion, the judge “Gyung-Joo-Bu-yoon” filed his opinion to explain and defend his examination of the lawsuit till then, and subsequently recused himself. The trial judge deprived the admissibility of evidence submitted by the parties with urging them to prove the litigation requirements. The trial judge`s sincere efforts to guarantee the fairness of the judicial process broke people`s prejudice that governors tended to disesteem the importance of statues and legal principles.

통상공동소송에 있어서 재판의 통일방안에 관한 소고

권오봉(Kwon Oh-Bong) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.3

통상공동소송에서는 공동소송인독립의 원칙이 적용되어 공동소송인 한 사람에게 생긴 소송행위의 효과는 다른 공동소송인에게는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 이러한 독립의 원칙을 엄격히 적용하면 공동소송인 사이에 실질적인 견련성이 있는 공동소송의 경우에도 공동소송인마다 구구한 결론이 나올 수 있어 재판의 통일을 기하기 어렵다. 그리하여 원칙적으로 공동소송인독립의 원칙을 적용하면서 예외적으로 이 원칙을 수정 · 완화하려는 법리가 주장되고 있다. 공동소송인간 증거공통의 원칙에 관하여는 그 인정근거에 관하여는 견해의 대립이 있으나 적용을 긍정하는 데에는 학설이 일치한다. 그러나 공동소송인간에 주장공통의 원칙이 적용되는가에 관하여는 학설이 대립된다. 부정설이 다수설이고 판례의 입장이나, 어느 공동소송인의 주장이 다른 공동소송인에게도 이익이 된다면 그 사람에게도 주장의 효력이 미친다고 보는 한정적 긍정설도 유력하게 주장되고 있다. 공동소송인 사이에 주장공통의 원칙을 적용하면 재판의 통일을 기할 수는 있다. 그러나 민사소송법 제66조의 명문 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의의 소송 구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 주장공통 원칙의 적용은 무리라고 보인다. 그러므로 공동소송인 사이에 모순되는 판결이 나올 수 있는 문제점은 법원이 석명권을 적절히 행사하거나, 어느 공동소송인에 의한 주장을 다른 공동소송인이 명시적으로 원용하지 않더라도 일정한 경우 묵시적 원용이 있다고 해석하는 등으로 이러한 불합리한 현상을 최소화할 수밖에 없다 할 것이다. In conclusion, in the case of an ordinary co-litigation, the legal effects that arose to one co-litigants do not affect the other co-litigants due to the doctrine of “Independent Status of Ordinary Co-Litigants”. However, if the doctrine of “Independent Status of Ordinary Co-Litigants” is applied strictly, it would be difficult to attain the consistency of judicial decisions because each co-litigant might have a different legal conclusion even when there is a substantial relation between them. Hence, opinions that try to apply the doctrine of “Independent Status of Ordinary Co-Litigants” allowing exceptions to the doctrine which modify and mitigate its rigidity, are being suggested. Regarding the doctrine of “Evidence Commonness”, legal scholars agree on its application, even though they show discrepancies in determining its reason. Whereas, they disagree on the application of the doctrine of “Assertion Commonness”. Majority opinion of the legal scholars and the courts do not recognize it, even though an opinion that argues the doctrine should be adopted when an assertion of one co-litigant benefits the other co-litigants is persuasive. If the doctrine of “Assertion Commonness” is applied between co-litigants, the consistency of judicial decisions can be achieved. However, it would be hard to apply the doctrine of “Assertion Commonness” to the case of ordinary co-litigations according to the Article 66 of Civil Procedure Act, and the adversary system that Civil Procedure Act recognizes. Therefore, the problems of contradictory decisions between the co-litigants should be minimized through the right exercise of right to request elucidation or admittance of a Implied pleading of a non-asserted co-litigant when there is an express assertion of one co-litigant.

17세기 중엽 해남 윤씨가의 노비소송

한상권 ( Sang Kwon Han ) 한국고문서학회 2011 古文書硏究 Vol.39 No.-

In terms of lawsuits of the Joseon dynasty period, the most valued were the principle of requiring parties directly involved in the lawsuit to present relevant material on their own (當事者主義), and the practice of placing importance upon pleads or arguments made at court(辯論主義). They became distinct characteristics of the Joseon society lawsuits. In other words, the parties involved in the lawsuit were demanded to collect and present all the necessary material pertinent to the case on their own. Under such principles, the people who either initiated or involved in the lawsuit had to be equipped with the capability to see the trial through, and ideally they would have to be a relatively equitable match. Yet in reality, either the parties involved were without such capability, or one side was weaker than the other. The practice of placing ultimate importance upon pleads or arguments made at the court was in danger of being abused, or underused for that matter. In the history of the Western countries of the late 19th century, the right entitled to an overseer to ensure justice is served(釋明權) was conceptualized in order to ensure more fair and appropriate trials. Granting an overseer to exercise this right contributed very much to the civilian lawsuits that operated upon [the somewhat dangerous] ``Involved parties only-principle,`` and enabled equality to be preserved in substantial terms. It should be noted that an instance, in which the local administrative official presiding at the lawsuit(訟官) exercised this right of his to reach a fair judgement, can be found from the lawsuits filed by the Haenam region`s Yun House over Nobi servants, in the mid-17th century. Of course, the decision of the Gangjin Hyeon`gam prefect, the official in question, to exercise such right did not lead directly to a judgment and the issuing of a sentence, as in contemporary trials. His role was limited, and only his opinion and certain questions regarding the case(``報辭``) were relayed to a higher office with the case itself. Yet as apresider at the case, he raised ``reasonable doubts,`` and was faithful to his duty of ``raising questions,`` in order to ensure a fair and appropriate trial. Also as an exerciser of the right to literally find the truth, he maintained an impartial and neutral attitude, and never leaned to a particular side. This example of the Gangjin prefect`s exercise of this authority shows us that the Joseon society was enjoying a high level of legal culture.

민법상 고지의무 위반과 제조물책임법의 표시상 결함에 관한 고찰 - 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다230677 판결을 중심으로 -

권오상 ( Kwon Ohsang ) 한국외국어대학교 법학연구소 2024 외법논집 Vol.48 No.2

이 글에서는 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다230677 판결을 중심으로 민법상 고지의무 위반과 제조물책임법의 표시상 결함에 관한 내용 등을 전반적으로 살펴보았다. 제조물책임법은 민법의 특별법으로서 중요한 특징은 불법행위책임요건인 과실을 제조물의 결함으로 변경한 것이다. 민법상 고지의무는 민법전에 직접적인 근거규정은 없으나 판례법리로 전개되어 왔다. 대법원은 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 초래할 수 있는 사정에 대해서는 이를 미리 상대방에게 고지해야 할 신의칙상의 의무가 있다고 본다. 그리고 제조물책임법상 결함 중 표시상의 결함은 제조업자가 제조물에 관하여 합리적인 설명이나 지시 혹은 경고 기타의 표시를 하였더라면 그 제조물로 인하여 발생하는 위험이나 피해를 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 않은 때에 인정된다. 한편 제조물책임법이 민법의 특별법이더라도 소송상 당사자주의와 어떻게 조화할 수 있는지가 문제될 수 있는데, 원고가 민법상 불법행위책임만 주장한다고 하더라도 그 주장 안에 제조물책임법상 결함책임 요건이 포함되어 있다면 제조물책임법을 우선하여 적용하여야 한다. 만약 원고의 이 부분 주장·증명이 미흡하다면 법원은 석명권 행사를 통해 제조물책임에 관한 당사자의 주장·증명책임을 명확히 하도록 함으로써 제조물책임법을 적용하도록 하는 것이 타당하다. 이러한 점에 비추어 볼 때 피고의 고지의무 위반을 인정하면서도 제조물책임법을 민법에 우선하여 적용해야 한다고 판시한 대상판결은 타당하다. 또한 이 사안에서 제조물책임법상 표시상의 결함, 설계상의 결함, 기타의 결함도 인정될 여지가 있다. 향후 제조물책임이 문제가 되는 사안에서 법원은 대상판결의 취지처럼 당사자의 주장에 제조물책임법상 결함책임 요건사실이 포함되어 있는지 등을 심리하고, 필요한 경우 석명권 적극적 행사 등을 통해 제조물책임법을 민법에 우선하여 적용하는 것이 소비자보호의 측면에서 바람직하다. This article provides an overview of the Supreme Court’s May 18, 2023 decision, 2022da230677, regarding the violation of the duty of notice under the Civil Code and the defective labeling under the Product Liability Act. The Product Liability Act is a special law of the Civil Code, and its important feature is that it changes the tort liability requirement from negligence to product defect. The duty of notice under the Civil Code has no direct provision in the Civil Code, but has been developed through case law. The Supreme Court has held that a person has a fiduciary duty to notify the other party in advance of any circumstances that may affect the validity of the contract or endanger the other party’s rights. A defect in labeling is recognized as a defect in product liability when the manufacturer could have avoided or reduced the risk or damage caused by the product if it had given a reasonable explanation, instruction, warning, or other indication regarding the product, but failed to do so. On the other hand, even if product liability law is a special provision of civil law, how to reconcile it with the law of the case can be problematic: even if a plaintiff alleges only civil tort liability, if the plaintiff’s claim includes a defect liability requirement under product liability law, product liability law should prevail. If the plaintiff’s allegations and proofs are insufficient in this respect, it is appropriate for the court to actively exercise its power of clarification to clarify the parties’ allegations and burdens of proof with respect to product liability so that product liability law can be applied. In light of this, the target court’s decision to recognize the defendant’s breach of the duty of notice and to apply the product liability law in preference to the civil law is reasonable. There is also room for the recognition of Warning Defects, design defects, and other defects under product liability law in this case. In future cases involving product liability, courts should consider whether the parties’ claims contain the facts necessary for defect liability under the Product Liability Act and, if not, clarify them through the active exercise of the right to clarify, so that the Product Liability Act is applied in preference to civil law.