遺言信託 및 遺言代用信託의 硏究

임채웅 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.397

Till now, trust has not been used so much in Korea. It is same to testamentary trust(TT) and living trust for will substitute(LTWS). Korean laws have few statutes on trust. It has not been studied enough. This essay touches those issues like hereunder. First, this essay examines trusts related with will or will substitute in the other countries. They are the revocable trust in the States and LTWS in Japan. Second, I try to define what TT and LTWS are. Especially it is necessary for LTWS because it has seldom been discussed in Korea. I show several types. They are 2 for TT and 4 for LTWS. Third, this essay examines the validity of TT and LTWS and the method to create them. It is meaningful especially for LTWS because Korean laws say nothing on it while TT is grounded by the trust law. My conclusion is that LTWS is valid even under the current Korean trust law and it needs not to follow the formal way which is requested by law to make a will. Fourth and finally, this essay touches some issues like the relation between TT/LTWS and the legal reserve of inheritance by Korean civil law(the inheritance law), the scope of consecutive beneficiary and the beneficiary who will be born in the future as the settlor’s offspring. 그동안 우리나라에서는 신탁이 비교적 덜 활용되어 왔고, 유언신탁 및 유언대용신탁도 마찬가지이다. 우리나라의 신탁법제는 유언신탁에 관하여 매우 간략한 규정만을 두고 있고, 학계 및 실무계에서의 논의도 활발하지 않은 상태이다. 이 글은 위와 같은 점에 착안하여 다음과 같은 점을 검토하였다. 첫째, 논의의 기초로 삼기 위하여 외국의 예를 검토하였는데, 미국의 철회가능신탁과 일본의 유언대용신탁을 집중적으로 검토하여 소개하였다. 둘째, 유언신탁 및 유언대용신탁의 정의를 시도하였는데, 특히 유언대용신탁에 대해 그간 국내에서의 논의가 충분하지 못하였으므로, 반드시 필요한 일이다. 이어 유언신탁 및 유언대용신탁의 각 유형을 제시하였는데, 유언신탁에 관해서는 두 가지 유형, 유언대용신탁에 관해서는 4가지 유형을 제시하였다. 셋째, 유언신탁 및 유언대용신탁의 유효성과 방식에 관해 논의하였는데, 유언신탁은 현행 신탁법에 의하더라도 인정되는 것이므로 주로 유언대용신탁에 논의를 집중하였고, 그 결과 현행 신탁법에 의하더라도 유언대용신탁은 유효하고 또한 유언의 방식을 취할 필요가 없음을 논증하였다. 마지막으로, 유언신탁 등과 상속제도의 관계를 검토하였는데, 주로 유류분제도와의 관계를 검토한 다음, 관련문제로 연속수익자의 범위 및 장래출생할 자인 수익자의 문제를 검토하였다.

상속세 및 증여세법상 유언대용신탁에 대한 과세방안

김종해,김병일 한국세법학회 2013 조세법연구 Vol.19 No.1

유언대용신탁이란 위탁자 사망 시에 수익권을 취득하는 수익자를 미리 지정하거나, 수익자로 지정하되 위탁자 사망 시에 비로소 수익권을 취득하는 것으로 정할 수 있도록 하는 신탁을 말한다. 즉, 유언대용신탁은 유언이라는 요식행위 없이 피상속인의 재산을 상속인이나 수익자에게 이전할 수 있는 제도이다. 그러나 현행 상속세 및 증여세법은 생전신탁을 기반으로 과세근거를 마련하고 있어서, 이 규정이 유언대용신탁에게 적용되는 것은 무리가 있어 보인다. 따라서 본 연구는 현행 상속세 및 증여세법에 유언대용신탁의 명확한 과세근거를 마련하기 위하여 다음과 같은 사항을 검토하여 유언대용신탁에 대한 현행 상속세 및 증여세법을 개선해 보고자 한다. 첫째, 생전부분과 관련하여 현행 신탁세제는 실질과세의 원칙에 따라 위탁자가 생존 중에 발생한 신탁소득에 대하여 위탁자에게 과세하는 것은 무리가 없을 것이다. 그러나 현행 신탁세제가 수익자 및 상속인에 초점을 맞추고 있어서, 상대적으로 위탁자와 관련된 과세근거가 명확히 드러나 있지 않은 문제점이 있다. 이를 위하여 위탁자의 신탁에 대한 지배력기준을 설정할 필요가 있다. 둘째, 사후부분과 관련하여 유연대용신탁은 여러 가지 모습으로 나타날 수 있다. 즉, 위탁자의 의도에 따라 신탁원본과 수입수익권을 수령하는 수익자, 수익권만 수령하는 수익자, 그리고 위탁자가 수익자를 미정한 경우로 구분될 수 있을 것이다. 각각 수익자는 상속세를 부과받게 될 때, 현행 상속세 및 증여세법에서는 이에 대한 명확한 기준을 제시할 필요가 있다. 셋째, 개정 신탁법에서 도입한 수익자연속신탁과 유언대용신탁에서 존재하는 장래이익(future interest)의 처리방법을 마련할 필요가 있다. 장래이익은 현행 사법상 소유권의 개념과 충돌을 예고하고 있어서 법적안정성을 높이기 위해서 사법에서 이를 정리할 필요가 있다. 만약 이것이 어렵다면, 사법체계를 훼손하지 않는 최소한의 범위 내에서 조세정책적 측면을 고려하여 과세당국은 장래이익의 과세근거를 명확히 할 필요가 있다. 위에서 제시한 본 연구의 개선안이 상속세 및 증여세법상 유언대용신탁과세에 법적안 정성을 높이는데 기여하고자 한다. Will substitute trust is making of a beneficiary who obtains a beneficial right in advance during a grantor’s living years in the event of grantor’s death, or beneficiary gets the beneficial right after grantor’s death. That is, Will substitute trust is the system to transfer an inheritee’s assets to an heir or beneficiary With out a Will as a formal act. However, since current inheritance tax and gift tax has taxation basis which is based on living trust, this condition applies to Will substitute trust. Thus, the aim of this study is to improve the current inheritance tax and gift tax law about Will substitute trust through reviewing those subjects Will be shown below to obtain clear taxation basis of the Will substitute trust under existing ones. First, Charging the tax to trust income during lifetimes of a grantor, should not be any problem. However, since current trust taxation is focused on a beneficiary and an inheir, there is an issue that taxation basis involved With a grantor could not relatively be appeared clearly. For this reason, controlled standard on trust should be fixed. Second, the Will substitute trust could be represented various figures regarding to after-death of a grantor. Thus, these figures depends on the grantor’s intention divided subject such as a beneficiary who receives both trust principal and income beneficial, one only receives income beneficial, one only receives principal beneficial, and the in case of a grantor did not specify the beneficiary in such circumstance. The current inheritance tax and gift tax law should provided clear standard to beneficiary when they are charged inheritance tax. Third, The treatment method of figure interest which exists on Will substitute trust and beneficiary successive trust introduced on revising trust law should be provided. Since future interest appears to be utterly opposed to concept of current judicial ownership, this should be cleared away on jurisdiction to improve legal stability. In case of hardship by establishing of doing it, the taxation authority should arrange taxation basis of the future interest in allowable range Without harming jurisdiction system by considering tax policy. It is expected that this study about Will substitute trust taxation on inheritance tax and gift tax law would improve to contribute raising legal stability.

생전신탁과세에 관한 연구

김종해(Kim Jonghae),김병일(Kim Byungill) 한국세법학회 2012 조세법연구 Vol.18 No.2

우리나라뿐만 아니라 외국의 경우에도 경제규모의 확대로 인한 자산가치의 상승으로 사인(私人)들 간의 상속에 대한 관심이 높아지고 있는 상황이다.또한 고령화 사회에서 고령자의 재산관리와 승계가 중요한 문제로 제기됨에 따라 상속방식에 대한 인식이 달라지고 있다. 이러한 상황에서 영미법계의 신탁에 대한 관심이 높아지고 있다. 이에 신탁이 기존 재산상속의 대체수단으로 활용될 수 있다는 주장이 제기되고 있었고, 이를 반영하여 최근 신탁법이 개정되었다. 이러한 신탁 중 생전신탁은 위탁자의 유언 없이 재산을 상속할 수 있는 유형으로서, 위탁자는 생전뿐만 아니라 사후까지 신탁재산을 관리할 수 있다는 점을 특징으로 한다. 이러한 점이 영미법계에서 생전신탁을 상속수단으로 널리 활용하는 이유이다. 따라서 이에 대비하기 위하여 상속세및증여세법의 정비가 필요한 상황이다. 이러한 점에서 본 연구를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 신탁존속기간에 제한이 필요하다. 즉, 이러한 제한이 없다면 신탁재산의 장기적 구속을 방치하여 경제적 효율성을 저하시킬 수 있기 때문이다. 이는 신탁을 통한 위탁자의 조세회피시도를 암묵적으로 허용하는 것과 같다. 따라서 신탁법 및 신탁세제는 신탁존속기간의 제한을 통하여 자원의 경제적 효율성을 제고하고, 조세의 중립성을 확보할 필요가 있을 것이다. 둘째, 생전신탁을 통한 상속에 대한 세제를 정비할 필요가 있다. 개정신탁법에서 도입한 유언대용신탁이나 수익자연속신탁은 생전신탁과 관계가 있다. 그런데 생전신탁은 위탁자의 영향력이 높아서 이를 제한할 필요가 있다. 따라서 위탁자의 지배력기준은 물론 영미법에서만 존재하는 장래이익에 대한 처리방법을 마련할 필요가 있을 것이다. 셋째, 상속세및증여세법상 신탁원본을 수령하는 자를 원칙적으로 원본수익자로 규정하고, 그 외의 수익자는 각 신탁목적에 따라 상속세및증여세 부과 여부를 판단하는 방향으로 상속세및증여세법을 개정할 필요가 있다. 또한 유류분제도와 관련하여 개정신탁법에 신탁재산의 범위에 소극재산을 포함시킴으로써 유언신탁을 통한 상속의 경우에도 유류분청구를 가능하게 할 필요가 있다. 넷째, 상속세및증여세법 제13조 제1항의 입법취지를 유지하기 위해서는 신탁존속기간 동안 수탁자가 수익자에게 지급하는 금액에 대하여 소득세를 부과할 필요가 있다. 이와 함께 현행 증여세 부과방식을 증여행위별 방식에서 기간단위 방식으로 전환하고, 기간단위 방식에 일정한 금액에 대하여 증여세를 면제할 필요가 있다. As economic scale is expanding more and more due to increasing value of assets, accordingly people are more and more concern about inheritance in the instance of our nation as well as other nations’. Thus, trust is being spotlighted these days as a alternative way of existing inheritance method. To reflect above mentioned, the trust act amendment has been tabled in national assembly in 2009. The revised trust act will take effect on July 26, 2012. Corresponding to amendment of trust tax system should be changed. Modifying regulation involved with current trust system on inheritance and gift tax law has to be done. Through changing those tax law concerned trustare has to be fixed clearly and minimize friction between tax payers and tax authority while the trust system is established gradually. In this sense, those will be mentioned below are full of suggestions. First, the perpetuity of period trust has to be set its limit. if there are no restrictions, economical efficiency would decline by leaving a long term restraint of trust property. It is somewhat like giving a tacit permission of tax avoidance attempts by using trust system. Thus the equality of tax burden principle need to be realized while the restrictions on the perpetuity of period trust would increase efficiency for its resources economically, and prevent from tax avoidance attempts. Second, inheritance method through living trust should be modified. since Korea is entering an aging society in doing, more people would set up trust in their lifetime for inheritance means and it is based on living trust of for the purpose of succession which introduced on revised trust law and living trusts of successive interest. Since the grantor could wield strong influence over their living trust, their influence has to be limits on the living trust. Thus, the guidelines of grantors control criteria should be set up and need to make rules on future interests which is existing only on Anglo-American Law. Third, the one receive the trust corpus on inheritance tax law has to be recognized as a corpus beneficiary and others should be charged inheritance tax depends on their trust intents. It need to make a legal reserve of inheritance possible in the event of inheritance through will trust. By including negative property to trust property on revised trust law regarding reserve of inheritance system. Forth, To retain legislative intent on inheritance and gift tax law Article 13, section 1, it is necessary to be changed, income tax values amount which trustee gives to beneficiary during the perpetuity of period trust for this current gift tax method which is based on per donating deeds should be switched to tax year method. Certain amount of tax should be exempted on current gift tax measure by tax year. For all these measures, the taxation system should support trust to be alternative way to inheritance. Through this, revising trust law will be expected to contribute to establish trust system.

사법상 반려동물의 생존에 대한 보호 방안에 관한 소고

윤철홍(Yoon, Cheol-Hong) 강원대학교 비교법학연구소 2017 환경법과 정책 Vol.19 No.-

1. 본 논문은 반려동물 인구가 천만시대에 접어든 우리 나라에서도 반려동물의 소유자가 사망한 후 반려동물의 생존에 대한 보호 방안을 논구한 것이다. 서구 유럽의 민법들이 “동물은 물건이 아니다(Tiere sind keine Sache)”라는 선언적인 규정과 함께 구체적인 조치들을 통해 동물의 법적 지위의 보호를 모색하고 있다. 그러나 우리 나라에서는 아직 이러한 사법상의 입법 조치가 이루어지지 않고 있는 실정이다. 이러한 상황 하에서 반려동물의 인구가 폭증하고, 또한 고령화 사회에 접어 고령자들이 자신의 사망 후 반려동물의 생존 보호에도 관심을 갖게 되었다. 그러나 반려동물의 소유자의 사망 후 반려동물의 생존 보호에 대한 사법상 특별한 조치들이 미흡한 상태에 있다. 따라서 사법상 일반 원칙에 따라 반려동물의 생존 보호를 모색해야 하는데, 민법상으로는 부담부 증여와 사인증여 및 부담부 유증이며, 신탁법상 유언신탁과 유언대용신탁 등이라 할 수 있다. 2. 먼저 부담부 증여와 부담부 사인증여에 의한 동물의 생존 보호 방안은 계약에 따라 동물의 생존 보호가 법적 의무로 결정되는 것이기 때문에, 동물의 생존 보호에 게을리한 경우 채무불이행으로 인한 손해배상뿐만 아니라 담보책임까지 부가할 수 있다. 따라서 증여자의 의사에 부합하는 동물의 보호가 이루어질 수 있을 것이다. 이에 반해 부담부 유증은 유언이라는 단독행위에 의해로 부담이 발생하기 때문에, 수증자가 부담을 포기할 수도 있다. 다시 말해 유증자가 사망하기 까지 수증자가 부담을 수용할지 여부가 불안하게 된다. 따라서 거의 같은 효과가 예상되는 부담부 사인증여가 부담부 유증보다 나을 것이라 여겨진다. 3. 이러한 민법상의 증여나 유언에 의한 반려동물의 생존 보호 이외에도 유증의 기능과 유사한 신탁법상 유언신탁과 유언대용신탁이 활용될 수 있을 것이다. 유증은 증여자가 일단 증여 목적물을 양도하고 나면, 더 이상 목적물에 대해 권리를 행사할 수 없으나, 신탁의 경우에는 위탁자가 계속해서 일정한 권능을 보유하게 된다. 또한 수증자는 증여 목적물에 대한 부담과 같은 별도의 급부의무를 인수하지 않는 한 증여물을 자유롭게 사용 수익 처분할 수 있으나, 신탁법상 수탁자는 신탁 목적에 따라 그 관리나 처분에 제한을 받게 된다. 그러나 신탁계약은 계약자유의 원칙상 위탁자의 의사가 가장 반영될 수 있는 다양성과 유연성을 지니고 있어 동물의 생존 보호에 가장 바람직한 제도로 활용될 수 있을 것이라 여겨진다. 4. 신탁법상 유언신탁과 유언대용신탁는 금융상품으로 활용되고 있지만, 반려동물의 생존 보호조치로서는 상대적으로 생소한 것이라 할 수 있다. 특히 법정상속이 중심이 되어 있는 우리나라 상속제도에서는 크게 주목받지 못하였다. 그러나 유언대용신탁이나 유언신탁은 단순히 사인증여나 유증에 비해 다양하고 탄력적인 방법으로, 더 나아가 위탁자의 의사를 보다 적극적으로 반영하여 위탁자의 재산승계를 설계할 수 있다는 장점을 지니고 있다. 최근 KB 펫 (Pet)신탁에서 확인할 수 있듯이 앞으로 가장 유용한 제도로 평가될 수 있을 것이라 여겨진다. 특히 헴슬리(L. Helmsley)와 같은 부호가 아닌 일반 소시민들이 소액으로도 반려 동물의 생존을 보호할 수 있는 제도라고 생각된다. 다만 은행 등 수탁자가 대부분 영업을 목적으로 하는 것이기 때문에 수수료의 지불은 불가피할 것이다. 1. This paper explores protective measures in Korea, where the companion animals have reached 10 million in recent years, in order to ensure the survival of companion animals after their owners decease. Civil law in western Europe protects the legal status of animals by specific measures alongside the declaration of “Tiere sind keine Sache”, meaning “Animals are not objects.” In Korea, however, there is no such legislative action in place yet. Under these circumstances, the population of the companion animals continue to steeply grow, and in today’s aging society, the elderly became interested in protecting the survival of companion animals following their death. Therefore, for the sake of protecting the survival of companion animals in accordance with the general principles under civil law, Schenkung unter Auflage, meaning “onerous gift”; Schenkung von Todes wegen, meaning “gift effective upon death”; and Vermaechtnis unter Auflage, meaning “bequest subject to charge”; testamentary trust and living trust, among others, are available under civil law. 2. First, the plan for the survival of animals by onerous gift and gift effective upon death is determined by the contract of protecting the survival of animals as a legal obligation. This may cause the responsibility for their security along with indemnification, contingent upon non-performance of the obligation, when the negligence of the protection of animals for their survival might occur. Therefore, the protection of animals that conforms to the wishes of the gifter may be feasible. On the other hand, because onerous gift is actuated by the sole act of the will, the burden may be abandoned by the giftee. In other words, until the gifter dies, it is uncertain as to whether or not the giftee will accept the burden. Therefore, it is likely that the gift effective upon death having almost the same effect would be better than the onerous gift. 3. In addition to the protection of the survival of companion animals by the gift under civil law or testament, the testamentary trust and living trust under trust law may be utilized instead for the similar function of bequest. The bequest is such that once the donor transfers the object, he or she could no longer exercise any rights over the object. By contrast, in the case of the trust, the entrustor will continue to have a certain power of ownership. . Furthermore, the beneficiary may freely dispose of the gift as long as he or she does not accept a separate payment obligation, such as a burden on the gift, but trustees are subject to restrictions on their management or disposition according to the very purpose of the trust in question. However, it is believed that the trust contract can be utilized as the most desirable system for protecting the survival of animals because of the diversity and flexibility that the consent of the consignor can best reflect under the principle of freedom for contract. 4. Although testamentary trust and living trust are utilized as financial instruments under the trust law, they are relatively new as a protective measure for the survival of companion animals. Particularly, they have not attracted much attention in Korea where the inheritance system is centered upon court inheritance. However, these trusts can be designed in a much more flexible way than the gift is, which is effective upon death or bequest. Moreover, they can reflect the trusters intention more positively and design succession of the truster’s assets. As can be seen in the recent KB Pet Trust, it is considered to be the most useful system in the future. Especially, unlike the Helmsleys, ordinary people can use such a system to protect the survival of their companion animals even in small monetary value. However the payment of fees will be inevitable since the trustees such as banks are providing relevant services mostly for business purposes.

사전지시(Advance Directives) 제도의 윤리적․사회적 함의

최경석 홍익대학교 2009 홍익법학 Vol.10 No.1

사전지시 제도는 생전유언 제도나 대리인지정 제도를 의미한다. 생전유언 제도는 해석의 문제나 내용적 추상성으로 인한 문제를 지니고 있다. 반면 대리인지정 제도는 대리인을 지정한 사람의 의사가 100% 반영되어 결정된다는 보장이 없고, 대리인 지정의 유효기간에 대한 논란이 있다. 사전지시 제도는 정체성에 대한 근본적인 철학적, 윤리적 문제를 야기한다. 그러나 "심리적 연속성"을 정체성으로 이해하는 유일한 이론이 아니다. 데이비스에 따르면, 환자가 미리 그 상황을 예측하고 밝힌 예전의 선호가 실현되어야 할 이유가 여전히 존재한다면, 예전의 선호가 최상의 선호라는 결론에 도달하게 된다. 즉 사전지시를 형성할 때의 자율성도 일반적인 자율성과 마찬가지로 존중되어야 한다. 사전지시 제도가 도입될 필요가 있다. 하지만 이 제도의 도입은 몇가지 검토해야 할 문제를 동반한다. 대리인지정 제도의 경우, 가족구성원이 의료적 결정에 있어 중심 역할을 수행해 왔던 한국의 문화적 특수성을 고려해야 한다. 또한 치료거부의 내용을 담고 있는 사전지시 제도는 치료거부권에 대한 명확한 법률적 장치가 사전지시 제도 시행 이전에 마련될 필요가 있다. 그러나 무엇보다도 중요한 것은 의료서비스에 대한 접근가능성이다. 치료거부권을 담고 있느 사전지시는 치료를 거부할 권리만큼이나 치료받을 권리 역시 보장 될 때 오용과 남용을 막을 수 있다. Living will or durable power of attorney are called by "advance directives." Living will has serious problems in the interpretation and abstractness of its content. Durable power of attorney cannot fully guarantee the reflection of a patient's will. Thus, the introduction of advance directives into the Korean society is a societal decision that our society will accept them and respect a patient's will in them despite the above problems. Advance directives invokes a fundamental philosophical and ethical question of an identity problem. Buchanan argues that a living will need not be respected in the case of an identity change such as that of a dementia patient because an identity is a psychological continuity. But this is not the only plausible view. Davis introduces the notions of "earlier preference," "latest preference," and "highest-order preference" and argues that earlier autonomy also should be respected. I argue that advance directives should be introduced after the following consideration is reviewed. First, we have to take into account an aspect of Korean culture that family members have played a key role in medical decision making. Second, a regulation on a right to refuse a treatment should be built up. We have to decide if a feeding tube is a medical treatment that can be withdrawn. Third, there must be better accessibility to health care service than now. We can prevent the abuse and misuse of advance directives when we can respect right to receive treatments as much as right to refuse treatments.

사전지시와 Physician Orders for Life-Sustaining Treatment의 윤리적ㆍ법적 쟁점

최경석 한국의료윤리학회 2014 한국의료윤리학회지 Vol.17 No.3

This article examines advance directives (ADs) and physician orders for life-sustaining treatment (POLST), analyzes the differences between them as well as the differences between their English and Korean versions, considers some of the legal and ethical issues surrounding ADs and POLST, and proposes directions for their improvement in South Korea. In the United States, ADs consist of living wills and durable powers of attorney (DPA), both of which have merits and defects and give rise to unique ethical issues. However while POLST overcome some of the limitations of ADs, they cannot fully replace them. This article argues that ADs and POLST have a complimentary relationship. While Korean ADs are similar to those in the United States, the introduction of DPA into Korea may be difficult due to some special features of Korean culture. It is argued that public debate and academic analysis concerning the identity of proxy decision-makers is needed in order to prepare the legal and ethical ground for surrogate decision-makers in Korea. Additionally, this article emphasizes the need for establishing an institution that can assist patients in crafting ADs. 본 논문에서는 advance directives (AD)와 physician orders for life-sustaining treatment (POLST)의 운영에 대해 개괄하면서, 한국이 시행하고자 하는 사전의료의향서 및 연명의료계획서와의 차이점을 분석하고, 연명의료계획서와 사전의료의향서를 포함하여 AD와 POLST의 윤리적ㆍ법적 쟁점들을 분석함으로써 향후 한국에서의 제도적 운영에 대비하고 개선 방향을 모색하고 있다. 아울러 이 논문은 미국의 AD가 생전유언과 durable power of attorney (DPA) 두 부분으로 구성되어 있음을 밝히면서, 생전유언과 DPA가 지닌 장점과 단점뿐만 아니라 관련된 윤리적 쟁점에 대해서도 논의하고 있으며, 생전유언이든 DPA든 AD가 지닌 한계를 극복하기 위해 도입되고 있는 미국의 POLST 제도를 고찰하였다. 아울러 AD와 POLST를 비교함으로써 필자는 POLST가 AD를 대체하는 것은 아니며, 상호 보완 관계에 있음을 주장하였다. 필자는 이러한 논의를 통해 현재 국내에서 논의되는 사전의료지시나 사전의료의향서는 정확하게 미국의 AD와 같은 것으로 이해되어서는 안 되며, AD 중 생전유언에 해당하는 것임을 강조하였다. 필자는 대리인을 지정하는 DPA는 한국의 문화적 특수성을 감안할 때 쉽게 도입되기는 어려울 것이라고 판단한다. 하지만 장차 대리결정의 문제에 대비하기 위해서라도 지인이나 가족 중 1명이든 아니면 가족 전체든 대리인 지정의 문제를 법적으로 어떻게 수용할 것인지 충분한 시간을 두고 진지한 사회적 논의와 학술적 담론이 전개될 필요가 있다고 주장한다. 아울러 한국의 사전의료의향서가 환자의 의사를 추정하는 단지 하나의 객관적인 자료만으로 취급되지 않으려면, 사전의료의향서를 작성하는 데 도움을 주고 관리하는 기관이 도입되는 등 사전의료의향서와 관련된 제도 구축이 필요함을 주장하고 있다.

고령화 시대 재산관리수단으로서의 신탁 : 개정신탁법을 중심으로

심인숙 법무부 2012 선진상사법률연구 Vol.- No.59

1. 최근 고령화 사회의 진전과 가족형태 변화 현상이 맞물려 자신의 노후 대비 및 요부양자의 장래를 위하여 생전·사후 재산관리의 필요성이 부각되고 있다. 이 글에서는 이러한 수요를 충족시킬 수 있는 방안으로서 신탁의 가능성에 관하여 모색해 본다. 2. 신탁이 가지는 탄력성과 그에 따른 설계에 있어서의 자유로움이라는 강점과, 동시에 신탁 재산의 독립성과 도산격리기능 등 신탁법에 부여하는 두터운 보호장치로 인한 법률관계의 안정성을 도모할 수 있다는 점에서, 고령화시대 재산관리수단으로서 신탁의 가능성을 기대해본다. 유사제도인 재산관리위임계약, 개정민법상 법정성년후견제도와 임의후견제도 등을 기능적 측면에서 비교하여 보아도 신탁이 대체로 우위에 있다는 평가를 내릴 수 있다. 3. 생전·사후 재산관리기능을 목적으로 신탁을 구체적으로 이용하는데 있어서 고려대상이 될 수 있는 신탁 구조와 쟁점에 대하여 정리하여 본다. 우선 신탁의 무한한 변용 가능성에 주목한다. 다음으로 신탁의 설정시기와 방법, 수익자 및 수탁자 선정 등에 있어서 선택 가능한 옵션과 법적·현실적으로 주의가 필요한 부분에 관한 쟁점을 제기하고 가능한 한도에서 해결방안을 제시해본다. 4. 결론적으로, 고령화 시대 재산관리수단으로 신탁의 이용가능성은 충분하다. 신탁의 일반적인 강점이라고 할 수 있는 탄력성과 도산격리기능에 더하여 개정신탁법상 새로이 도입된 신탁유형과 선진화된 신탁 법률관계가 그 이용가능성을 크게 증진시킬 것으로 기대한다. 다만 이러한 목적의 신탁의 활성화를 도모하기 위한 방안으로 몇 가지 제안을 한다. 재산 명의이전에 따른 심리적 저항 가능성을 줄일 방안 및 보호신탁의 도입 필요성을 제안하고, 신상보호기능 등 신탁 구조상 미흡한 점을 보완하기 위한 유사 제도의 병행 이용 가능성을 제시한다. 또한 세제상 입법적 보완, 상속법제와의 관계 규명 및 신탁업자 규제의 개선 필요성 등을 장래 과제로 제안한다. Recently Korea has become an aging society and at the same time has undergone radical changes in the form of and the culture surrounding families. Under such circumstances, it becomes an urgent agenda for elderly generations to prepare asset management plans for their declining years and, after their death, for the people that they has cared for. In order to meet such need, in this article, the author examines the prospects of the trust scheme as an asset management vehicle for those generations. Flexibility, one of the merits inherent in the trust scheme, provides us with almost unlimited choices in designing a trust as an asset management vehicle. Also, the Trust Act of Korea provides for various means including independence of trust assets even in the context of the insolvency proceedings to protect the beneficiaries and other related parties and, as a result, we may anticipate stable legal relationships from the trust scheme. Given those features, the author believes that the trust scheme has sufficient potentials to qualify as an asset management vehicle for those generations. The author analyses the merits and demerits of alternative schemes(such as the asset management contracts and newly introduced regulatory guardian systems) in comparison with those of the trust scheme and concludes that, generally speaking, the trust scheme has advantages over other alternatives, both in terms of flexibility and stable legal relationship. The Trust Act of Korea that has been totally amended to become effective beginning July 2012, has introduced new types of trust and has successfully modernized Korean trust law system. Such changes in and improvements of Korean trust law will, in the author's view, enhance the prospects of the trust scheme as an asset management vehicle for those in need. The author highlights the point that a trust may be structured in an indefinite number of ways and the planner of a trust needs to take into account overall circumstances of each client in its designing process in order to present the trust structure that perfectly fits each client's needs. She examines the choices available at the stage of the formation of a trust, in terms of the timing and methods of the formation of a trust and the designation of the beneficiary(s) and the trustee(s). She also raises essential questions and issues that might be encountered in the course of the structuring of a trust and efforts to provide solutions therefor. Finally, the author suggests a few measures that might more enhance the prospect of the trust scheme as an asset management vehicle for those in need. Those measures include methods to mitigate possible psychological resistances or fears against transfer of the title under the trust scheme, introduction of a kind of protective trusts and an employment of alternative schemes together with the trust scheme to make up for the weak points in the trust scheme. She also emphasizes the needs of legislative supplementation in the tax law system, clarification of the applicability of inheritance laws and the changes in the regulatory environments for trustee businesses, in connection with the trust scheme under consideration in this article.

유류분반환청구권의 법적 성질에 관한 비교법적 고찰

김진우(Kim Chin Woo) 인하대학교 법학연구소 2009 法學硏究 Vol.12 No.1

이 글은 독일, 프랑스 및 스위스에서의 유류분(반환)청구권의 법적 성질에 관하여 비교법적으로 고찰한 것으로, 그 주요 결과나 시사점은 다음과 같다. 1. 유럽대륙법계의 주요 법질서에서는 유류분권이 물권적 효과를 가진 상속권적 구성으로부터 금전청구권적 구성으로 전환되고 있는 추세이다. 2. 유류분권리자가 상속인의 지위를 가진다 하여 그들이 반드시 물권적 지위를 가지는 것은 아니다. 3. 유류분반환청구권에 대하여 금전청구권적 구성을 취하더라도 이행되지 아니한 유증이나 증여를 설명하는데 부족함이 없다. 4. 우리 민법의 유류분반환청구권의 행사기간은 소멸시효라고 해야 하고, 그 점에서 유류분반환청구권은 형성권이 아니라 청구권이라고 할 것이다. 5. 차제에, 대개의 법질서가 그러하듯이, 유류분권 및 유류분반환청구권의 법적 성질을 입법적으로 명확히 하는 것이 유류분제도를 둘러싼 법적 문제점을 적절히 해결할 수 있는 근본적인 해결책이 될 것이다.

사전지시에 의한 연명치료의 중단에 관한 연구

강명구(Kwang, Myeng-Ku) 원광대학교 법학연구소 2012 圓光法學 Vol.28 No.4

2009년에 우리 나라 대법원은 영구적으로 의식이 없는 말기적 질환 상태에 있는 환자에게 연명장치의 제거를 허용하는 판결을 하였다. 대법원이 인정한 연명치료 중단의 요건은 다음과 같다. 첫째, 환자가 말기적 질환 상태에 있어서 이의 회복가능성이 없을 것, 둘째, 환자가 사전지시를 하였을 것, 만약 환자가 사전지시를 하지 않았다면 이를 인정할만한 다른 사정으로 환자의 의사를 추정할 수 있을 것, 셋째, 환자의 지시는 충분한 의료정보를 가지고 행하여 졌을 것, 넷째, 사전지시는 의료공급자에게 행하여지고, 이를 충분히 입증할 것 다섯째, 환자가 말기상태인지 여부는 법원 혹은 관련 위원회의 판단을 따를 것을 요건으로 하였다. 요컨대 대법원 판결은 환자가 자기결정권 차원에서 스스로 연명치료 중단결정을 할 수 있다는 것을 인정한 다음, 사전의료지시에 의한 연명치료중단의 요건을 제시한 것이다. 그러나 대법원이 제시한 연명치료중단의 사전지시의 요건중 환자가 충분한 의료정보를 취득한 후 이를 지시하여야 한다는 요건은 환자가 연명치료중단을 위한 사전지시를 하는 것을 불가능하게 요건이며, 이는 연명치료의 중단과 상관없는 일반적인 의료행위의 지시에 경우에 적용되어야 하는 것으로 적절하지 않다는 점을 지적하였다. 또, 2011년 개정민법상 성년후견제도 및 임의후견계약제도에서 개정민법은 2013년부터 후견인이 신상보호를 할 수 있도록 하고 있는데, 이러한 신상보호의 개념속에 사전의료지시에 의한 연명치료의 중단이 포함될 수 있을 것인지도 살펴보았다. 사견으로는 개정민법상 성년후견 및 임의후견제도에서 연명치료중단을 위한 사전지시가 가능하다고 보고 있지만, 연명치료중단을 위한 지시를 실행함에 있어서 관련자의 민형사상 직무상 면책규정이 없는 상황이므로 이의 활성화를 위해서 는 입법이 필요로 하고, 이를 위해서는 외국의 법 특히 미국 각주의 지속적 대리인의 선임 및 생전유언제도에서 규정하고 있는 제요소를 참조할 것을 제언하였다. In 2009, the Korea Supreme Court held that discontinuance of life-extending treatment can be allowed, upon reaching the stage of irrecoverable death, on the ground of the patient’s right to self decision to die based on dignity, value and the right to pursuit of happiness as a human being. The Court noted following requisites of the withholding or withdrawal of life-prolonging treatment by advanced directive for health care. First, the patient should be in the terminal condition, that will result in imminent death or has an irreversible injury or illness that results in a persistent vegetative state or permanent unconsciousness. Second, there should be patient’s advanced directive for withholding or withdrawal of life-prolonging treatment on his or her terminal condition. Third, provided medical information directly from medical provider or physician, the competent patient should execute the advance directive soberly as to the specific medical treatment based on the medical information and his own values. Fourth, The advance directive should be executed to the patient’s medical provider or patient’s attending physician and it’s existence should be clearly proved by written instructions or medical records. And last, unless the patient files a lawsuit directly in court, it is desirable that a committee composed of expert doctors, etc. decides whether the patient has reached the irrecoverable death stage. This paper notes that the third requisite of the Court for withholding or withdrawal of life-prolonging treatment may be the obstacle to be executed a valid advance directive by patient. Since, generally, prior to the patient’s terminal and irreversible condition, sufficient medical information of the patient’s irreversible injury or illness, is not provided to patient/declarant executing advance directive. This paper argues that the requisite may be fitted to the advance directive for medical treatment irrelevant to patient’s terminal condition. This paper also examines, the amended Korean Civil Code Article 947-2(effective on July.1.2013) that provides the adult guardian’s power of decision regarding personal affairs of the incompetent adult, the amended Code of Article 959-14 that provides the durable power of attorney by contract between principal and agent. The power of attorney created by principal will take effective when the principal loses capacity to decide his or her personal affairs. According to the Art. 947-2 or 959-14, this paper admits the possibility, a principal giving advance directive for health care to withhold or withdraw life-prolonging treatment. But, there is no provision immunizing criminal, civil, or professional liability of physicians or the agents who participated in advance directive regarding life-sustaining treatment. So, this paper insists to establish an Act that permits individuals to execute advance directive for health care.

사전의사결정 제도의 국내외 현황

김신미 ( Shin Mi Kim ),홍영선 ( Young Seon Hong ),김현숙 ( Hyun Sook Kim ) 한국의료윤리학회 2010 한국의료윤리학회지 Vol.13 No.3

Advanced directives(AD) facilitate communication between patients, family members, and health care providers regarding the care of patients who can longer communicate for themselves. However, in Korea, the notion of "advance directives" has never been regarded as a legally endorsed expression of the patient`s intention. This article reviews the historic background and content of AD legislation in several countries, revealing the advantages and disadvantages of each type of AD. Additionally, this article argues that culturally sensitive and user-friendly AD legislation is urgently needed in South Korea.