미국법상 불법방해(Nuisance)와 유지청구 - 수인한도론과 위법성단계설을 중심으로 -

최인호 ( Inho Choi ) 한양대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.34 No.2

이 논문은 판례법의 발전을 통해서 환경침해사건에서 손해배상과 함께 유지청구제도를 발전시켜 온 미국의 사례를 분석함으로써 우리나라 법제에 중요한 교훈과 시사점을 도출하는 것을 목적으로 한다. 미국법상 환경침해에 대한 유지청구의 대표적인 법적 근거인 사적 불법방해를 중심으로 그 의의와 요건을 고찰하면서, 유지청구와 손해배상청구의 관계 및 관련 개념인 공적불법방해와의 관계를 함께 검토하고 있다. 이를 통해 우리나라 법제와 비교할 때 다음과 같은 유사점 내지 공통점이 발견되고 있다. 첫째, 미국법상 사적 불법방해는 우리나라 민법 제214조의 방해와 개념적으로 매우 유사하다. 둘째, 미국법상 사적 불법방해는 불법행위의 특수한 유형에 해당하기 때문에 원칙적으로 가해자의 고의 또는 과실이 유지청구의 주관적 요건이 되지만, 손해배상청구와 유지청구는 그 기능상의 차이 외에도 계속적 · 반복적 침해가 있으면 고의의 성립을 인정하는 판례의 경향으로 인해 사실상 구분되고 있다. 셋째, 미국법상 사적 불법방해가 성립되기 위해서는 침해의 상당성과 불합리성이 인정되어야 하며, 그 평가에 있어서 우리나라의 수인한도론에 상응하는 이익형량의 원칙이 적용된다. 넷째, 미국 법원은 피해자에게 상대적으로 중대한 손해가 발생하면 침해행위가 갖는 고도의 공공성에도 불구하고 손해배상책임을 부과하는 방향으로 나아가고 있으며, 손해배상청구와 유지청구에 있어서 이익형량의 단계가 구분되고 있다는 점에서 이익형량의 원칙은 우리나라의 위법성단계설과 기본적으로 동일하다. 반면, 미국법상 환경침해에 대한 유지청구는 내용과 운용의 측면에서 우리나라의 법제와 비교할 때 다음과 같은 차이점이 있다. 첫째, 미국법상 이익형량의 원칙은 그 근본취지와 내용 면에서 우리나라의 수인한도론과 동일하지만, 미국 법원은 150년이 넘는 기간에 걸쳐 방대한 내용의 판례법을 축적함으로써 정교하고 세밀한 유지청구의 심사기준을 발전시켜 왔다. 그 핵심은 손해예방조치의 기술적 · 경제적 실행가능성 여부에 따라 유지청구의 인용 여부와 인용 시 유지명령의 내용를 결정하는 것이다. 이 때 미국 법원은 경제학적 관점에서 침해행위의 공공성을 고려하면서도 피해자의 구제라는 정의의 관점을 중시한다. 둘째, 미국법상 공적 불법방해는 사익이 아닌 공익을 침해하는 특수한 불법행위로써 대륙법체계에서 유례를 찾아 볼 수 없는 영미법상의 독특한 제도로써, 주로 주민의 환경상 이익을 보호하기 위해 주정부에 의해 제기되는 유지청구의 법적 근거가 되어 왔다. 끝으로 수인한도론 또는 위법성단계설의 적용과 관련하여 다음과 같이 제언한다. 첫째, 사적 불법방해에 관한 미국의 판례법은 별도의 입법조치 없이도 해석을 통해 얼마든지 수용될 수 있기 때문에 우리나라 법원은 미국 법원에 의해 정교화된 유지청구의 심사기준을 적극적으로 참고할 필요가 있다. 둘째, 법적 안정성과 예측가능성을 제고하기 위해 민법 등의 개정을 통해 이익형량의 기준을 구체화하는 것도 효과적인 대안이 될 수 있다. 이와 관련하여 독일은 연방임밋시온방지법 제14조와 민법 제906조 제2항에서 이익형량의 기준을 구체화하고 있는데, 실질적으로 미국법상의 그것과 크게 다르지 않다. 따라서 독일법을 전면적으로 수용할 필요가 있다고 생각하며, 이 경우에도 사적 불법방해에 관해 형성 · 발전된 미국의 판례법은 중요한 해석 내지 입법지침이 될 수 있다. This Article is to discuss nuisance and injunctive relief under the U.S. law. In particular, it takes an in-depth look into how the balancing approach applies in nuisance cases, along with the relationship between injunctions and monetary damages. Both private and public nuisance form the basis for the granting of injunctive relief. They are defined as a substantial and unreasonable interference with the use and enjoyment of land or a right common to the public. The interference in question is determined as unreasonable where the gravity of the harm outweighs the utility of the actor`s conduct, and the reviewing court must consider the relative hardship likely to result to defendant if an injunction is granted and to plaintiff if it is denied in deciding to grant or withhold an injunction. This is termed as a balancing approach. The factors to be considered include: (a) The extent and character of the harm involved; (b) the social value that the law attaches to the primary purpose of the conduct; (c) the suitability of the conduct to the character of the locality; (d) the impracticability of preventing or avoiding the invasion, etc. The balancing approach tends to disappear at the liability determination stage, as far as significant or severe harm is concerned, while it plays a prominent role at the remedial stage. The U.S. courts have made great efforts to strike a proper balance between public interests, represented by the tortfeasor`s conduct, and the victim`s private interests. If the impracticability of preventing or avoiding the invasion is found, they tends to refuse to grant injunctive relief with exceptional cases, in which severe harm to personal life and safety is involved. On the other hand, the U.S. courts have issued a variety of injunctions by exercising equitable discretion where they found technically and economically feasible preventive measures to be existent. These preventive measures are divided into operational changes, best pollution control technologies, and conditional injunctions. The conception of private nuisance and the operation of the balancing approach are very similar to the statutory and theoretical underpinnings of Korean civil law with regard to injunctive relief. The Korean judiciary needs to accept the relevant U.S. case law as important interpretive guidance in that the U.S. courts have developed fine-tuned and detailed decisional standards on whether private nuisance is found, and the granting of an injunction can be justified in light of the equities of the parties. Alternatively, the Korean Civil Code needs to be revised to embody objective standards for balancing. This can be a viable solution becaue it enhances predictability. The German approach, as well as the U.S. approach, must be closely examined as a legislative model or interpretive guidance.

원격 디지털녹화시스템 서비스의 저작권 침해 여부

우성엽 서울대학교 기술과법센터 2011 Law & technology Vol.7 No.1

인터넷이나 통신기술을 이용한 원격 디지털녹화시스템의 등장은 (i) 녹화, 전송과 같은 행위의 주체가 누구인지, (ii) 만일 이용자가 행위의 주체라고 한다면 이와 같은 행위는 저작권법상 사적복제에 해당하여 저작권법상 책임을 부담하지 않게 되는지, (iii) 이와 같이 새로운 침해유형 및 사적복제의 범위에 관한 새로운 입법이 필요한 것인지 등에 관한 검토를 요구하게 되었다. 이와 같이 개별 이용자들에게 필요한 도구, 장소, 기회 또는 시스템을 제공하는 사업자에게 저작권 침해의 책임을 물을 수 있는지 여부에 관해 미국에서는 기여침해(contributory infringement) 및 대위침해(vicarious infringement) 법리를 기반으로 하는 간접침해(indirect infringement) 법리를 적용하여 해결해 왔고, 일본에서는 소위‘가라오케 법리’에 따라 규범적인 침해자 개념을 상정하여 직접적인 침해주체로 의제하는 법리를 개발하여 적용하여 왔으며, 우리나라에서는 공동불법행위 법리에 기초하여 규율해 온 것으로 보인다. 원격 디지털녹화시스템을 이용한 방송프로그램의 녹화행위에 관해 각국의 판례가 다양한 입장을 보여주고 있으나, 이와 같은 행위에 관해서는 녹화, 전송 등을 구체적으로 의도하고 지시하는 이용자를 기본적인 행위주체로 보고, 서비스 제공자는 그 서비스의 목적, 구조, 관여 정도 등에 따라 공동불법행위의 법리에 의해 침해책임 여부를 판단하는 것이 바람직하다고 생각된다. 또한, 향후 기술의 발전 및 새로운 영업방식의 출현에 대비하여 저작권법에서 간접침해 및 사적복제에 관한 규정을 입법적으로 새롭게 규정하거나 보완할 필요성이 있다고 생각된다. The introduction of remote storage digital video recording system using the Internet or othercommunication technology demands examination on (i) who is direct infringer in the aboverecording system, (ii) if individual user is viewed as the direct infringer of recording andtransmitting TV program, “copy for private purpose”exception under the Copyright Act may applyto such individual’s recording activity, and (iii) whether new legislative measures on these types ofinfringing activities and relevant scope of “copy for private purpose”exception are necessary. As to whether business operator who provides customers with tools, place, opportunities orsystem necessary for infringing activity is liable for copyright infringement, it seems that U.S. courtapplies indirect infringement liability theory consisting of contributory infringement liability andvicarious infringement liability etc., Japan court develops and applies so-called “Karaoke Theory”which regards business operator as direct infringer based on normative infringer concept, andKorean court resolves this issue by applying joint tort liability theory.As to remote storage digital video recording service, court decisions of many countries varies.This article suggests that individual user who specifically intends and instructs recording andtransmitting of TV program should be viewed as direct infringer, and service provider (or businessoperator) may be liable for the user’s copyright infringement activity depending on objective ofservice, structure of system and degree of involvement with the user’s activity based on joint tortliability theory under Korean Civil Act. In addition, it would be advisable that legislation dealing withnew type of infringing activities and revision on relevant scope of “copy for private purpose”exception under the Copyright Act be made in preparation of development of new technology andappearance of new business method.

인터넷 TV 녹화서비스에 대한 법적 고찰 : 간접침해와 사적복제를 중심으로

최진원 法務部 商事法務課 2008 선진상사법률연구 Vol.- No.43

IT기술의 발전은 저작권의 패러다임적 변화를 요구한다. 저작권법의 역사라고 할 수 있는 복제 기술 역시 디지털과 인터넷으로 인해 획기적인 변혁기를 맞이하고 있다. 1970년대, 기술과 법의 충돌을 상징적으로 보여주었던 SONY Betamax VCR는 디지털적 진화를 거쳐 인터넷 녹화기로 발전하였다. 네트워크형 복제기기의 등장으로 유형의 복제기를 보유하지 않아도 인터넷만 연결되어 있다면 누구나 쉽게 대량 복제할 수 있게 된 것이다. 이와 같은 환경의 변화는 사적 복제에 대한 재고를 요청하고 있으며, 효율적 권리 행사를 위한 현실적 필요성으로 인해 간접침해 법리가 주목을 받고 있다. 인터넷 녹화기에 대한 법적 검토를 위해서는 사적 복제 면책 조항을 활용한 BM에 대한 법목적적 재검토가 필요하며 다수의 이용자보다는 사업자를 대상으로 통제하는 것이 효율적인 바 간접침해 법리가 연구 대상으로 대두된 것이다. 이미 미국과 독일, 일본에서는 인터넷 녹화기를 둘러 싼 소송이 계속(係屬)중에 있다. 본고에서는 이들 사례 분석을 통해 제기된 법적 쟁점들을 정리하고 우리나라의 법체계와 대비하여 시사점을 찾아볼 것이다. 기술과 법의 충돌에 있어 조화로운 해결책을 모색할 수 있도록 적절한 현행법의 해석론과 바람직한 입법론의 방향을 제시하고자 한다. The reproduction technology, which is so called the history of copyright, has developed noticeably under the influence of IT technology. SONY Betamax VCR, which induced the collision of the copyright and technology of reproduction in seventies, is converted into the digitalized PVR and moreover evolved to the internet recorder. The appearance of the Network based PVR enables anything to be reproduced easily only if the internet is available. The advent of the internet recorder requires the second thought on the reproduction for private use and makes the secondary liability occupy the attention for efficient rightful act. Already the lawsuit against the internet recorder is pending in USA, Germany and Japan. The present law is in discard with the technology. Therefore, this paper will study the issue of law by analyzing above cases, the implications for the Korean law and propose a pertinent suggestion for the litigation.

독일민법상 징벌적 요소에 관한 역사적 고찰과 우리 민법에 끼친 영향

이지윤(Lee, Ji-Yoon) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.28 No.2

로마법상의 징벌적 소송인 인격침해소송(actio iniuriarum)이 19세기 보통법시대에 폐지된 이후, 불법행위법에 징벌적 요소가 포함되는지의 여부에 관한 문제는 거의 언급되지 않았다. 1900년대 근대민법의 제정시에도 불법행위법에 형벌적인 요소를 민법에 규정하지는 않았다. 이러한 근본이념은 common law에서도 그대로 채택되어, 민법과 형법은 완전히 분리되어, 별개의 법영역으로 다루어지고 있다. 그러나 20세기 후반에 들어서면서 특히, 일반적 인격권침해와 관련하여 로마법상의 인격권침해소송와 같이 징벌적 요소를 인정할 필요성이 다시 언급되고 있다. 그 주된 이유는 일반적 인격권은 매우 포괄적이며 광범위한 권리라는 점을 고려하여 볼 때, 전통적인 민법의 틀에서는 이러한 권리를 충분히 보호하는 것이 불가능하기 때문이다. 특히 일반적 인격권과 관련하여서는 여러 특이한 점이 나타나는데, 인격권이 침해된 경우에는 단순히 권리침해 자체를 넘어서는 손해가 발생하는 경우가 많으며, 손해의 귀속 여부가 명확하지 못한 경우가 있으며, 침해행위를 원인으로 하는 가해자의 이익이나 부당이득 역시 항상 명백히 증명할 수 있는 것도 아니라는 점 등을 들 수 있다. 현행민법상 인격권이 침해된 경우에 제750조와 제751조에 의하여 재산적 손해와 비재산적 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다. 그러나 이들 규정은 모두 ‘손해’의 전보에 초점을 맞추고 있어, 현행 법체제하에서는, 특히 인격권의 보호에 상당히 소홀할 수밖에 없다. 따라서 일반적 인격권을 보다 충실히 보호하기 위해서는 징벌적 규정들을 민법에 수용할 필요성이 있다. 구체적으로는 “타인의 인격권에 대한 중대한 침해를 가한 자는 손해에 관한 증명이 없는 경우에도 상당액을 배상해야 한다”는 내용이 될 것이다. 또한 우리 민법 제765조에서 고의 ㆍ 중과실의 가해자에게 감경청구를 인정하지 아니하는 것이 법률상 허용되지 않은 행위에 대한 대가로 실질 손해의 단순한 배상을 넘어서는 불이익을 입게 되는 모든 법률효과라는 민법상 ‘징벌’의 의미에 적극적으로 부합하지는 않고, 직접적으로 가해자를 제재하거나 처벌하는 것을 목적으로 하는 것은 아니지만 고의 또는 중과실의 불법행위자에게는 책임의 감면이라는 특권을 부여하지 않음으로써 책임등급에 따라 손해배상범위가 달라지게 되는 결과를 가져오므로 우리 민법상 고려할 수 있는 ‘징벌적 요소’가 될 수 있다. ‘私法은 비징벌적이어야 한다’는 생각은 자연법사상에 근거하는 것은 아니다. 이것은 오히려 19세기의 독일민법 제정 당시 입법자에 의하여 의도된 것이다. 이에 대하여 독일의 형법학자인 록신(Roxin)은 형법과 사법 간의 명확한 개념적 구분은 19세기 법학의 업적 중 하나이긴 하지만, 결과적으로 이러한 엄격한 구분은 잘못된 것이기 때문에, 이를 시정하여 형법과 사법의 재접근이 필요하게 될 거라는 사실을 인식해야 한다”고 하고 있다. 이런 점에서 보면 형법은 이미 사법보다 훨씬 더 개방적이다. 그 동안 민법은 사적 형벌과 징벌적 배상을 인정하지 않으려 했는데, 이러한 시도는 실패한 것으로 보인다. 사적 형벌을 통한 사법영역에서의 징벌은 법발전의 퇴보가 아니라, 특히 일반적 인격권의 영역에서 이는 이미 오래 전부터 존재해 있던 법제도의 부활에 해당한다. Nachdem die Injurienklage (actio iniuriarum) im Rahmen des römischen Rechts im 19. Jahrhundert, wo das gemeine Recht herrschte, abgeschafft wurde, kam die Frage nach den pönalen Elementen im Deliktsrecht um 1900 fast nicht mehr in der Diskussion. Noch in der Zeit der modernen Privatrechtsgesetzgebung gehörten pönale Elemente nicht zum Privatrecht. Der Verfasser des BGB waren bestrebt, ein vollständig entpönalisiertes Gesetzbuch zu schaffen. Anders als im 19. Jahrhundert kommt ein Verzicht auf die Gewährung von Rechtsschutz bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht mehr in Betracht. Vor allem auf die technischen Fortschritten des 20. Jahrhundets, die im Gefolge der Ausbreitung immer neuer Medien und Techniken eine Vielzahl von Möglichkeiten zur Verletzung allgemeines Persönlichkeitsrechts eröffneten. Im Korea sind im Fall der allgemeinen Persönlichkeitsrechtsverletzung sind die Vorschriften des § 750 KBGB(= Koreanisches Bürgerliches Gesetzbuch) für den Vermögensschaden und des § 751 KBGB für den Nichtsvermögensschaden anzuwenden. Jedoch ist es kaum möglich, mit diesem herkömmlichen Instrumentarium weite Bereiche des allgemeinen Persönlichkeitsrechts effektiv zu schützen. Damist ist es erforderlich, die pönale Elemente ins Privatrecht aufzunehmen. Die neue Bestimmung soll lauten wie § 49 des schweizerischen OR, der bestimmt, “wer das Persönlichkeitsrecht der anderen grob verletzt hat, ohne das zu beweisen, soll eine angemessene Entschädigung in Geld leisten”. Die Wiederannäherung von Privatund Strafrecht hat bereit begonnen und wird weiter fortschreiten. Der Versuch der Anernährung vom Strafrecht zum Privatrecht, vor allem Täter-Opfer-Ausgleich bedeutet an, der Versuch der Anernährung vom Privatrecht zum Strafrecht wäre schon gar nicht unmöglich. Seit Jahrhunderten haben die BGB-Gesetzgeber versucht, auf Privatstrafen und pönale Entschädigungen zu verzichten. Alle diese Versuche sind letztlich gescheitert. Eine Repönalisierung des Privatrechts im Bereich des Persönlichkeitsrechtsschutzes durch das Bekenntnis zum Rechtsinstitut der Privatstrafe sollte daher nicht als Rückschritt in archaische Zeiten, sondern als Renaissance eines seit langem bewährten Rechtsinstituts betrachtet werden.

부당노동행위 처벌규정의 헌법상 과잉금지의 원칙 위배 여부

김희성(Kim, Hee-Sung) 강원대학교 비교법학연구소 2019 江原法學 Vol.58 No.-

노동조합 및 노동관계조정법 제81조는 부당노동행위에 대하여 규정하고 있으며, 제82조ㆍ제86조에서는 부당노동행위구제절차 등에 대해 규정하고 있다. 그러면서도 같은 법 제90조에서는 부당노동행위위반에 대해 형벌을 부과하고 있어 부당노동행위제도의 원상회복적 의미를 훼손하는 과잉범죄화라는 지적이 제기되어 왔다. 이에 본 논문에서는 부당노동행위를 금지하고 이에 대해 형사처벌하는 규정이 헌법상 과잉금지원칙에 반하는 것이 아닌지에 대해 구체적으로 살펴보았다. 이를 통해 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 침해의 최소성에 대한 판단은 첫째, 입법목적의 실현을 위하여 동등하게 적합한 또는 동일하게 효과적인 여러 수단에 대한 확인이 있어야 하며(동일한 적합성), 둘째, 개별 수단의 기본권제한 효과를 서로 비교하여 행위자에게 가장 부담이 적은 수단인지(최소침해)를 판단해야 한다. 형사처벌조항이 침해의 최소성을 충족하였는지의 판단해 보면, 부당노동행위에 대한 처벌조항은 각 부당노동행위에 대한 규제와 구제절차 등의 안전장치의 확인없이 곧바로 형벌의 처벌대상으로 삼고 있으므로 동일한 적합성이라는 침해의 최소성요건을 충족하지 못하고, 징역형의 경우 신제의 자유라는 관련 기본권을 제한하는 정도가 구제제도와 같은 다른 수단들에 비하여 매우 중대하고 심각하여 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하고 있는 것이다. 다시 말하면 처벌조항이 벌금형뿐만 아니라 징역형까지 규정한 것은 사용자의 신체의 자유를 지나치게 침해하는 것이고 이는 노사 간의 자율적 협상을 오히려 타율적으로 강요하는 것이 되므로 헌법 제10조의 일반적 행동자유권의 하나인 사적 자치의 원칙을 제한하는 것으로서 과잉금지원칙의 침해의 최소성 원칙에 반한다. 그리고 법익의 균형성은 기본권 제한에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량하여 양자 간에 합리적인 균형이 유지되어야 함을 말한다. 즉 부당노동행위제도가 추구하는 목적과 형사제재에 의한 개인의 자유권적 기본권 침해와의 균형여부를 판단하는 것이다. 그러나 법익교량을 위한 합리적이고 구속력 있는 척도가 없기 때문에 법익교량은 구체적인 상황에서 상대적인 중요성에 의해 결정될 수밖에 없다. 한편, 형사입법의 영역에서 균형성원칙의 본질적인 고려대상은 책임원칙 및 비례원칙이라 할 수 있다. 부당노동행위를 규정한 노조법 제81조의 각 구성요건이 범죄와 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다는 비판이 있다. 이처럼 형법의 기본원리인 책임주의 및 비례원칙에 위반할 가능성이 매우 높은 부당노동행위에 대한 형벌투입과 그로 인해 발생하는 개인의 기본권 침해가 노사관계질서 확립 및 근로3권 보장이라는 공익과 비교형량하여 결코 그 양과 질이 적다고 할 수는 없다. 즉 형법의 기본원리를 준수하지 못한 법률에 의해 침해되는 개인의 기본권(사익)보다 더 큰 공익은 존재할 수 없다. 부당노동행위제도가 헌법상 보장된 근로3권 실현을 위하여 이에 위반되는 사용자의 행위를 금지함으로써 노사관계질서의 회복, 즉 궁극적 목적은 침해된 권리나 지위의 원상회복이라는 점, 동 제도가 기본권 제한의 헌법적 원칙인 과잉금지원칙을 위반하고 있다는 점 등을 고려하면, 부당노동행위에 대해 처벌을 규정하고 있는 노조법 제90조는 폐지되어야 마땅하다고 할 것이다.

사적 저작권 집행 시스템의 법적 쟁점- 유튜브의 콘텐츠 ID를 중심으로 -

이나라 한국저작권위원회 2019 계간 저작권 Vol.32 No.1

From the beginning, Internet platforms have received considerable concerns about copyright infringement and the use of illegal content. For that reason, they have a copyright policy to protect the original copyright holders as a solution to copyright infringement issues within their platforms. Particularly, YouTube allows copyright owners to exercise their rights under copyright law through a “copyright strike”. In addition, YouTube has a copyright policy to protect copyright by automatically determining whether a copyright infringement occurs through ‘Content ID’ system. However, this is a private copyright enforcement system of YouTube and can not be judged to be ‘fair use’ or ‘licensed’. Furthermore, this system controls content even though it is not a copyright holder due to automation recognition. Of course, the intent of this system is to filter out illegal works. So, YouTube was introduced to fulfill its responsibility to prevent copyright violations in the platform. However, measures that are taken immediately and judged too broadly as infringing, without regard to the use of legitimate works such as fair use or license contracts, are excessive copyright management. The OSP may be able to avoid liability for copyright infringement, but this may result in unwarranted damage to the legitimate copyright holder or impeding fair use. In this paper, we review the copyright policy of YouTube and examine the legal issues of copyright law in YouTube. Finally, I would like to present the problem of copyright of Content ID and the appropriate improvement plan for it. 인터넷 플랫폼들은 초창기부터 저작권 침해 및 불법 콘텐츠 사용과 관련하여 상당한 우려를 받아왔다. 때문에 그들은 자신의 플랫폼 내에서 발생하는 저작권 침해문제에 대한 해결방안으로 원저작권자를 보호하기 위한 저작권 관련 정책을 두고 있다. 유튜브는 ‘저작권 위반 경고’를 통하여 콘텐츠 소유자가 저작권법하에 정당한 권리를 행사할 수 있도록 지원하며, ‘콘텐츠 ID’ 시스템을 통하여 저작권 침해가 발생하는지를 자동적으로 판단할 수 있도록 하여 저작권을 보호하기 위한 저작권 정책을 두고 있다. 그러나 이는 유튜브의 사적 저작권 집행 시스템으로 공정이용이나 라이선스계약에 의한 사용임을 판단하지 못할 뿐 아니라, 저작권자가 아님에도 자동화 인식으로 콘텐츠를 통제한다. 물론, 이 시스템의 취지는 불법적인 저작물을 거르기 위한 것으로서 유튜브가 온라인서비스제공자로서 플랫폼 내에서 저작권 위반행위가 발생하지 않도록 하는 책임을 다함과 동시에, 새로운 수익모델로 사용하기 위하여 도입한 것이다. 그러나 공정이용이나 라이선스 계약 등 적법한 저작물 이용은 고려하지 않은 채, 광범위하게 침해행위로 판단하여 즉각적으로 취해지는 조치들은 되려 온라인서비스제공자로서 책임의무를 다한 것이 아니라 책임을 지지 않기 위하여 과도하게 저작권 관리를 행하는 것이라는 생각이 든다. 이는 온라인서비스제공자가 저작권 침해에 대한 책임은 피할 수 있게는 하겠지만, 과한 적용으로 인하여 정당한 저작권자에게 불측의 손해를 입히거나, 공정이용을 저해하는 문제 유발로, 결국 문화산업발전의 저해를 초래하는 행위가 될 수 있다. 이에 본고에서는 유튜브의 저작권 정책에 대하여 검토한 후, 이러한 유튜브의 저작권 정책이 저작권법상 어떠한 법적 쟁점을 야기하는지에 대하여 살펴본다. 이후, 콘텐츠 ID의 저작권법상 문제점과 이에 대한 적절한 개선 방안에 대하여 제시해보고자 한다.

P2P 에 관한 프랑스의 법적 규제

양대승 法務部 商事法務課 2009 선진상사법률연구 Vol.- No.47

최근 P2P, 웹하드 등을 이용한 콘텐츠유통이 늘어나면서 파일불법복제 공유로 인한 저작권법 사범이 급증하고 있으며 그 침해의 규모도 갈수록 커지고 있다. 우리나라에서 저작권법 위반은 친고죄로서 고소에 의해 수사가 개시되고 대부분 합의로 종결되고 있으나, 경찰수사가 합의수단으로 악용되는 등의 부작용을 낳고 있다. 특히 콘텐츠 저작권자로부터 고소업무를 위임받은 법무법인이 웹하드 업체의 파일공유 현황, 개인 블로그·카페 등을 검색하고 파일공유자를 대량으로 고소함에 따라 저작권위반사범 발생이 급증하고 있는 실정이다. 인터넷상 파일공유가 죄의식 없이 이루어지고 있는 실정에서 경미한 저작권침해로 인해 많은 사람들이 범죄자로 낙인지워 지고 있고, 우리나라 저작권법상 형벌조항은 친고죄규정으로 인해 민사상 손해배상, 부당이득반환청구의 수단으로 이미 전락한 점이 없지 않다. 비영리목적 또는 비상습적 단순저작권침해의 경우 통고처분, 과태료 전환 등의 비범죄화 방안을 모색할 필요성이 제기되고 있다. 이와 동시에 불법파일공유를 조장하는 웹하드 등 인터넷 서비스 제공자에 대한 규제를 강화하여 불법저작물을 근절하고 웹사이트 상에서의 지적재산권보호를 위해 노력해야만 한다고 하는 주장도 만만치 않다. 이와 같은 인터넷상에서의 불법파일복제방지를 위한 법률제정의 움직임은 프랑스에서도 일어나고 있다. 지난 2007년 8월 1일, 프랑스 사르코지 대통령은 디지털 저작물 해적행위에 대한 대책마련을 지시한 바 있으며, 이에 따라 저작권자, 문화산업계, 인터넷서비스 제공업자들간에 디지털 저작물의 합법적인 공급을 위한 '엘리제 합의문'이 도출된 바 있다. 이러한 '엘리제 합의문'을 기초로 하여 저작권자, 문화산업계, 인터넷서비스 제공업자들간의 권리를 균형있게 보호하기 위한 법률적 지침마련의 필요성이 강력하게 대두되었다. 결국 2008년 6월 18일 크리스틴 알바넬 프랑스 문화통신부 장관은 "창작과 인터넷"이라고 불리우는 법안을 국무이사회를 거쳐 의회에 제출하였고 2009년 5월 13일 의회를 최종 통과하였으나 좌파의원들을 중심으로 한 약 60여명의 의원들이 2009년 5월 19일 헌법평의회에 법률안 위헌심판을 청구하였고 2009년 6월 10일 일부위헌결정을 받은 바 있다. 이하에서는 인터넷상에서 P2P를 이용한 불법파일복제 및 공유행위에 대한 대처방안으로 마련된 프랑스의 "창작과 인터넷" 법률안의 중심내용 및 일부위헌판결의 대상이 되었던 쟁점사항들 그리고 P2P와 관련된 중요 판례들을 검토하고 인터넷상의 불법저작물 근절을 위한 우리 법제의 나아갈 방향을 제시하고자 한다. Le peer-to-peer peut se définir comme un réseau informatique où les contenus ne sont pas fournis à des clients par un serveur central mais par les utilisateurs eux-mêmes qui se relient les uns aux autres sans relations hiérarchique. Ce système permmettant d'échanger tout type de données connaît un développement sans précédent avec la popularisation de logiciels spécialisés dans ce but mais aussi avec l'augmentation des capacités des connexions Internet pour les particuliers. Cette révolution technologique est extrêmement controversée en matière de droit d'auteur et de protection des oeuvres protégées. Les titulaires du droit d'auteur dénoncent un développement intolérable de la copie sauvage sans droits. Dans ce domaine, se pose également le problème des actions qui peuvent être menées contre les utilisateurs indélicats. Parce que le P2P est devenu particulièrement sensible pour l'ensemble des ayant droit qui n'obtiennent aucune rémunération en contrepartie du téléchargement opéré. Certains estiment que le téléchargement peut être considéré comme un acte de copie privée. D'autres condamnent cette pratique et entendent s'opposer par tout moyens, à l'instar des majors du disque et des studios de cinéma aui se sont mobilisés pour mener un combat judiciaire. Ces actions visent les éditeurs des sites de P2P mais également les éditeurs des logiciels P2P, les fournisseurs d'accès et les internautes aui mettent à la disposition du public, par l'échange, les oeuvres protégées sans l'autorisation des titulaires des droits. En France, afin de réintroduire un dispositif de substitution aux sanctions pénales, le législateur français a fait le choix de la prévention et de la pédagogie en prévoyant une série d'avertissements gradués au contrevenant. Le projet de loi 'Création et internet' répond à la nécessité de lutter contre le piratage pour préserver la diversité culturelle et les filières économiques menacées par le pillage des oeuvres. La loi garantira les droits de chacun : le droit de propriété et le droit moral des créateurs mais aussi la protection de la vie privée ainsi que la liberté de communication des internautes. Le texte français sur la création et internet sont destinés à expliquer comment le Code de la propriété intellectuelle, notamment le droit d'auteur doit être appliqué et interprété à l'égard de diverses types de problèmes juridiques dans le domaine du P2P. Le législateur coréen doit prendre en considération le texte français pour trouver une meilleure solution sur le problème du P2P.

사적 행위가 개재된 기본권 침해를 다루는 비전형적 헌법소원

윤영미(Yeongmi Yun) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.177

헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원은 기본권 구제를 대표적 기능으로 하며 헌법소송제도에서 기본권을 보장하는 핵심적 장치이다. 누구든지 공권력의 행사나 불행사로 인한 기본권 침해가 있을 때 이 헌법소원을 제기할 수 있다. 기본권주체인 사인도 생명, 자유, 재산과 같은 기본권적 이익을 침해할 수 있지만, 사적 주체의 행위에 대해서는 같은 조항이 적용되지 않는다. 국가는 규제나 지원 등을 통해 사인들 사이의 관계에 개입함으로써 여러 가지 자유를 제약하는데, 사인의 행위가 기본권 제한에 대한 직접적 원인이고 공권력의 개입은 단지 간접적 원인이라 하더라도 공권력에 책임을 귀속시킬 수 있는 경우가 있다. 이 글의 목적은 기본권적 법익을 제약하는 행위를 한 사인에 대해 민 형사상 책임을 물을 수 있는지 여부와 별개로 행정행위나 법령 등 기본권 침해에 대해 간접적 원인을 제공한 공권력행사를 대상으로 헌법소원을 할 수 있는 경우가 어떤 경우인지 범위를 설정하기 위한 기준을 찾는 것이다. 공권력이 기본권 보호의무를 위반하는 경우에 공권력의 불행사나 불충분한 행사가 헌법소원의 대상이 될 수 있지만 이 글은 방어권을 중심으로, ‘어떠한 형태의 공권력적 개입이 헌법소원의 대상이 될 수 있는지’에 중점을 두고 검토하였다. 공권력행사를 대상으로 적법하게 헌법소원을 할 수 있으려면 공권력행사와 기본권적 법익의 제약 사이에 인과관계가 인정될 수 있어야 하는데, 공권력주체가 사인의 행위를 통해 다른 사인의 법익이 제약되는 결과가 일어나는 과정에 대한 통제가능성을 가지고 있다고 볼 수 있다면 그와 같은 인과관계를 인정할 수 있을 것이다. 공권력의 개입 목적, 태도, 방법은 이 때 고려해야할 주요 요소들이고, 이에 더하여 관련 영역 또는 과제의 공적 성격 또한 고려하여야 한다. 공적 과제가 긴밀하게 관련되어 있다면 공권력행사가 기본권적 법익을 제약하는 사인의 행위를 단지 허용한 것이라 하더라도 헌법소원 대상이 될 수 있다. 다만 국가 등 공권력주체의 다양한 개입행위가 모두 헌법소원의 대상이 되는 것은 아니고 언제 기본권 제약에 대한 책임을 공권력에게 귀속시킬 수 있는지가 항상 분명하지는 않다. 헌법재판소로서는 충실한 기본권 보장과 구현을 위해 비전형적 헌법소원사건들의 분류를 위한 기준과 방법론을 발전시킬 필요가 있다. Constitutional Complaint under Constitutional Court Act Article 68-1(‘Article 68-1 Complaint’), the primary role of which is the relief for the violations of constitutional rights, is the core of the Constitutional litigation system to protect constitutional rights. Anyone whose constitutional rights has been infringed by an exercise or non-exercise of the governmental power can file an Article 68-1 Complaint. The Article does not apply to private action, although private persons, as holders of constitutional rights, can also be potential invaders of basic interests protected by constitutional rights, that is to say life, liberty, or property. The government restricts various freedoms by regulation or support by involving in relationships between private parties. In some cases, the responsibility for the infringement of constitutional rights can be imputed to the government even if private conduct is the direct cause of the infringement and the government is only indirectly involved. The purpose of this article is to find a standard for establishing the scope of cases where an Article 68-1 Complaint can be filed against the governmental exercise - such as administrative actions or laws - for the cause of infringement of constitutional rights regardless of whether or not a private party bears civil or criminal liability for violation of basic interests. If the government fails to fulfill its obligations to protect constitutional rights, non-exercise or insufficient exercise of governmental power may be subject to the Article 68-1 Complaint. However, this article focuses on - with emphasis on defensive rights - what forms of governmental intervention can be subject to Article 68-1 Complaint. There must be a causal relationship between the exercise of public power and the violation of basic interests and such causality can be recognized if the government can control the consequences of limiting B’s basic interests through governmental intervention and private person A’s action. The purpose, attitudes and methods of intervention of the government are the main factors to be considered and the nature of the relevant area or task should also be taken into account. Even if public authority merely permitted A’s conduct, the permission can become lawful subject matter of review, if public tasks are closely related. However, not all kinds of governmental interventions are subject to Article 68-1 Complaint and it is not always clear that in what cases can the responsibility for the infringement of constitutional rights be imputed to the government. The Constitutional Court is required to develop standards and methodology for the classification of untypical cases in order to assure constitutional rights.

배임죄 해석의 나아갈 방향

허일태(Hoh, Il-Tae) 한국형사법학회 2015 형사법연구 Vol.27 No.1

자본주의 발전이 일찍부터 진행되었던 영국이나 미국뿐만 아니라 독일법계 이외의 대부분 국가에서도 단순 배임죄는 거의 존재하지 않는다. 그 이유는 단순 배임행위에 대한 처벌은 시민사회의 핵심 원리인 사적자치를 침해할 수 있기 때문이다. 우 리가 배임죄의 성립을 확대하면 할수록 민사문제에 대한 형사법의 개입은 확대된다. 이는 민사의 형사화를 부채질한다. 형법이 건전한 경제 질서의 유지를 위해 개입하려면 첫째로 경제주체의 배임행위가 사회의 경제질서에 대해 용납할 수 없을 정도로 혼란을 야기하고, 둘째로 이를 극복하기 위해 사법 (私法) 등 다른 법률에 의한 해결 을 도저히 기대할 수 없어야 한다. 이를 무시한채 사적자치가 원칙인 사법의 영역 에 형법을 통한 적극적 개입, 특히 형법해석의 확대를 통한 적극적 개입은 극도로 자제되어야 한다. 왜냐하면 배임죄의 규정은 개인의 사적자치를 보장하는 사법의 영역에 깊숙이 개입할 수 있는 법규정이라는 점에서 그 어느 형법조문보다 사적자치의 본질적 영역을 침해할 우려가 크기 때문이다. 그러므로 형사정책상 배임죄의 완화가 요구된다고 하더라도 배임죄의 성립에 관한 확대해석의 가능성은 반드시 회피되어 야 할 것이다. In most countries, including the UK and the US, which capitalism had developed early progress, the simple breach crime of trust is almost non-existent. The reason is that the penalty for simple breach of trust deed may be a violation of the core principle of private autonomy of civil society. The more we expand the establishment of the breach crime of trust the intervention of the criminal law for civil matters is enlarged. This fueled the anger of the civil criminal. The criminal law to intervene in order to maintain a healthy economic order first act of misappropriation of economic agents are confusing enough to not be able to afford for the social and economic order, Second Judicial In order to overcome the private law by other laws, such as the resolution shall not be hardly expected. It ignoring private autonomy through active intervention in the area of c riminal law is the principle of justice and active interventions, especially through the expansion of the Criminal Code should be interpreted with extreme restraint. Because the provisions of the breach crime of trust is due to the danger of prejudice in terms of the essential areas of law that may be involved deeply in the area of l aw that guarantees the individual's personal autonomy that private autonomy than any other criminal law provisions in size. Therefore, even if the relaxation of the criminal policy the breach crime of trust possibility of expanding demand, the enlarge interpretation of the breach crime of trust should be sure to avoid.

인터넷에서 저작권 침해행위에 대한 법적 보호

한지영(Han, Ji-young) 조선대학교 법학연구원 2009 法學論叢 Vol.16 No.1

오늘날 인터넷 환경은 시간과 공간의 제약 없이 자신이 원하는 정보를 얻을 수 있도록 만들었다. 즉 인터넷 환경에서 디지털화와 네트워크화를 통해 사용자(user)는 타인의 저작물을 불법으로 복제, 배포, 전송하는 등 저작권 침해 행위들을 하였다. 그러나 2000년도 초반부터 시작된 소리바다 사건에서 알 수 있듯이 P2P 방식으로 MP3 파일을 다운로드 받아 자신의 컴퓨터 내에 저장하는 것은 저작권법상 복제권을 침해하는 행위이고, 정범에 의해 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것은 물론 과실에 의한 방조행위의 경우에도 복제권 침해의 방조행위를 인정하였다. 따라서 향후 P2P 방식으로 MP3 파일을 공유하는 행위는 저작권법상 복제권 침해가 됨은 물론 이러한 공유프로그램을 제공한 온라인서비스제공자도 방조행위로 인한 민형사상 책임을 지지 않을 수 없게 되었다. 특히 법원은 소리바다 5사건에서 소극적 필터링에 의한 방조책임을 인정하여 소리바다는 향후 적극적 필터링에 의한 서비스를 지속하겠다는 의지를 밝히고 있다. 소리바다 사건에서 볼 수 있듯이 향후 인터넷에서 P2P 방식으로 타인의 저작물을 이용하는 행위는 더 이상 저작권 침해문제를 피해갈 수 없게 되었다. 그러나 최근 인터넷에서 발생하는 저작권 침해행위에 대한 잣대를 지나치게 엄격하게 들이대어 어린 청소년들을 범법자로 만들고 있다는 비난도 피해갈 수는 없는 상황이다. 이러한 상황에서 저작권 침해교육의 강화, 형사상 처벌의 완화등을 통해 저작권자와 저작물 이용자 상생하는 전략을 구사할 때 비로소 저작권 제도가 궁극적으로 추구하는 문화발전이라는 목적을 달성할 수 있을것이다. The internet has made it possible for us to obtain the information we want without any limitation of time and space. Nowadays a user can easily illegally copy, distribute, transmit other's work through digitalization or network in the internet, which is belonging to an infringement of copyright. However, the action in which MP3 files in the way of P2P are downloaded and laid up to his computer is an infringement of copyright, which is shown in the case of “Soribada.” Therefore, the action which MP3 files such as music, film files are held in common is recognized as an infringement of the right to reproduce, and in addition, online-service-providers should take the responsibility for such action under the civil as well as criminal law. In particular, the courts showed that Soribada should bear the responsibility for its aiding and abetting action by the passive filtering in the Soribada case 5. In this respect Soribada mentioned that they will continuously provide the service by the positive filtering in the future. As it is shown in the Soribada case, the action to use other's work through the way of P2P without any consent in the internet is not allowed any more. However, it does not seem to be preferable that every one, even the youth to privately use other's work in the internet becomes to lawbreaker. Under the circumstances, the education for people including the youth as to the copyright law is becoming very important. Besides, criminal punishment against the infringement of copyright should be more alleviated. Then both the owner of copyright and its user should be protected through which the purpose of copyright law as development of culture industry can be achieved.