채무불이행법 개정안의 '불완전이행' 개념 도입에 대한 단상

성승현(Seong Seung Hyeon) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

우리 민법은 현재 개정작업 중에 있다. 민법개정위원회는 채무불이행법 개정안을 확정하였는데, 하자있는 채무자의 급부에 대한 채권자의 법적 구제책으로 추완청구권에 관한 규정을 마련하면서 '불완전이행'을 새로 도입하였다. '불완전이행' 개념은 원래 독일민법학에서 적극적 계약침해론에 대한 논의가 전개되는 과정에서 Zitelmann에 의해 등장하였고, 일본민법학이 독일의 적극적 계약침해론 및 불완전이행론을 계수한 이래, 채무불이행책임론이 정립되는 과정에서 우리 민법학에 자리하게 된 개념으로 우리 민법의 고유한 개념이라기보다는 외국 민법학에서 유래하는 개념이라고 할 수 있다. 개정안에서처럼 '불완전이행' 개념을 우리 민법학에 도입하는 것은 우리 민법학에서 채무불이행의 유형론에 대한 논의가 이제 '이행지체', '이행불능' 및 '불완전이행'으로 구분해 오던 과거의 삼분유형론에서 점차 벗어나, 민법 제390조의 일반규정에 기초하여 삼분유형 이외에도 '이행거절' 등 그 밖의 채무불이행의 유형을 인정하는 법리로 발전해 가고 있기에 과거 채무불이행유형 삼분론으로의 회귀를 의미할 뿐만 아니라, 장래 민법학의 발전방향에 상응하는 것인지도 의문이다. 또 한 우리 민법학에서 '적극적 계약침해'와 '불완전이행' 개념 상호간의 관계에 대한 이해가 서로 일치하지 않았고, 지금도 여전히 통일적이 못한 상황에서 '불완전이행' 개념을 우리 민법의 새로운 용어이자, '법정유형'으로 인정하는 것은 '이행'과 '불이행' 개념을 중심으로 하는 우리 민법에서 '불완전이행' 개념에 대한 또 다른 설명을 요구하기에 그 도입이 반드시 필요한가에 대해서도 의문이다. 본고는 독일에서 '불완전이행' 개념이 등장하게 된 배경 및 독일민법의 '급부', '불완전급부', '불이행', '이행' 개념의 용례, 2002년 개정채권법이 시행된 이후 독일민법학에서의 불완전이행 개념에 대한 논의를 비롯해, 현재 민법개정작업을 진행하고 있는 일본에서의 최근의 민법개정논의 및 우리 채무불이행책임법 개정안의 '불완전이행' 개념과 그 유형을 우리 민법에서 새로운 '법정유형'으로 규정할 필요가 있는가의 여부에 대해 검토하고, 장래 우리 민법개정작업에 시사하는 점에 대해 살펴보았다. '불완전이행' 개념의 발상지라고 할 수 있는 독일에서조차도 2002년 개정 채권법이 시행된 이후 문헌에서 그 개념의 사용이 점차 사라지고 있고, 일본의 경우에도 '불완전이행' 개념을 통해 추완청구권을 채권총칙편에 규정하고자 하였던 개정작업 초기의 논의와는 달리, 최근에 발표된 민법개정안은 '불완전이행' 개념의 도입을 포기하고 채권총칙편에 도입하였던 추완청구권에 관한 규정을 계약편의 담보책임규정에 규정하고 있다. 본고는 금번 채무불이행책임법 개정안에서처럼 '불완전이행' 개념을 우리 민법에 새롭게 도입하는 것은 그 개념 자체에 대한 추가적인 설명을 요구할 뿐만 아니라 '불완전이행'이라는 또 다른 채무불이행의 법정유형을 인정하게 되어, 과거의 채무불이행유형 삼분론으로 회귀하는 것으로서 그 도입이 바람직하지 못하고, 이미 현행 민법이 도급 관련 규정에 '보수청구권'과 같은 '추완청구권' 관련 규정을 두고 있기에 '불완전이행' 개념을 통해 채권의 총칙편에 추완청구권을 규정하는 것은 민법의 규정체계상 적합하지 않고, 개정안이 '이행청구권'에 관한 규정을 새로 도입하고자 했던 본래의 취지가 이제 '추완청구권'을 규정하기 위한 것에 불과하기에 금번 채무불이행책임법 개정안의 '이행청구권'과 '추완청구권' 관련 규정 및 '불완전이행' 개념의 도입에 대해 재고할 필요가 있다는 점을 밝히고 있다. Seit 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea das geltende BGB zu modernisieren versucht. Das Recht der Leistungsstörungen gehört zu dem Hauptgegenstand der Modernisierungsarbeit. Im Jahre 2013 hat die Reformkommission den entgültigen Entwurf zur Modernisierung des Leistungsstörungsrechts zur Welt gebracht. Der Entwurf hat die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" als einen gesetzlichen Begriff für das Recht der Leistungsstörungen in das BGB entschlossen, um Nacherfüllungsanspruch als Rechtsbehelfe für den Gläubiger bei der Nichterfüllung in das BGB zu regeln. Die vorliegende Arbeit geht auf die Frage ein, ob die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts unerläßlich ist. Als Ergebnis aus der rechtsvergleichender Untersuchung bleibt festzuhalten, dass der Begriff "Schlechterfüllung" von der deutschen Zivilrechtswissenschaft zur Welt gebracht ist und die Koreanische Zivilrechtswissenschaft diesen Begriff in der Form der Thorienrezeption über die Japanische Zivilrechtswissenschaft übernommen hat. Der Begriff der "Schlechterfüllung" steht nicht ausdrücklich im geltenden Koreanischen BGB fest. Hieraus stellt sich die Frage, wie die Reformkommission den Begriff "Schlechterfüllung" kennt und ob die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für den Entwurf des Leistungsstörungsrechts erforderlich ist. Der Begriff "Schlechterfüllung", der häufig in der Literatur und der Rechtsprechung findet, stammt von Ernst Zitelmann. Er fragte, ob das deutsche BGB den Begriff "Vertragsverletzung" kennt, den Hermann Staub in der Lehre von der positiven Vertragsverletzung verwendet, und versuchte den Begriff "Schlechterfüllung" statt der Vertragsverletzung zu verwenden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob das koreanische BGB den Begriff "Schlechterfüllung" kennt. Wie oben geschildert, ist der Begriff "Schlechterfüllung" kein gesetzicher Begriff des Koreanischen BGB, weil das Koreanische BGB nur den Begriff "Nichterfüllung" kennt, nicht den Begriff "Schlechterfüllung". Aus der gesammten Untersuchung über den Entwurf des Leistungsstöungsrechts ergibt sich, dass die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts nicht erforderlich ist und daher die Entscheidung der Reformkommission über die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" in den Entwurf für das Leistungsstörungsrecht noch diskussionswürdig ist.

불완전이행’과 ‘부적절한 이행’ 개념의 용례에 관한 비교법사학적 고찰 : 2013년 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념 도입에 덧붙여

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.3

민법개정위원회는 2013년 채무불이행법 개정안을 확정하였는데, 개정안은 채무자의하자있는 급부에 대한 법적 구제책으로 채권자에게 추완청구권 및 전보배상청구권에대한 규정을 새롭게 마련하면서 종래 민법학에서 사용하는 ‘불완전이행’ 개념을 도입하여 ‘불완전이행’을 채무불이행의 법정유형으로 인정하기에 이르렀다. ‘불완전이행’은 원래 독일민법학에서 적극적 계약침해론에 대한 논의가 전개되는 과정에서 Zitelmann이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 대체하고자 주창한 개념인데, 일본민법학이 독일의 학설을 계수하면서 ‘불완전이행’ 개념을 더욱 보편적으로 사용하게 되었고, 우리 민법학에서 ‘적극적 계약침해’보다 상위개념으로 사용되다가, 이제는 ‘불완전이행’ 과 ‘적극적 계약침해 또는 적극적 채권침해’와 동일하게 이해하고 있다. 현재 우리 민법학에서 ‘불완전이행’ 개념의 사용이 선호되고 있으나, 여전히 ‘적극적 계약침해’와 ‘불완전이행’ 개념에 대한 이해는 통일적이지 못하다. 본고는 독일민법이 시행된 후, ‘불완전이행’ 개념이 등장하게 된 배경을 비롯해, 독일민법이 시행되기 이전인 후기판덱텐법학, 독일제국 분방의 민법전 및 민법초안, 독일민법 제정을 위한 입법과정에서 ‘불완전이행’에 상응하는 개념으로 ‘부적절한 이행’ 개념이 사용되었다는 점에 대해 법사학적 시각에서 고찰하였고, ‘부적절한 이행’은‘불완전이행’이 포섭하는 채무불이행의 유형을 동일하게 포섭하고 있다는 점을 밝히고있다. Zitelmann은 독일민법이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 알지 못하기에 독일민법에 익숙한‘불이행’ 개념을 근간으로 해서, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는데, 정작 독일민법 제341조는 명시적으로 ‘부적절한 이행’의 경우에 대한 위약금약정에 대해 규정하고 있다는 점에 착안하여, 본고는 Zitelmann이 정작 독일민법이 사용하는 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하지 않고, ‘불완전이행’이라는 새로운 개념의 사용을 주창하게된 연유에 대해 의문을 제시하였고, Zitelmann이 독일민법전이 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하고 있다는 점을 과연 인식하고, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는지, 나아가 Zitelmann의 주장이 독일민법학의 발전이라는 법리사적 관점에서 새로운 해석론을 고안한 것으로 평가할 수 있는가에 대해 살펴보았다. 2002년부터 개정된 민법전을 시행하고 있는 독일의 민법학에서는 과거와는 다르게, ‘불완전이행’ 개념의 사용이 눈에 띄게 줄고 있다. 개정 민법전은 제340조에 ‘불이행에대한 위약금약정’, 제341조에 ‘부적절한 이행에 대한 위약금약정’에 대해 규정하고 있는데 반해, 제281조는 채무자가 채무를 이행하기 위해 채권자에게 약정한 급부를 ‘전혀이행하지 않거나, 채무내용에 좇아 이행하지 않는 경우’에 대해 규정하고 있는데, 개정법의 이러한 규정내용과 문구는 정작 판덱텐법학이 계약불이행의 유형을 채무자가 ‘전혀 이행하지 않은 경우’와 ‘이행을 위한 이행행위는 있었으나, 채무내용에 적합하지 않은 부적절한 이행의 경우’로 구분하고 있다는 점에 매우 근접한 것이라는 점을 알 수있다. 또한 개정법은 ‘불완전이행’ 개념을 사용할 수 있었음에도 불구하고, 그 개념에 갈음하여 ‘채무자가 급부를 부적절하게 제공한 경우’라는 문구를 사용하고 있다는 점에비추어, ‘불완전이행’ 개념의 발상지에서조차 그 개념의 사용을 지양하는 마당에 우리채무불이행법 개정안이 ‘불완전이행’을 도입하는 것은 우리 민법학의 장래 발전이라는점에도 상치하는 것임을 알 수 있다. 본고는 비교법적 연구를 통해 독일민법은 추완청구권을 채권총칙에서 모든 채권관계에서 인정되는 법적 구제책으로 규정하지 않고, 단지 매매편에서 개별적으로 규정하고 있다는 점, 현재 민법개정작업을 진행하고 있는 일본의 경우에도 개정작업 초기에는추완청구권을 채권총칙편에 규정하기로 하면서 ‘불완전이행’ 개념을 도입하였지만, 최근에는 채권총칙편에 추완청구권을 규정하는 것이 합당하지 않는다는 점을 근거로 매매 등의 개별적인 계약관계에서 추완청구권에 대해 규정하기로 결정하면서, 이제 개정안의 채권총칙편에 도입하였던 ‘불완전이행’ 개념을 폐기하고 있다는 점을 밝히고, 금번 우리 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념의 도입이 재고될 필요가 있다는 점을 지적하고 있다. Im Jahre 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea begonnen mit der Reformarbeit des Koreanischen Zivilgesetzbuchs und die Reformkommission hat den entgültigen Entwurf für das Recht der Leistungsstörungen im Jahre 2013 bekannt gemacht. Der Entwurf enthält einen neuen Begriff „Schlechterfülung“ besonders zur Neuregulierung bezüglich des Nacherfüllungsanspruchs in § 388-2 KE (Kommissionsentwurf) und des „Schadensersatzes statt der Erfüllung“ in § 395 Abs. 3 KE. Der Begriff der Schlechterfüllung stammt erst aus einem Aufsatz von dem Deutschen Zivilrechtler Prof. Zitelmann, wo er den Begriff der „positiven Vertragsverletzung“ stammend von Herrn Hermann Staub mit dem Begriff der Schlechterfüllung aufgrund des dem duestchen BGB wohl bekannten Begriffs „Nichterfüllung“ zu ersetzen versucht. Denn er ging davon aus, dass der Begriff der Vertragsverleltyung Schlechterfüllung dem deutschen BGB unbekannt ist. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist der Koreanischen Zivilrechtswissenschaft indirekt über die Japanische Zivilrechtswissenschaft bekannt geworden. Seit 2002 ist das Recht der Leistungsstörungsrechts in Deutschland mit der Reformarbeit umgekleidet. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist eben in Heimatland heute von keiner Bedeutung sowohl für das BGB als auch für die Literatur. In dieser Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Begriff der „Schlechterfüllung“ weiterhin im rezipierten Recht wie in Japan und in Korea erhalten bleiben sollte. Die Reformkommission in Korea wählte den Weg besonders zur Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für den Entwurf des Leistungsstörungsrechts. Für die Antwort der gestellten Frage versucht diese vorliegende Arbeit die Entwicklung des Begriffs „Schlechterfüllung“ unter Berücksichtigung der späteren Pandektenliteratur und der Gesetzgebungsmaterien zu analysieren. Das BGB verwendet heute noch den Begriff der „nicht gehörigen Erfüllung“, die mit der „Schlechterfüllung“ gleichbedeutend ist. Zitelmann ging davon aus, dass das BGB den Begriff der positiven Vertragsverletzung nicht kennt und daher den Begriff der Schlechterfüllung für die ergänzende Auslegung des BGB not- wendig ist. Hieraus ergibt sich die Frage, ob Zitelmann bewusst ist, dass das BGB ausdrücklich den Begriff der nicht gehörigen Erfüllung für die Vertragsstrafe regelt. Diese Arbeit folgte auch der Diskussion zur Aufnahme der Schlehterfüllung in der Reformarbeit des Japanischen BGB Japan. Aus der gesammten Untersuchung über den Entwurf des Leistungsstöungsrechts ergibt sich, dass die Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts in Korea nicht unerlässlich ist. Der Begriff „Schlechterfüllung“ bedeutet die Nichterfüllung und die Aufnahme der Schelchterfüllung im Entwurf ist daher noch diskussionswürdig im weiteren Verfahren der Reformarbeit.

적극적 계약침해론의 학설계수와 그 현대적 의의

성승현 전남대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.34 No.3

Die Lehre der positiven Vertragsveletzung ist von dem deutschen Juristen HermannStaub zur Welt gekommen. Die Österreichische und SchweizerischeZivilrechtswissenschaft haben die Lehre der positiven Vertragsverletzung in derAuslegung des ABGB und des Obligationenrechts rezipiert. Auch in der Japanischenund Koreanischen Zivilrechtswissenschaft ist die Lehre der positiven Vertragsverletzungwohl bekannt geworden. Die vorliegende Arbeit sucht zunächst nach dem Verfahren der Rezeption dieserRechtslehre in Österreich und Schweiz zu folgen und dann ist auf denRezeptionsvorgang der deutschen Lehre von der positiven Vertragsverletzung in derJapanischen und Koreanischen Zivilrechtswissenschaft eingegangen. Im Vergleich zur Zivilrechtswissenschaft in Deutschland, Österreich und Schweiz istheute der Ausdruck „Schlechterfüllung“ in der Japanischen und KoreanischenZivilrechtswissenschaft noch bevorzugter. Der Grund dafür besteht darin, dass Prof. Okamatsu Santaro in Japan den Begriff „Schlechtleistung“ benutzte und dienachfolgende Lehre den Begriff „Schlechterfüllung“ statt des Begriffs „Schlechtleistung“verwendet hat. Denn sie geht gehen davon aus, dass das Japanische BGB nur denBegriff „Erfüllung“ und „Nichterfüllung“ kennt und der Begriff „Schlechtleistung“ für dasJapanische BGB noch fremd ist. Seit dem Inkrafttreten des BGB hat die koreanischeZivilrechtswissenschaft die in Japan überwiegende Rechtslehre aufgenommen und dieTendenz zur bevorzugten Verwendung des Ausdrucks „Schlechterfüllung“ gilt weiterhinfür die Zivilrechtswissenschaft in Korea. In Deutschland ist der Ausdruck „Schlechterfüllung“ mit dem Ausdruck der „positivenVertragsverletzung“ gleichbedeutend, während man den Ausdruck der „Schlechterfüllung“in Korea als einen Oberbegriff der positiven Vertragsverletzung ansieht. Hieraus ergibtsich eine Variation der rezipierten Rechtslehre besonders hinsichtlich der Typen derpositiven Vertragsverletzungen. Die Erfüllungsverweigerung nach der herrschendenRechtslehre in Korea ist nicht gehörig der Typen der positiven Vertragsverletzungen,sondern vielmehr stellt als ein eigener Tatbestand der Nichterfüllung oder als eine Unterartdes Verzuges dar. Im Jahre 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea mit der Arbeit zurModernisierung des Koreanischen BGB begonnen und im Jahre 2013 hat dieReformkommission den entgültigen Entwurf für das Recht der Leistungsstörungengekündigt. Der Entwurf nahm den Begriff „Schlechterfüllung“ neurlich als einengesetzlichen Tatbestand der Nichterfüllung ausser des Verzugs und der Unmöglichkeit auf. Damit stellt sich die Frage, ob der Begriff „Schlechterfüllung“ für das Koreanische BGB erforderlich ist. In dieser Hinsicht kann man davon sprechen, dass die Rezeption der Lehre von derpositiven Vertragsverletzung für die Entwicklung des Rechts der Leistungsstörungen in Korea eine richtungweisende Rolle gespielt hat und diese Rolle heute für dieReformarbeit noch von grosser Bedeutung ist. Aber man kann nicht der Frageentgehen, ob die Entwicklung des Rechts der Leistungsstörungen in Korea dem Willen des Gesetzgebers entspricht und der Begriff „Schlechterfüllung“ weiterhin für Heute und Zukunft des Koreanischen BGB unerlässlich ist. 본고는 적극적 계약침해론의 학설계수에 관한 비교법사학적 연구이다. 독일에서1902년에 등장한 적극적 계약침해론은 같은 독일어권인 오스트리아와 스위스 민법학에서 계수되었다. 1900년대 초반에 오카마츠 산타로교수가 독일의 적극적 계약침해론을 일본에 소개한 이래, 일본민법학에서도 독일민법의 학설에 따라 채무불이행유형 삼분론이 정립되었고, 일본의 ‘불완전이행론’은 우리 민법학에 영향을 주어 이제 우리 민법에 고유한 개념으로까지 여기기에 이르렀다. 독일을 비롯해 오스트리아와 스위스의 채무불이행법에 관한 해석론에서는 ‘적극적계약침해’ 또는 ‘적극적 채권침해’ 개념이 보편적으로 사용되고 있는데 반해, 일본과 우리 민법학에서는 ‘불완전이행’ 개념이 더욱 선호되고 있고, 우리 민법개정위원회의 채무불이행법 개정안은 ‘불완전이행’을 우리 민법의 새로운 법률용어로 도입하면서 채무불이행의 새로운 ‘법정유형’으로 규정하고 있다. 본고는 우리 민법학이 ‘불완전이행’ 개념을 선호하게 된 연유에 대한 학설사적 고찰을 비롯해, 일본민법학에서 정립된 ‘불완전이행론’이 우리 민법학에 계수되는 과정, ‘불완전이행’과 ‘적극적 계약침해’ 개념의 용례 및 ‘채무불이행유형 삼분론’에 대한 우리 민법학에서의 논의에 대해 함께 살펴보았다. 독일민법학이 ‘이행거절’과 ‘부작위채무위반’을 적극적 계약침해의 주요한 유형으로다루고 있는 것과는 다르게, 일본과 우리 민법학은 ‘적극적 계약침해론’ 또는 ‘불완전이행론’과는 아무런 관련이 없는 별도의 채무불이행의 유형으로 다루고 있는데, 이는 일본민법학이 독일의 ‘적극적 계약침해론’을 계수하면서 그 학설을 ‘불완전이행’ 개념 중심으로 이해하고, ‘이행거절’과 ‘부작위채무위반’을 ‘적극적 계약침해론’ 또는 ‘불완전이행론’에 대한 논의에서 제외하였기 때문이다. 일본과 우리 민법학에서 ‘이행거절’과 ‘부작위채무위반’이 종래의 삼분유형, 특히 적극적 계약침해의 유형과는 독립된 별도의 채무불이행의 유형으로 다루어지게 된 주된동인은 독일의 적극적 계약침해론이 일본에 계수되면서 일본식의 ‘불완전이행론’으로변이되었고, 이러한 일본류의 ‘불완전이행론’이 우리 민법학에 자리하게 되었기 때문이며, 그로 인해 우리 민법학에서의 ‘불완전이행론’은 독일의 적극적 계약침해론의 ‘원류’와는 멀어지게 하는 결과를 가져왔다. 이러한 학설상의 변이와 그에 따른 우리 민법학에서의 ‘적극적 계약침해론’에 대한이해는 과거 우리 민법학이 일본의 민법해석론과 비교법 연구결과에 지나치게 의존해온 결과로서 우리 민법학에서 ‘불완전이행’ 개념의 사용은 우리 민법학의 고유한 연구성과에 따른 자발적인 선택의 결과라기보다는 일본민법학의 영향에 기인하는 것으로서장래 우리 민법학에서 재고되어야 하며, 이와 같은 학설의 변이는 장래 우리 비교민법연구에서 학설의 ‘원류’에 대한 접근은 물론, 비교법사적 연구가 필요하다는 점을 시사해 준다.

2013년 「채무불이행법 개정안」에 관한 검토 –불완전이행에 관한 제390조를 중심으로-

김대정 중앙법학회 2015 中央法學 Vol.17 No.4

This paper is focused on my opinion that aims to investigate problems in the provisions on the Non-performance especially Incomplete-Performance in the Draft 2013 of the Korean Civil Code, and to present a alternative proposal for this issue. To achieve the aim of this paper, in the first place I have analyzed the phase of the theory of Incomplete-Performance by investigating the system of regulations of the current Korean Civil Code on the Non-Performance, and by investigating whether or not the theory of Incomplete-Performance(it means an incomplete-performance or a positive violation of the obligatory right that provokes the expanded prejudice to creditor) is approved as a resonable theory of interpretation of the current Korean Civil Code, and by investigating whether the theory that insist the §390 of the current Korean Civil Code is a positive legal basis of the theory is right or not. Through these investigations I have arrived at the conclusion that while we admit the §390 of the current Korean Civil Code covers incomplete-performance, from this it is not necessarily drawn the conclusion that the concept of the Incomplete-Performance of this provision covers a positive violation of an obligatory right that provokes the expanded prejudice to the creditor that means primarily a tort liability, it should be regarded that whether the §390 of the current Korean Civil Code covers a positive violation of an obligatory right that provokes the expanded prejudice to the creditor or not is entrusted the theory and the judicial precedents. The Draft 2013 of the Korean Civil Code propose to stipulate the claim rights of “nacherfüllung”(it means a right of creditor to demand making subsequent completion) that has been dicussed for a long time in lecturing theory as an effect of incomplete- performance. However under the present circumstances that the theory and the judicial precedents about the claim rights of “nacherfüllung” is not yet clearly established, and what's more, the endeavor to revise the Law of Seller’s Warranty has been aborted, the revision of the §390 of the Korean Civil Code by stipulating the claim rights of “nacherfüllung” as a general effct of the Incomplete-Performance might provoke a serious disoder in the interpretation of the legal conditions and effect of the claim rights of “nacherfüllung” in relation with the Seller’s Warranty. Therefore I think that it is desirable to delete temporarily the provisions about the claim rights of “nacherfüllung” in the Draft 2013 of the Korean Civil Code, and to stipulate it after ending full discussion about the claim rights of “nacherfüllung” and when the Law of Seller’s Warranty will be revised. 현행민법 제390조는 채무불이행에 관하여 '채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때'라고 규정하고 있는바, 이 규정이 불완전이행까지 포괄하여 규정한 것인지의 여부에 대해서는 학설이 갈리고 있다. 그러나 동조의 입법연혁을 고려하면 ‘제390조는 넓은 의미(일반적 의미)의 불완전이행까지 포괄하여 규정한 것’이라고 해석할 수 있을 것이다. 개정안은 이 점을 명확하게 규정하기 위하여 불완전이행의 개념을 실정법상의 개념으로 도입하고, 이론상 이행지체에 포섭될 수 있는 「추완이 가능한 불완전이행」의 경우를 이행지체와 분리하여 그 효과로서 손해배상 이외에 추완청구권이 인정될 수 있음을 명문화하고 있다. 그러나 이러한 개정안에 대해서는 입법론상 의문이 제기되고 있다. 이 논문은 채무불이행에 관한 현행민법의 규정체계와 제390조가 독일민법의 불완전이행 내지 적극적 채권침해까지 포괄하고 있는 규정인지 여부에 대한 학설과 판례를 검토한 후, 그 결론에 비추어 불완전이행의 개념을 명문으로 인정한 개정안의 의미와 그 문제점을 검토하고, 그 개선방안을 제시하기 위한 것이다. 다만, 이러한 개정이 이루어진다고 하더라도 ‘개정민법상 채무불이행의 제3의 유형으로 인정된 「불완전이행」이 독일민법학에서 말하는 「적극적 채권침해」까지 포괄하는 것인가?’ 하는 것은 여전히 불분명하다. 즉, 불완전이행에 관한 한 개정안에 의하여 실질적으로 달라진 것은 없으며, ‘독일민법학의 「적극적 채권침해」가 개정민법의 「불완전이행」에 포섭된다고 해석할 수 있는가’ 하는 문제, ‘프랑스 민법학의 「수단채무」를 불안전이행과 관련하여 어떻게 파악할 것인가’ 하는 문제 등은 여전히 학설과 판례에 맡겨지게 될 것이다.

추완청구권 -민법개정논의를 중심으로-

오종근 이화여자대학교 법학연구소 2018 法學論集 Vol.22 No.3

The right to enforce conforming performance is the creditor’s right to make the debtor cure of non-conforming performance where his performance does not confirm to the terms regulating the obligation. The prevailing opinion and the supreme court of Korea admit the right to enforce conforming performance. The right is a modification of the right to enforce performance and it is better for the purpose of the contract compared with the compensation for damages and the termination of the contractual relationship. This is the reason that the right to enforce conforming performance should be allowed. The Civil Law Revision Committee of the Ministry of Justice which is organized in 2009 decided to establish a provision in Article 388-2 to allow the right to enforce conforming performance. The right to enforce conforming performance is not always allowed where debtor’s performance does not confirm to the terms regulating the obligation. First, if there is a reason to exclude the right to enforce performance, such as the impossibility of performance, the right to enforce conforming performance is also denied. In addition, the reasons for exclusion of the right to enforce conforming performance should be admitted more broadly than those of the right to enforce performance. Because, in the case of non-conforming performance, the creditor has other remedies, such as the right to damages and the right to terminate the contract. Therefore, if the debtor’s burden or expense for the conforming performance is excessive relative to the profit of the creditor, the right to enforce conforming performance is not allowed. The creditor has the right to claim for damages or the right to terminate the contract in addition to the right to enforce conforming performance in case of the non-conforming performance. However, the conforming performance is more suitable for the creditor’s and the debtor’s interests than the compensation for damages or the termination of the contract. Therefore, the right to enforce conforming performance should be given priority over the right to claim for damages or the right to terminate. Article 395 and 544 provide that, in the case of a delay of performance, the creditor may not claim for damages or terminate the contract unless he allow the debtor a reasonable period to perform the obligation in advance. The Civil Law Revision committee decided that Article 395 and 544 are also applied to non-conforming performance. According to this, even in the case of a non-conforming performance the creditor may not claim for damages or terminate the contract before he allow the debtor a reasonable period in which to attempt to cure the nonconformity. In the case of non-conforming performance, there is a debate as to whether to recognize the debtor’s right to cure of non-conforming performance. There is no provision in the Civil Law to recognize the debtor’s right. However, according to the precedent, in case of non-conforming performance, the creditor may not claim for damages or terminate the contract before he allow the debtor a reasonable period in which to attempt to cure the nonconformity. This gives the debtor an opportunity to cure non-conforming performance. The Civil Law Revision Committee decided not to establish a new rule to recognize the debtor’s right to cure of non-conforming performance. Instead, the Civil Law Revision Committee decided to revise Articles 395 and 544 in order that those are also applied to non-conforming performance. 채무자가 급부의무를 불완전하게 이행한 경우, 완전한 이행을 청구할 수 있는 채권자의 권리를 추완청구권이라 한다. 추완청구권을 인정할지 여부에 대해 다수설 및 판례는 이를 인정한다. 추완청구권은 이행청구권의 변형이며, 손해배상 또는 계약 해제에 비하여, 계약 목적에 부합하는 구제수단이다. 따라서 추완청구권은 인정되어야 한다. 2009년 구성된 법무부 민법개정위원회는 제388조의2에서 추완청구권을 인정하는 규정을 신설하기로 하였다. 채무가 불완전하게 이행된 경우에 추완청구권이 항상 인정되는 것은 아니다. 우선 이행불능 등 이행청구권을 배제하는 사유가 존재하는 경우, 추완청구권도 부정된다. 또한 추완청구권의 배제사유는 이행청구권의 배제사유보다 넓게 인정될 필요가 있다. 불완전이행의 경우 채권자는 추완청구권 이외에도 손해배상청구권, 계약해제권 등 다른 구제수단을 가지기 때문이다. 따라서 채무자가 추완을 위해 부담하게 되는 비용이 채권자가 얻게 되는 이익에 비하여 과도한 경우 추완청구권은 배제된다. 채무가 불완전하게 이행된 경우, 채권자는 추완청구권 이외에도 손해배상청구권 또는 계약해제권을 갖는다. 그러나 손해배상 또는 계약해제보다는 추완이 채권자 및 채무자의 이익에 부합한다. 따라서 추완청구권을 손해배상청구권 또는 계약해제권보다 우선시켜야 한다. 제395조와 제544조는 이행지체의 경우 채권자가 손해배상을 청구하거나 계약을 해제하기 위해서는 원칙적으로 사전에 이행을 최고하여야 한다고 규정한다. 민법개정위원회는 제395조 및 제544조가 불완전이행의 경우에도 적용되는 것으로 하였다. 이에 따르면, 불완전이행의 경우에도 채권자가 손해배상을 청구하거나 계약을 해제하기 위해서는 원칙적으로 사전에 추완을 최고하여야 한다. 불완전이행의 경우 채무자의 추완권을 인정할지 여부에 대해 논란이 있다. 민법에는 채무자의 추완권을 인정하는 규정이 없다. 그러나 판례에 따르면, 불완전이행의 경우 채권자가 손해배상을 청구하거나 계약을 해제하기 위해서는 사전에 추완을 최고하여야 한다. 이로 인해 채무자는 스스로 추완할 수 있는 기회를 갖게 된다. 민법개정위원회는 채무자의 추완권을 인정하는 규정을 신설하지 않기로 하였다. 민법개정위원회는 대신에 제395조와 제544조를 개정하여, 불완전이행의 경우 채권자가 손해배상을 청구하거나 계약을 해제하기 위해서는 사전에 추완을 최고하도록 하였다.

Friedrich Mommsens Lehre von den Leistungsstörungen -eine Skizze

Seong Seung-Hyeon(성승현) 한국재산법학회 2006 재산법연구 Vol.23 No.1

  독일 채권법은 2002년 1월에 개정되었는데, 급부장애와 관련된 규정(Das Recht der Leistungsst?rungen: 이하 ‘급부장애법’)들의 개정과정을 살펴보면, 개정위원회는 ‘1900년에 시행된 민법의 급부장애에 관한 규정들은 실무상 그 적용에 있어서 법률상의 흠결을 내재하고 있고, 그 흠결은 역사적으로 몸젠의 불능이론에 연유한다’는 민법학자들의 해석론을 따르고 있다. 일반적으로 독일의 법사학자와 민법학자들은 프리드리히 몸젠의 불능이론(Die Unm?glichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verh?ltnisse, Braunschweig 1853)이 독일 채무불이행책임법의 발전에 크게 영향을 주었고, 學說史的으로 판덱텐(Pandekten) 법학을 대표하는 것으로 평가한다.<BR>  독일 급부장애법의 역사적 발전, 특히 몸젠의 이론에 관한 종래의 논의들을 검토하면, 그 논의는 크게 두 견해로 나뉜다. 우선 지배적인 견해는 ‘몸젠의 불능이론을 따랐던 빈트샤이트(B. Windscheid)가 입법과정에 강하게 관여함으로써 독일의 급부장애법은 이행불능을 중심으로 하여 구성되었고, 그로 인해 채무불이행의 유형 가운데, 불완전이행의 유형을 입법과정에서 간과하게 되었다’고 주장한다. 그 주장에 따르면 독일의 급부장애법은 채무불이행의 유형을 규율함에 있어서 법률적 흠결을 내재하게 된다. 다음으로 소수견해는 불완전이행이 간과되었다는 지배설의 주장을 비판하면서 ‘몸젠은 불완전이행의 유형을 일부불능(Teilweise Unm?glichkeit)의 법리에 의해 해결하고자 하였다’는 반론을 제기한다. 이에 따르면, 법률에서 명시적으로 규율하지 않고 있는 불완전이행의 유형도 몸젠의 일부불능의 법리에 의해 충분히 해결될 수 있기 때문에 독일의 급부장애법은 법률적 흠결을 갖지 않는 것으로 된다.<BR>  앞서 소개한 두 견해에 따르면, 몸젠의 불능이론이 급부장애와 관련하여 민법의 입법과정에 영향을 주었음을 인정할 수 있지만, 어떠한 영향을 미쳤는가에 대해서는 불확실하다. 또한 몸젠의 채무불이행책임론에 관한 연구와 그 방법론에 대하여 다음과 같은 의문이 제기될 수 있다. 우선, 몸젠의 이론에 관한 연구들을 살펴보면, 그 고찰대상이 지나치게 불능이론에 국한되어 있다. 또한 종래의 연구는 ‘몸젠이 과연 이행불능 개념을 급부장애법의 중심개념으로 삼았었는가’, 또는 ‘몸젠이 불완전이행개념을 일부불능의 법리를 통해 해결하고자하였는가’의 문제를 해결하고자 주력하였는데, 이러한 접근은 실제로 몸젠이불능이론의 서문에서 직접 밝히고 있는 집필목적 및 그 내용과 전혀 상치된다. 즉, 그는 유책사유 없는 불능은 채무자를 종래의 채권관계로부터 자유롭게 한다는 점에서 先在하는 채권관계에 중대한 영향을 미치므로 유책사유 없는 불능을 불능이론의 주된 고찰대상으로 삼고 있다. 반면, 몸젠은 채무자의 유책사유로 인한 이행불능은 원래의 급부청구권을 손해배상청구권으로 전환(Metamorphose)하는 역할을 하기 때문에 손해배상문제와 더욱 밀접한 관련성을 가지므로, 채무자의 유책사유 있는 불능의 문제를 후에 출간될 손해이론(Zur Lehre von dem Interesse, Braunschweig 1855)에서 다룰 것임을 밝히고 있다. 따라서 급부장애법의 주된 구성요건인 채무자의 유책사유 있는 이행불능의 문제를 다루면서, 몸젠의 집필의도와는 달리 불능이론을 주된 고찰대상으로 삼고 있는 지배적인 견해의 방법론과 그 주장은 설득력이 없다.<BR>  나아가 몸젠이 불완전이행의 유형을 일부불능의 법리에 의해 해결하고자 했다는 소수견해의 주장도 납득하기 어렵다. 왜냐하면, 몸젠은 불능이론에서 물건의 성상(In Bezug auf die Qualit?t der zu leistenden Sache) 및 이행기(In Bezug auf die Zeit der Leistung)와 관련하여 일부불능의 법리를 원용하였지만, 그 후에 집필된 손해이론에서 오늘날 흔히 불완전이행과 관련된 전형적인 학설유집(Digest)의 사례로 인용되고 있는 D.19.1.6.4와 D.19.2.19.1을 다루고 있고, 그 사례들을 “불충분한 이행”(Ungen?gende Erf?llung)의 유형으로 분류하고 있기 때문이다. 즉, 몸젠이 일부불능의 법리를 통해 불완전이행의 유형을 해결하고자 했다는 소수견해의 주장은 왜 그가 불능이론이 아닌, 손해이론에서 다시금 ‘불충분한 이행’의 유형을 이행불능과 구분하여 독자적인 채무불이행의 일유형으로 분류하였는가에 대한 추가적인 설명을 필요로 한다.<BR>  채무불이행책임의 구성요건과 관련하여 몸젠은 자신의 괴팅엔 대학교 시절의 은사였던 사비니의 주장에 따라 先在하는 채권관계에서 발생하는 권리침해의 개념을 수용하였다. 그러나 그는 채무불이행책임에 국한하여 사비니의 권리침해의 개념을 ‘불이행’(Nichterf?llung) 개념으로 대체하고, 그

계약채무불이행책임으로서 급부감축권에 대한 소고

김태훈 경상국립대학교 법학연구소 2022 法學硏究 Vol.30 No.4

급부감축권의 인정은 구제수단의 다양화라는 현대 계약책임의 경향에 부합하며, 급부감축권은 불완전이행의 특유한 효과로서 채권자의 효과적인 구제수단이 되고, 유상계약 일반의 존속보장을 통해 계약의 구속력을 소극적으로 보장함으로써 사적자치를 구현하며, 유상계약의 등가성을 비례적 조정이라는 간이한 방법에 의해 회복·유지하도록 함으로써, 당사자들에게 계약관계의 해소보다 효율적인 구제수단이다. 급부감축권이 민법 제567조의 준용에 의해 담보책임의 내용인 대금감액권을 매개로 인정되는지는 이익상황에 따라 달리 판단되어야 하며, 민법 제580조의 해석에 의하더라도 대금감액적 손해배상에 의해 급부감축권을 인정하는 것은 금전손해배상의 원칙에 반하게 된다. 급부감축권은 유상계약의 등가관계 및 계약의 구속력에 터잡아 불완전이행으로 인한 계약채무불이행의 효과로서 인정될 수 있고, 하자의 태양 또는 존재시기에 따라 그 인정여부를 달리 취급할 이유가 없다. 다만, 유상계약상 불완전이행의 특유한 효과인 형성권으로서 일부해제와 같은 효과를 발생시키고, 불완전하게 이행된 일부급부는 이행지체와 같이 취급될 수 있기 때문에 제544조를 일반적 근거로 인정하는 것이 타당하다. 입법론으로서 급부감축권이 유상계약상 불완전이행에 따른 계약채무불이행의 특유한 효과이면서, 채무자의 유책사유를 요건으로 하지 않기 때문에 쌍방에게 책임없는 사유로 일부불능된 경우에도 그 범위에서 채권자는 반대급부의무의 감축을 통해서 처리하는 점을 고려하여, ‘제2관 계약의 효력’에서 제537조(채무자위험부담주의)에 이어 규정할 수 있다. 나아가 매도인의 담보책임에서 준용규정을 둠으로써, 계약책임의 일원적 규율을 위한 근거로도 작동할 수 있다. 이때 채권자가 대금을 지급하지 않은 경우와 이미 지급한 경우를 나누어 규정하는 한편 상당기간의 최고가 불필요한 경우를 구별하여 명시하고, 대금감액권의 규율을 채권자가 비금전채무를 부담하는 경우에 준용하는 형태로 급부감축권을 규정할 수 있다.

우리 민법의 채무불이행 규율 체계에 대한 단상

김형석(Hyoung Seok Kim) 한국민사법학회 2021 民事法學 Vol.96 No.-

현재 일반적인 이해에 따르면 민법 제390조가 이행지체나 이행불능만을 규율하고 있는 것이 아니라 채무불이행을 요건으로 하여 배상책임을 명하는 일반규정이라는 점에 대해서는 이제 거의 이견이 없는 것으로 보인다. 그러나 이러한 변화에도 불구하고 세부적으로는 우리 민법의 채무불이행 규율 체계에 대해 다양한 쟁점이 존재한다. 예컨대 일반규정에도 불구하고 이른바 불완전이행이 적절히 규율되고 있는지, 제390조 단서가 이행불능만을 대상으로 하는지, 이행거절의 독자성을 인정할 수 있는지 등의 그러하다. 본고는 이러한 쟁점과 관련해 우리 민법의 채무불이행 규율 체계를 종합적으로 평가해 보고자 한다. 주요 결론을 요약하면 다음과 같다. 1. 우리 민법은 채무불이행과 관련해 결단해야 할 사항들을 선택하는 과정에서 불이행을 이행이 가능한 불이행과 이행이 가능하지 않은 불이행으로 구별하여 규율하고 있다. 이행불능은 채무자의 책임 없는 불능의 경우 채무로부터의 면책을 가능하게 하는 기능과 유책한 불능의 경우 전보배상으로의 전환을 가능하게 하는 기능을 수행한다. 제390조 단서는 이행불능에 한정되지 않은 일반적 면책사유로 예정된 것이다. 유책한 불능은 채권자에게 이행청구와 전보배상 사이에 선택권을 부여한다. 이행지체는 이행청구권의 행사를 전제로 그에 수반하는 손해를 전보하는 보정기능과 이행청구를 배제하고 전보배상으로 전환하게 하는 기능을 수행한다. 2. 이른바 불완전이행의 경우에도 채권자의 급부이익과 관련해서는 이행지체와 이행불능의 규율이 그대로 적용된다. 따라서 불완전급부에 필요한 고유한 규율은 일반적인 책임발생규정 그리고 일반적인 해제권 발생규정을 두는 것에 그치며, 우리 민법은 제390조, 제544조에서 이를 규율하고 있다. 이는 보호의무 위반의 사례에서도 마찬가지이다. 이러한 내용은 비교법적으로도 확인된다. 이른바 불완전이행과 관련해 우리 민법의 규율에서 특별히 부족한 부분은 발견되지 않는다. 3. 우리 민법의 채무불이행 규율에서는 전보배상으로의 전환에서 최고가 필요 없는 경우에 대한 규율이 비체계적으로 이루어져 있다. 이행기전 이행거절은 이행불능 및 계약 목적 좌절과 함께 최고가 필요 없는 독자적인 모멘트로 이해된다. 채권자의 이익을 고려할 때 이행불능의 면책기능을 제한하는 대상청구권 규정이 요구된다. The article 390 of the Korean Civil Code is now understood to be a general norm which enables the contractual damages on the basis of the unitary concept “non-permanence”. This interpretation notwithstanding, there are still a number of issues on which the lawyers disagree. For example, does the Civil Code presuppose the figure of “inadequate performance”? Is the second sentence of the article 390 limited to the case of impossible performance? Does the anticipatory breach have a meaning for itself? The author tries to answer these questions by elucidating the Civil Code s system of contractual breach. The main contusions are as follow. 1. The Civil Code subdivides the non-performance into two forms, i.e. impossible performance and late performance. The former fulfills two functions: if the debtor is excusable, it liberates him from all contractual liability, if not, it enables the creditor to claim the damages in lieu of performance. The latter, on the contrary, refers to the case in which the creditor seeks both a specific permanence and the damages, and additionally regulates the situation in which the damages in lieu of performance should be allowed. 2. In case of so-called inadequate performance, the same rules above are applied for the creditor to pursue his permanence interest. For collateral damages and termination, general rules of the Civil Code (artt. 390, 544) do suffice. The same is true of the breach of duty to protect. An insufficiency is not found in the Code. 3. The Civil Code s approach is not systematic when it sets rules on the cases where the creditor can claim the damages in lieu of performance without fixing an additional period to perform. Anticipatory breach, alongside impossible performance and useless performance, fulfills the function of exempting the creditor from fixing an additional period to be able to claim the damages in lieu of performance. Moreover, the Code unjustly lacks a rule concerning the creditors claim for the substitute which the debtor acquires as a result of the performance being impossible.

급부장애법 발전에 관한 비교법사학적 고찰

성승현 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.3

This study analyzes the historical development of the legal doctrine on 'Breachof Contract' under Korean civil code. Korean civil law and legal theory developed in closer connection with Japanesecivil law which has been strongly influenced by European legal writings,particularly German doctrines. This also applies to the legal theory of Breach of Contract. This article firstlydescribes the rules on rescission of contract and damages caused by breach ofcontract as contained in the Korean Civil Code as well as relevant tort lawprovisions. Art. 390 Korean Civil Code contains a general clause on breach ofcontract and is based on a widely framed notion of “non-performance” whichincludes im- possibility to perform, default and malperformance. Thus, in Korean- as in Japanese law - there is no gap which would suggest adoption of the Germandoctrine of Positive Vertragsverletzung(malperformance). Nevertheless, Korean doctrine embraced - by way of Japanese law - a systemwhich defined breach of contract either as impossibility to perform, default orpositive Vertragsverletzung. The latter is particularly important in Korean law as regards cases where thedebtor refuses to perform. The Korean Civil Code only provides for rescissionof contract in case the debtor refuses to perform after default but not for anyother remedies while there are no provisions at all on a refusal to performprior to default. Further, the Korean Civil Code lacks provisions on rescissionof contract in cases of non-performance other than impossibility or default. Again, Korean doctrine resorts to positive Vertragsverletzung and has furtherdeveloped it. Positive Vertragsverletzung as understood in Korean law, thus, differs from theoriginal theory developed by Hermann Samuel Staub in Germany. The reasonsbecome clear when looking at the process of adoption in Japan and later in Korea. This study finally looks at the plans to reform the law of breach of contract inKorea. 본고는 급부장애법의 발전과정에 관한 비교법사학적 연구이다. 종래 우리 민법학은급부장애의 유형을 이행불능, 이행지체, 적극적 계약침해(적극적 채권침해 또는 불완전이행)로 삼분하는 체계를 구축하였는데, 본고는 이러한 삼분체계가 어떤 과정을 통해우리 민법학에서 계수.정립되었는가에 대해 비교법사학적 시각에서 검토하였다. 특히삼분체계의 정립에 결정적인 동인이었던 적극적 계약침해론은 원래 독일의 Hermann Samuel Staub에 의해 처음으로 주장되었는데,1) 일본과 우리 민법해석학은 현재 채무불이행책임 및 그 유형론을 논하면서 그 학설을 빠트리지 않고 다루고 있고, 마치 양국의민법학에 고유한 학설로 여기기에 이르렀다. 이러한 시각에 비추어 보면, 우리 민법학에서도 적극적 계약침해론의 학설계수가 있었다고 할 수 있다. 이러한 독일민법학에서의 삼분론은 적극적 계약침해론을 수용하였던 오스트리아와스위스의 민법학에서도 그 이론과 함께 계수되었는데, 현재 일본을 비롯해 한국민법학에서 통설적 지위를 차지하고 있다. 그러나 적극적 계약침해론을 이행지체 및 이행불능에 속하지 않는 그 밖의 채무불이행 유형 전부를 포섭하고자 했던 그 이론의 원류와는 다르게, 종래 일본과 한국의 민법학은 불완전급부의 유형에 치중하여 적극적 계약침해론을 계수하였기에 이행거절의 유형을 적극적 계약침해의 유형에서 제외하였고, 그결과로 그 유형을 채무불이행의 독자적인 유형으로 인정하자는 해석론이 등장하기에이르렀다. 즉, 이행거절의 유형을 독일의 학설과는 달리, 이행지체의 하부유형 또는 독자적인 채무불이행의 유형으로 인정하자는 해석론이 주장됨으로써 그 해석론조차 통일되지 않을 뿐만 아니라, 이행거절을 적극적 계약침해의 일유형으로 파악하는 독일의 전통적인 해석론과는 분명 다른 모습이다. 특히 우리민법학에서는 이행거절유형을 독일의 경우처럼 적극적 계약침해의 유형으로 하자는 주장은 아직 없는 실정이다. 또한 일본과 한국의 민법학은 ‘적극적 계약침해’ 개념보다 ‘불완전이행’ 개념을 선호하였고, 학자에 따라서는 적극적 계약침해와 불완전이행 개념을 엄격하게 구별하여 이제 그 개념의 ‘변용’을 넘어, 이제는 학설의 변이에까지 이르게 되었다. 그렇다면 이러한 학설의변이는 어디에서부터 유래하는 것인가의 여부가 문제되는데, 이러한 문제에 접근하기위해서는 적극적 계약침해론의 태생과 그 발전과정을 비롯해, 일본 및 한국민법학에서의 학설계수과정에 대한 비교법사학적 접근이 비교민법연구방법론으로 고려할 필요가있는데, 아직 이러한 연구는 구체적으로 행해지지 않고 있는 실정이다. 끝으로 본고는 우리 민법학이 비교법 연구를 수행함에 있어서 각국의 민법학도 역사를 가지고 있다는 점과 그 발전과정에서 충분히 오류를 범할 수 있다는 점 또한 염두에둘 필요가 있기에 장래 비교민법연구는 법사학, 비교법학, 민법해석학을 모두 통섭하는방향으로 나아갈 필요가 있음을 강조하였다.

민법 제544조는 「이행지체와 해제」만을 규정하는가? - 민법 제544조에 대한 새로운 접근을 위한 試論 -

성승현 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

Das Ministerium der Justiz in Korea hat die Arbeit zur Modernisierung des Zivilgesetzbuches begonnen und das Ergebnis aus der Reformarbeit im Jahre 2013 zur Welt gebracht. Die Reformarbeit versuchte das Titelwort des Art. 544 mit dem Titelwort des Art. 390 in Einheit zu bringen und eine Generalklausel über das Rücktrittsrecht wegen der Nichterfüllung in das ZGB einzuführen. Diese Untersuchung stellte in Frage, ob Art. 544 des geltenden ZGB den Sachverhalt der Schlechterfüllung umfassen kann oder nicht. Die herrschende Lehre in der Koreanischen Zivilrechtswissenschaft geht davon aus, dass das ZGB eine gesetyliche Lücke enthält, weil das ZGB die Vorschriften über den Rücktritt wegen der Tatbestände wie des Verzuges und der Unmöglichkeit nur im einzelnen regelt. Der Verfasser stellt die Frage, woher die herrschende Lehre stammt, besonders aus der früheren Lehre in der Japanischen Zivilrechtswissenschaft. Die Arbeit wählt eine rechtsvergleichende Untersuchung mit dem Japanischen ZGB besonders aus der dogmengeschichtlicher Sicht und zeigt sich, dass Art. 544 als eine allgemeine Klausel für den Rücktritt wegen der Nichterfüllung angesehen werden kann. Das oben geschilderte Ergebnis kann eine richtungsweisende Rolle nicht nur für die weitere Diskussion zur Auslegung des gesetzlichen Rücktrittsrechts, sondern auch für weitere Reformdiskussion. 우리 민법 제390조와 민법 제544조에 대한 민법해석론의 발전과정을 살펴보면, 매우 흥미로운 사실이 발견된다. 민법학은 민법 제390조가 이행지체, 이행불능, 불완전이행의 경우에만 제한적으로 적용된다는 과거의 해석론과는 다르게, 지금은 채무불이행 유형 모두를 포섭할 수 있는 일반조항으로 해석한다. 반면, 민법 제544조-제546조의 규정에 대해서는 우리 민법은 법정해제권의 요건으로 이행지체와 이행불능의 경우만을 규정하고 있을 뿐, 불완전이행의 경우에 대해서는 명문의 규정을 두고 있지 않다는 해석론이 지배적인 견해이다. 현재 민법 제390조와 제544조 이하의 규정에 대한 민법학에서의 지배적인 해석론은 손해배상청구권의 근거규범이 예정하는 채무불이행과 계약해제권에 관한 근거규범이 예정하는 채무불이행이 마치 서로 다른 것으로 생각하게끔 한다. 본고는 민법 제390조와 제544조의 본문이 ‘채무를 이행하지 않은 때’라는 동일한 사실을 규정하고 있음에도 불구하고, 민법학에서 제390조는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 일반규정으로, 제544조는 채무불이행의 유형 가운데, ‘이행지체’라는 유형만을 규정하는 것으로 서로 다르게 해석되고 있다는 점에 주목하고, 과연 민법 제544조를 제545조와 제546조에서 규율하는 정기행위의 이행지체 및 이행불능 이외의 채무불이행으로 인한 법정해제권의 일반적인 근거규범, 즉 ‘채무불이행’이라는 법정해제권의 요건사실을 포괄적으로 규정하는 일반규정으로 해석할 여지가 있다는 점을 규명하였고, 특히 우리 민법 제544조의 본문을 현재 통용되는 민법해석론과는 달리, 제545조와 제546조에 규정된 정기행위의 이행지체와 이행불능 이외의 채무불이행으로 인한 법정해제권의 발생요건을 포괄적으로 규정하고 있다는 해석이 가능하다는 점을 일본민법학에서의 해석론의 변화과정을 추적하여 논거를 함께 제시하였다. 끝으로 장래 우리 민법학에서 채무불이행책임론, 특히 민법 제390조와 제544조의 민법해석론이 정립되는 과정에 미친 일본의 민법해석론의 영향에 대해 추적할 필요가 매우 크기에, 이제부터라도 일본민법을 독자적인 비교법연구의 대상으로 검토하는 비교민법연구가 절실하다.