불능미수와 객관주의 미수론

조기영(Cho, Gi Young) 전북대학교 법학연구소 2013 法學硏究 Vol.40 No.-

현행 형법은 주관주의 미수론에 기초한 독일 형법과는 달리 객관주의 미수론 입장에서 장애미수와 불능미수를 규율하고 있다. 독일 형법은 ‘행위자의 범행에 대한 표상에 따를 때’ 구성요건의 실현을 위한 직접적 개시가 있었는지 여부에 의하여 실행의 착수를 판단하도록 하고 있지만(동법 제22조), 우리 형법 제25조는 행위자의 표상이라는 주관적 요소를 배제한 채 ‘실행의 착수’라는 행위의 객관적 측면을 기준으로 미수범의 관문을 설정하고 있다. 형법 제27조 또한 행위자의 ‘현저한 무지’로 인하여 범행이 기수에 이를 수 없더라도 처벌할 수 있도록 한 독일 형법(동법 제23조 제3항)과는 달리 객관적 표지로 볼 수 있는 ‘위험성’이 있는 경우에 한하여 불능미수로 처벌할 수 있도록 하고 있다. 이러한 입법태도를 기초로 할 때 형법 제27조의 ‘위험성’은 객관주의 미수론 입장을 기초로 하는 ‘신객관설(구체적 위험설)’에 따라 판단되어야 한다. 판례는 사안에 따라 구객관설 또는 추상적 위험설의 입장을 취하고 있다고 지적되고 있으나, 객관주의 미수론 입장에서 분석할 때, 대법원은 ‘구체적 위험설’에 따른 사안 해결을 시도하는 입장으로서 나름대로 논리적 일관성을 갖추고 있다고 해석할 수 있다. 대법원은 피고인이 상고이유에서 불능범에 해당한다고 주장한 경우 피고인의 행위는 불능범이 아니라고 판단하면서 구객관설에서 사용하는 ‘절대적 불능’이라는 표현을 사용하였지만, 이는 대법원이 직접적으로 불능미수와 불능범을 구분하는 위험성 판단기준을 설시한 것이 아니라고 볼 수 있다(<초우뿌리사건>). 한편, 대법원은 불능범이 아닌 불능미수라는 검사의 상고이유를 판단하여야 하기 때문에 불능범과 불능미수를 구별하여야 했을 때는 행위자의 위험성이 아닌 행위의 위험성을 기준으로 구체적 위험설의 관점에서 위험성을 판단하였다(<소송비용편취사례>). 이러한 대법원의 불능미수에 관한 객관주의적 불법론은 대법원이 실행의 착수시기에 관하여 취하고 있는 ‘실질적 객관설’의 입장과도 논리적 일관성을 유지하고 있는 것이다. 행위의 위험성, 즉 구체적 위험이 없는 경우에는 불능미수로 처벌할 수 없다는 입장은 형벌의 정당화를 보호법익에 대한 침해 내지 위태화에서 찾는 자유주의적 형법이론에 기초를 두고 있다. 시민의 기본권에 대한 국가의 강력한 제재인 형벌은 최후수단(ultima ratio)이어야 한다는 헌법적 요청을 고려할 때 형법 제27조의 위험성은 ‘구체적 위험설’에 따라 판단하여야 할 것이다.

불능미수범의 판단단계에 관한 고찰

김준혁(Kim Joon-Hyuk) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.32 No.-

형법 제27조의 '불능범'이라는 표제는 입법상의 오류가 아니라 올바른 표현으로써 가벌적인 불능미수와 같은 의미이며, 불가벌적 불능범이라는 용어는 불필요한 개념으로 단순히 '무죄행위'라고 하는 것이 옳다. 형법 제25조는 실행의 착수와 범죄의 미완성이라는 가벌적 미수개념의 구성요건을 규정한다. 따라서 미수범의 판단 단계는 먼저 제25조상의 실행의 착수와 범죄미완성을 요건으로 가벌적 미수개념을 설정한 후에야 비로소 중지미수와 불능미수가 검토되며, 중지 및 불능미수가 성립되지 않으면 다시 제25조로 돌아와 강학상의 장애미수에 해당하게 된다. 한편 가벌적 미수개념의 구성요건인 실행의 착수는 본질적으로 위험성을 가지는데, 이러한 위험성은 미수범처벌근거상의 통설인 인상설과 동일한 관점에 있는 추상적 위험설을 기준으로 판단해야 한다. 추상적 위험설에 의해 인정된 실행착수의 위험성은 불능미수를 포함한 가벌적 미수의 최하한의 위험성, 즉 모든 미수형태의 공통분모로 기능하게 된다. 따라서 현재 통설이 첨예한 학설대립의 장을 펼치고 있는 불능미수의 위험성은 별도의 논의가 필요 없다. 즉 실행착수의 위험성과 제27조의 위험성은 가벌적 미수의 최하한의 위험성으로서 완전히 통일한 개념이므로 불능미수영역에서 논의되고 있는 제27조의 위험성에 관한 학설대립은 실행착수의 위험성에서 논의되는 것이 바람직하다. 따라서 제27조의 위험성은 불능미수의 독자적 표지가 아니며, 가벌적 미수영역에 공통되는 요소이다. The futile attempt on article 27 means 'an punishable futile attempt' with dangerousness. The starts of commissions of all punishable criminal acts including the punishment ground of an attempted crime are the expressions of hostile wills to the law, and so they contain dangerousness to disturb general person's truth within the force of the law. We can call it 'abstract dangerousness'. This dangerousness is required in all of the attempted crimes, so the dangerousness on article 27 is not an unique factor in the futile attempt. And the dangerousness of the start of commission falls in with the dangerousness on article 27 perfectly. Therefore, the judgement order of the futile attempt can be reformed as follows. First, the concept of a punishable attempt has to be preceded according to article 25 with the start of commission and the result non-occurrence, Second, the voluntary stop attempt and the futile attempt must be investigated. If the attempt is not included in both attempt, it is decided in the obstacle attempt finally.

영국형법상 불능미수 이론과 그 함의

박강우(Park Kang Woo) 충북대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.29 No.1

이상의 영국의 불능미수 논의를 개관하여 보면, 처음에 주관설에 치우쳐 불능미수의 가벌성근거를 찾으려던 학설과 판례가 주관설이 지나치게 행위자의 의사만을 중시하고 행위가 갖는 결과침해의 위험성을 무시하였던 점을 반성하고 스미스판결에서 객관설에 따라 불능미수의 가벌성여부를 판단하였으나, 역시 사실적 불능과 법률적 불능, 절대적 불능과 상대적 불능의 명확한 구별기준을 제시하지 못 함에 따라 행위자의 범의를 중시하는 주관설적 경향으로 회귀함을 볼 수 있었다. 우리 형법이 불능미수의 가벌성판단에서 영미에서와 달리 ‘사실적 불능과 법률적 불능 구별설’을 취하지 않기 때문에 불능의 유형을 법률적 또는 사실적 불능으로 구별할 실익은 없겠지만, 우리 판례 중에도 ‘법률적 불능’으로 볼 수 있는 사례들이 있다. 예를 들어, 사망한 자를 상대로 제소한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로 사기죄를 구성할 수 없다고 한 판례44)와 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있어서 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로 서 허용될 수 없으므로, 사기죄의 불능범에 해당한다고 본 판례45), 트렌스젠더를 여자로 알고 강간했지만 법적으로 그가 남성이었던 경우46)가 그것이다. 영미법의 관점에서 보면 이들 사례는 모두 법률적 불능의 사례들이므로 미수범성립의 항변사유로 인정되어 불가벌이 될 것이다. 우리 대법원도 위의 사례들에서 소송사기의 불능미수에 해당할 수 없다거나, 불능범에 해당한다거가 결과발생의 가능성이 없다는 이유로 모두 처벌되지 않는 것으로 보고 있는데 이는 영미법이 법률적 불능의 사례를 항변사유로 인정되어 처벌되지 않는 것으로 보는 경우와 같은 결론이다47). 이점에서 영미법상의 법률적 불능의 사례와 유형들을 좀 더 면밀히 연구하여 불능미수 판단에 원용한다면 우리 형법상 불능미수논의의 합리성 제고에 기여할 수 있을 것이라고 생각된다. 물론, 우리 형법이 불능미수의 가벌성판단을 위험성이란 기준에 의하고 있으나 법률적 불능의 사례들은 불능미수의 가벌적 기준으로서 위험성을 충족하지 못하는 이유로서 법익침해에 대한 구체적 위험은 물론 추상적 위험도 충족하지 못하는 사례들로 볼 수 있을 것이다. 문제는 역시 사실적 불능과 법률적 불능의 구별기준이 명확하지 못하다는 점이며, 영미법에서 오늘날 불능의 항변에 관한 이론이야말로 가장 모호한 영역의 하나라 일컬어지기도 한다. 여기서 우리가 다시 되새겨야 할 중요한 형법원칙은 죄형법정주의이다. 영미법상의 순수한 법적 불능의 사례들에서48) 무죄의 실제 근거는 아무리 비난할만하고 위험한 행위라 할지라도 행위시에 범죄를 구성하지 않는 행위로는 처벌할 수 없다는 점이다. 이러한 사례들에서 피고인이 처벌되지 않는 근본적 이유는 범행의 실패와는 관련이 없으며 그러한 행위들에 대한 어떠한 처벌규정도 존재하지 않는다는데 있다. 이점에서 불능미수의 논의의 난맥상을 극복하고 새로운 불능미수의 논의의 가능성을 제시하기 위해 영미법의 불능미수 논의를 참고할 수 있다고 생각한다. In English Criminal Law, the clause on impossible attempt did not exist. But since 1980 there was a exuberant debate on how to legislate about the law on impossible attempt in the House of Lords and academics. The English-American Law divides impossible attempts into legal impossiblity and factual impossiblity and again real impossible attempts are divided to object, method and means impossible ones. Among theses attempts legal impossibility are viewed as non-punishable in Englsih Criminal Law, because of the deficiency of legal requirements to punish(nulla poena sine lege). Compared to clause on impossible attempts of English Criminal Law, that of Korean Criminal Law is unique, because impossible attempts clause in KCL ask to be riskness even if the result can not be occurred due to the error of object or means etc. But, the debate on impossible attempts in English Criminal Law can have important implication to KCL, because ECL has a tendency to deny the concept of impossible attempts owing to making much of the actor’s intent. The opposite tendency looked upon the object riskness for crime as important. So, in the R. v. Smith case, the English court decided the punishability by the object riskness not by actor’s intent. In this case, the defendant receive the corn beef that he clearly believed it to be stolen, but the goods he received were no longer stolen property. There not much similar cases on impossible attempt in Korean Criminal Cases. In KCC, there is a interesting case on impossible rape to trans-gender female(legally male), the two defendants attempted to rape trans-gender female, but they could not complete the rape because of the object of rape are legally male(At that time Korean Criminal Law ask to rape legally female to complete rape). In this case the Supreme Court affirmed the not-guilty conviction of appeal court, because of the object of the rape is not female. But, the riskness of rape crime in this crime is obvious, so the two defendants could be punished as impossible attempt of rape. So, in this paper I reviewed many theory and cases about impossible attempt, and proposed to ways to improve on impossible attempt in KCL.

판례를 통해 본 불능미수 - 결과발생의 불가능을 중심으로-

박동률 경북대학교 법학연구원 2007 법학논고 Vol.0 No.27

“불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다.”라는 판결(대법원 2007.7.26. 선고 2007도3687 판결, 대상판결 1)과 “불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 ‘결과 발생의 가능성’이 있느냐를 따져야 한다.”라는 판결(대법원 2005.12.8. 선고 2005도8105 판결, 대상판결 2)를 보면서 일견 두 판결이 서로 상충되는 듯한 느낌을 떨쳐버릴 수 없었다. 대법원이 왜 이러한 상충되는 듯한 판결을 최근까지도 유지하고 있는지, 거기에는 필자가 알지 못한 다른 이유가 있는 것이 아닌지 자못 의심스러웠다. 그래서 필자는 불능범 또는 불능미수와 관련된 대법원 판결과 입수 가능한 원심 또는 제1심 판결을 참조하여 과연 대법원 판결이 서로 상충되는 것인지 여부를 검토하여 보았다. 그 결과 필자는 다음과 같은 결론에 이르게 되었다. 첫째, 대법원 판결을 불능미수의 성립요건과 관련하여 유형별로 분류해 보니, 대법원이 명시적으로 불능미수를 인정한 사건은 1건도 없으며 단지 불능미수에 해당될 가능성이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 것을 1건 발견할 수 있을 뿐이다. 불능미수 또는 불능범과 관련된 사례에서 대법원은 거의 대부분 장애미수를 인정하였고, 소송사기미수와 관련된 3건의 사례에서만 불능범을 인정하고 있을 뿐이다. 이러한 점에 비추어 보면 장애미수와 불능범(또는 불능미수)의 한계인 결과발생의 불가능 여부가 위험성 유무보다도 더 큰 비중을 두고 논의되어야 할 것으로 보인다. 둘째, 대상판결 1과 2에서 사용된 불능범은 불능미수를 의미하는 것이 아니라 학계에서 말하는 불가벌적 불능범임을 논증하여 보았다. 셋째, 대상판결이 1이 불능미수의 위험성 판단기준을 제시한 것이 아니라 장애미수와 불능범(또는 불능미수)의 한계인 결과발생의 불가능 여부를 판단하는 기준을 제시한 것임을 논증함으로써, 위험성 판단기준을 제시한 것으로 보는 다수의 학계 견해가 오해에서 비롯된 것임을 살펴보았다. 넷째, 불능미수 또는 불능범과 관련된 대법원 판결을 구체적으로 비교, 검토해 봄으로써 결과발생 불가능의 판단기준을 나름대로 제시해 보고자 하였다.

준강간죄의 불능미수 성립여부에 대한 고찰 - 대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 -

김재현(Kim, Jae Hyun) 한국법학회 2021 법학연구 Vol.84 No.-

형법 제27조 불능미수 규정은 사문화되었다는 평가가 있을 정도로 실무상 적극적으로 적용된 경우를 발견하기 어려울 정도였으나 준강간죄의 불능미수를 인정한 대법원 2019.3.28. 선고 2018도 16002 전원합의체판결이 등장함으로써 불능미수에 대한 관심이 다시금 부각되었다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 경우를 준강간죄로 취급하고 있는데, 대법원은 본 사안에서 행위자가 피해자를 항거불능의 상태였다고 인식하고 간음하였으나 실제로 피해자는 항거불능의 상태가 아니었으므로 준강간죄는 성립할 수 없고, 행위자에게 대상의 착오 및 위험성이 인정된다고 보아 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 하였다. 하지만 대법원은 피해자의 현저한 항거곤란상태를 행위자가 인식하였다는 점을 분명히 하고 있고, 실제로도 항거가 현저히 곤란한 상태였으며, 지금까지 기존의 판례가 항거가 현저히 곤란한 상태를 항거불능의 상태에 포섭하여 해석하여 왔다는 점에 비추어 본다면 논리적으로 행위자에게 준강간죄의 기수를 인정하는 것이 충분히 가능하였을 것으로 보인다. 그리고 본 판결과 달리 준강간죄의 성립을 긍정한다면 불능미수의 본질과 위험성을 다룰 실익이 크지는 않지만 대법원에서 취하고 있는 위험성 판단기준이 과연 타당한 것인지 분석하여 판례가 나아갈 방향을 제시하고자 하였다. 즉, 대법원이 이해하고 있는 불능미수의 본질, 형법 제27조가 제시한 불능미수의 성립요건에 대한 해석론을 검토한 바, 특히 대법원의 반대의견은 불능미수가 원칙적으로 처벌되는 유형이 아닌 예외적으로 처벌되는 미수범의 유형으로 파악하고 있는데, 이러한 주장은 결과반가치 일원론의 관점에서나 타당한 해석이며 이원적 인적 불법론을 취하고 있는 현행 형법의 입장에서는 불능미수가 예외적 처벌유형이 아닌 원칙적으로 처벌되는 미수범으로 이해하는 것이 논리적으로 타당하다. 나아가 대법원이 취하고 있는 위험성 판단기준으로서 추상적 위험설은 주관주의 형법관에서는 타당할지 모르나 객관주의와 주관주의의 절충적 입장을 취하고 있는 현행법상으로나 실질적 위법성론의 관점에서 볼 때에는 받아들이기 어려우므로 구체적 위험설이 가장 합리적이라고 할 수 있다. 따라서 본조를 어떻게 파악하는 것이 우리 형법의 입장에 부합하고 이론과 실무의 괴리를 줄일 수 있을 것인지 논증을 통해 타당한 해석론을 제시하고자 하였다. In order for quasi-rape to be established, it is natural that the actual victim should be in a state of mental and physical loss or inability to protest, because he or she must commit adultery. In this case, the first trial said that the victim was guilty of quasi-rape by recognizing the victims mental and physical loss or inability to protest, but the second trial and the Supreme Court did not believe that the victim was in fact in a state of mental and physical loss or inability to protest. Thats it.,If the two courts and the Supreme Court want to recognize the incompetence of quasi-rape, the actual victim should have been in a state of mental and physical loss or inability to protest, and the defendant should have used it to believe that the victim was in this state. However, if the Supreme Court has focused on the fact that the state of inability to protest in the quasi-rape crime has been interpreted by including cases where rebellion is remarkably difficult because it means that psychological or physical rebellion is absolutely impossible or remarkably difficult because of causes other than mental and physical loss, at least if it is difficult for the victim to recognize the state of mental and physical loss, It seems to have been enough.,In the end, it can be said that the composition requirement of the victims mental and physical loss or inability to protest in the quasi-rape crime was satisfied, and the defendant recognized the state of the victims remarkable difficulty in protest and adultery using this state.,Therefore, the conclusion of the first judgment that recognized the rider of quasi-rape is reasonable. Article 302 of the Criminal Code stipulates that a person who commits adultery or molestation as a hierarchy or power against a minor or a minor shall be punished by imprisonment for not more than five years.,In this case, the Supreme Court did not recognize the victims mental and physical loss or inability to protest, but if the prosecutor assumed that the prosecution filed a complaint under Article 302 of the Criminal Code, the court is expected to have fully acknowledged the victims mental and physical weakness. It may seem as if this article is a crime targeting innate mental and physical minors, but the mental and physical minors mean people with weak ability to distinguish things and decision making, so those who are in a state of difficulty in resisting due to excessive drinking are enough to be seen as mental and physical minors.,Therefore, in this case, the victim is subject to adultery for the mentally and physically weak.,However, since the crime must be used by means of hierarchy or power, it is necessary to examine whether there was such an act in this case.,Hierarchy means that an actor misinterprets, depreciates, or uses the site to achieve his/her purpose, and power means all the forces that can overpower or confuse a persons free will, but it is not necessarily limited to the exercise of tangible power, and includes not only violence, intimidation but also social, economic, political status and pressure by power. In this case, the victim was drunk and the protest was remarkably difficult, and it is clear that these victims can easily be overpowered.,The defendant may be interpreted as a hierarchical or powerful force because the defendant uses the condition which is quite disadvantageous to the victim, but the act of blocking the victim who twists and makes a sound and forcibly stripping his clothes is an exercise of tangible power to overpower the other persons free will.

준강간죄의 불능미수의 성립 - 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 -

권오걸(Kwon Oh Geol) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.80 No.-

이 연구는 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 준강간죄의 불능미수범의 성립요건을 고찰하였다. 준강간죄는 상대방의 항거불능의 상태를 이용하여 성적 자기결정권을 침해하는 범죄이다. 동사안에서는 피고인은 상대방이 항거불능의 상태에 있지도 않음에도 불구하고 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 이를 이용하여 간음한 사안이다. 비록 상대방이 항거불능의 상태에 있다고 오인하였지만, 상대방의 동의가 없다는 점을 인식하고 간음을 목적으로 행위하였다는 점에서 준강간의 고의가 인정된다. 그러나 동사안에서는 간음에 성공하였다. 간음에 성공하였기 때문에 기수를 주장할 수 있다. 이 점이 대상 판결에서의 최대의 딜레마라고 보여진다. 즉 준강간죄의 기수인가 미수인가? 범죄의 기수는 범죄구성요건의 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족된 경우를 말한다. 그리고 이때 객관적 요건으로서의 결과는 단순한 법익 침해가 아니라 구성요건적 법익 침해 즉 구성요건적 결과이어야 한다. 구성요건적 결과는 행위의 주체의 요건과 상대방의 요건이 모두 충족된 상태에서의 외부적 변화이어야 한다. 즉 행위의 주체의 측면에서 본다면 상대방의 항거불능의 상태를 이용한 성적 자기결정권의 침해이어야 하고, 상대방의 입장에서 본다면 항거불능의 상태에 있어야 한다. 따라서 비록 간음이 이루어졌지만 구성요건적 결과라고 볼 수 없다. 즉 준강간죄의 기수가 아니라 미수라고 보아야 한다. 그리고 행위의 대상에 대한 착오로 인하여 결과발생이 불가능하고 또한 만약 행위자가 원래 생각했던 대로 상대방의 상태가 항거불능에 있었다면 결과발생의 위험성이 존재하기 때문에 불능미수에 해당한다고 본다. 결국 대법원 다수의견의 판단이 타당하다고 보여진다. 다만 결론에 이르는 과정에 있어서 성급하게 준강간죄의 불능미수라고 결론은 내린 점은 아쉽다고 할 수 있다. 즉 구성요건적 고의의 검토-> 미수여부의 검토-> 불능미수의 검토로 대상사실의 준간강죄의 불능미수에의 포섭을 검토하는 것이 보다 설득력있는 논증의 과정이었다는 아쉬움이 남는다. The requirements for non-conformity of quasi-rape crimes were considered in this section, focusing on the judgment of the subject. Quasi-rape crime is a crime that violates the right to sexual self-determination by taking advantage of the opponent’s irresistible state. In the case of the case, the defendant mistook the other party for being in an irresistible state even though it was not in an irresistible state and used it to commit adultery. Although he mistook the other party for being in an irresistible state, the intent of quasi-rape is recognized in that he acted for the purpose of adultery, recognizing that the other party had no consent. But in the verb, he succeeded in adultery. Having succeeded in adultery, one can claim a rider. This is seen as the biggest dilemma in the subject judgment. In other words, a rider or an attempted quasi-rape? The term of a crime refers to when both subjective and objective requirements for the composition of a crime have been met. And at this time, And the result as an objective requirement is not just an infringement of the legal interest, but a violation of the fundamental legal interest. The component result shall be an external change in the state in which both the requirements of the principal of the action and the requirements of the other party are met. In other words, it should be an infringement of the other party’s right to sexual self-determination using the other party’s irresistible state, and from the other party’s point of view, it should be in an irresistible state. Therefore, although adultery has been made, it is not a component result. In other words, it should be regarded as an attempt, not a rider in quasi-rape. In addition, it is impossible to generate results due to errors in the subject of the act, and if the other party’s condition was irresistible as originally thought, there is a risk of the resulting occurrence, so it is considered an attempted impossibility of quasi-rape. In the end, the majority’s judgment seems reasonable. After all, the Supreme Court’s judgment seems right. However, in the process of reaching a conclusion, it can be said that it is regrettable that the conclusion was hastily concluded as an attempt to impossibly commit quasi-rape. In other words, it is regrettable that it was a more persuasive process of argumentation to review the acceptance of the attempted quasi-rape of the subject’s facts through the review of the component intention-> review of the attempted failure- review of the attempted impossibility of the subject’s facts.

준강간죄의 불능미수 성립요건에 대한 비판적 고찰

정종헌 이화여자대학교 젠더법학연구소 2023 이화젠더법학 Vol.15 No.2

2019년에 선고된 대법원 전원합의체 판결은 준강간죄의 불능미수를 명시적으로 인정하였다. 그러나 피고인이 준강간의 고의를 일관되게 부인하였다면 준강간의 고의를 인정하기가 쉽지 않았을 것이다. 준강간의 고의 인정 여부는 준강간의 미수 성립 여부를 좌우하는 중요한 주관적 구성요건이므로 법원은 엄격하게 준강간의 고의 인정 여부를 판단해야 할 것이다. 불능미수에서 ‘결과발생의 불가능’의 판단 시점은 실행의 착수시가 아닌 실행행위의 종료시라고 보아야 한다. 실행행위의 종료시를 기준으로 판단하게 되면 결과발생의 불가능 여부를 그때까지의 사정을 기초로 좀더 간명하게 판단할 수 있다. 물론 위 판결 사안과 같이 준강간의 실행의 착수 당시부터 실행행위의 종료시까지 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았던 경우, 실행의 착수를 기준으로 판단하든 실행행위 종료를 기준으로 판단하든 준강간죄의 기수라는 결과발생은 불가능하다고 보아야 한다. 준강간죄의 행위 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 피고인이 피해자가 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였지만 피해자가 실제로 심신상실이나 항거불능 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오가 있었다고 볼 수 있다. 불능미수에서 ‘결과발생의 불가능’은 사실적・자연적 개념으로 규범적・평가적인 관점에서 문제되는 ‘위험성’의 개념과 구별된다. 불능미수의 ‘위험성’은 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초 로 일반적인 경험법칙에 따라 규범적으로 판단함이 상당하다. 위 판결 사안은 불능미수의 ‘위험성’ 에 대한 어느 학설에 의하더라도 준강간의 결과가 발생할 위험성은 있었던 것으로 판단된다. 한편 위 판결 사안의 경우 피고인이 인식・인용한 내용과 객관적으로 발생한 내용이 불일치하므로 사실의 착오 문제를 검토할 필요가 있으나, 사실의 착오 이론은 인식한 사실에 대한 고의를 발생한 사실에 대한 고의로 전용할 수 있는지 여부를 판단하는 이론으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 인식한 사실에 대하여 준강간죄의 불능미수에 대한 요건을 모두 충족하는 경우에도 무죄로 판단해야 하는 불합리가 발생할 수 있다. 준강간죄의 불능미수로 기소된 사안에서는 우선 사실의 착오 이론을 떠나 준강간죄의 불능미수 성립요건 충족 여부를 판단하여 이에 따라 준강간죄의 불능미수에 대한 유무죄를 판단함이 상당하다. 결론적으로 위 판결 사안의 경우 다수의견의 결론과 마찬가지로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 봄이 상당하다. 참고로 ‘기습추행’ 또는 ‘기습유사강간’ 사안에서 강제추행죄 또는 유사강간죄는 ‘사람에 대하여 그 의사에 반하여 추행행위 또는 유사간음행위라는 유형력을 행사한다는 인식’이 있으면 고의를 인정하기에 충분하므로, ‘준강제추행죄의 불능미수’ 또는 ‘준유사강간죄의 불능미수’가 인정된 사안에서 ‘강제추행죄’ 또는 ‘유사강간죄’도 성립할 수 있다고 판단된다. 마찬가지 논리로 ‘기습강간’이 인정된다는 전제하에 검토한다면, ‘준강간죄의 불능미수’가 인정된 사안에서 ‘강간죄’도 성립할 수 있을 것으로 보인다. The Supreme Court's all-inclusive ruling sentenced in 2019 explicitly recognized the Attempted Incompetence of Quasi-rape crimes. However, if the Defendant consistently denied the intention of Quasi-rape, it would not have been easy to admit the intention of Quasi-rape. Since the intentional recognition of Quasi-rape is an important subjective component that determines whether or not an Attempted Quasi-rape is established, the court should strictly judge whether or not the Quasi-rape is intentional. In the Attempted Incompetence, the time to determine the 'Impossibility of Consequence' should be regarded as the end of the execution act, not the start of the execution. If it is judged based on the end of the execution act, it can be more concisely determined based on the circumstances so far. Of course, if the Victim wasn't in a state of mental or physical loss or inability to resist from the time of the execution of Quasi-rape to the end of the execution, as in the case of the judgment above, it should be considered impossible to result in Quasi-rape. The subject of Quasi-rape crime is 'a person in a state of mental or physical loss or inability to resist'. If the Defendant recognized that the Victim was in a state of mental or physical loss or inability to resist and committed adultery using such a state, but the Victim was not actually in a state of mental or physical loss or inability to resist, it can be considered that there was a Mistake in the Means or Target of execution. In the Attempted Incompetence, the 'Impossibility of Consequence' is a factual and natural concept and is distinguished from the concept of 'Risk' that is problematic from a normative and evaluative point of view. It is considerable that the 'Risk' of Attempted Incompetence is judged normatively according to general rules of experience based on circumstances that the general public could recognize. In the case of the judgment above, it is judged that there was a ‘Risk’ of Quasi-rape consequences according to any theory on the 'Risk' of Attempted Incompetence. In the case of the above judgment, it is necessary to review the problem of Mistake of Fact because the contents recognized by the Defendant and objectively occurred, but the theory of Mistake of Fact should be viewed as a theory to determine whether the intention of the recognized facts can be deliberately. Otherwise, even if all of the requirements for Attempted Incompetence of Quasi-rape crimes are met for the recognized facts, there may be an irrationality to be judged innocent. In the case of an Attempted Incompetence of Quasi-rape, it is considerable to first determine whether or not the Attempted Incompetence of Quasi-rape is met, regardless of the theory of Mistake of Fact. In conclusion, in the case of the judgment above, it is reasonable to assume that an Attempted Incompetence of Quasi-rape crime is established, as in the conclusion of the Majority opinion. For reference, in the case of 'surprise molestation' or 'surprise pseudo-rape', the crime of forcible molestation or pseudo-rape requires 'awareness of exerting a tangible force of molestation or pseudo-rape against a person's will', which is sufficient to recognize intent, so it is judged that 'forcible molestation' or 'pseudo-rape' can also be established in cases where 'attempted quasi-forcible molestation' or 'attempted quasi-rape' is recognized. By the same logic, if 'surprise rape' is recognized, it seems that 'rape' can also be established in cases where 'attempted quasi-rape' is recognized.

불능미수에 대한 오해와 벽용(擗踊)

김재현(Kim, Jae-hyun) 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.2

형법 제27조는 불능미수를 규정하고 있는 바, 본 규정을 놓고 오랜 기간 수많은 연구가 이루어져 왔으나 여전히 정복되지 않은 영역으로 남아있다. 특히 위험성 표지에 대하여 독자성을 부여하거나 새로운 판단기준을 제시하는 등 혼돈의 장이라고 보아도 과언이 아니다. 불능미수의 위험성 판단기준으로 제시되는 학설들은 과거 독일에서 미수에 그친 사건들 중 처벌이 모호한 사안들을 처벌할 것인지 처벌하지 않을 것인지 판단하기 위해 시작된 논의들이다. 즉, 불능미수라는 개념과 이에 대한 처벌규정도 존재하지 않았던 시절에 처벌과 불처벌의 경계선상에 위치한 미수사태의 처벌여부를 판가름 짓기 위해 논의된 이론들이 었으므로 이 학설들은 곧 미수범 처벌근거의 구체적 기준을 마련하기 위한 작업이었다고 할 수 있다. 그리고 형법 제27조에서 처벌 여부를 판가름하는 위험성 표지를 놓고 불능미수만의 독자적 의의가 있는 것인지, 아니면 모든 미수범의 공통된 위험성을 의미하는 것인지 논의한 바, 실질적 위법성론과 불법이원론의 관점에서 볼 때 미수범의 결과반가치인 법익침해의 위험성은 행위시에 일반인의 입장에서 판단하는 것이 타당함을 알 수 있었으므로 제27조의 위험성은 불능미수의 성립만을 위한 요건이 아니라 모든 미수범의 성립 요건으로서의 ‘위험성’이라고 할 수 있겠다. 미수범의 위험성을 판단하는 기준은 대부분 독일의 이론들인데, 독일의 학설을 차용하려면 우리 형법 해석론에 가장 부합하는 이론을 찾아내야 한다. 다양한 학설들 중 주관설과 객관설은 불법이원론을 취하고 있는 이상 제외되어야 하며 결국 절충설인 추상적 위험설과 구체적 위험설로 초점이 모아진다. 그러나 추상적 위험설은 행위자가 인식한 사정에 착오가 있었다고 하더라도 일단 그러한 인식을 전제로 일반인의 입장에서 위험성이 있다고 판단될 경우 불능미수로 처벌하고자 하는데, 해프닝 에 그쳐야 할 사안들까지 처벌의 영역으로 보내게 되는 문제가 있으므로 실질적 위법성론의 관점에서 볼 때 받아들이기 어려운 견해라고 할 수있다. 반면, 구체적 위험설은 일반인도 행위자와 동일하게 착오를 할 수 밖에 없는 경우만을 처벌하고자 하므로 해프닝에 불과한 사안은 처벌의 영역에서 배제한다. 따라서 구체적 위험설이 우리 형법해석론에 가장 부 합하는 견해라고 할 수 있겠다. 결과발생의 불가능 판단은 사실적・자연과학적 사후판단설이 타당함을 알 수 있었다. 사실적・자연과학적 사전판단설은 행위시에 전문가도 행위자와 동일하게 착오에 빠질 수 있는 문제가 있고, 규범적・사전적 판단설은 결과발생의 불가능과 결과의 불발생을 엄격하게 구분하지 않은 탓으로 위험성 판단과 중복되는 문제가 있으므로 가능미수와 불능미수의 구분이 어렵게 되는 문제가 있었다. 따라서 사후에 발생한 모든 사정을 고려하여 사안에 따라 요구되는 과학적 전문가의 판단에 의해 결과발생의 불가능 여부를 판단하는 사실적・자연과학적 사후판단설이 타당하다. 다만 과학적 전문가들 사이에서도 불가능 여부 판단이 모호한 경우에는 가능미수보다 행위자에게 유리한 불능미수가 인정될 수 있도록 결과발생의 불가능으로 결론을 내리는 것이 타당할 것이다. Korean Penal Code §27 states [Impossible Attempt] An act shall be punishable even if the occurrence of the offense as a result of a mistake about the means used or the objects chosen for its execution is impossible, provided the danger exists; however, the punishment can be tempered or waived. This is the structure of the sentence that is contradictory. That is, if the onset of success is impossible, then there can be no danger. It is therefore very important that Korean Penal Code §27 must be interpreted without objection. The solution to this problem depends on the assessments on the possibility of success or the danger. Normally, prudence is understood as the possibility of success. I think there is a misunderstanding about this commitment. These two, however, must be distinguished from each other, because the possibility of the success does not mean the success. The possibility of the onset of success is actually judged by causality, hence the concept of Korean Penal Code §27 Dangerousness means the criminal ground of the attempted offense as a field of action inconvenience and the success of value (dangerousness of the right property violation by act to offense). And the basis of the assessment of the danger in the impossible attempt establishes the knowledge of the offender and the circumstance that one can generally recognize. And the scale of the assessment of the danger should be judged by the average person in everyday life (namely the concrete danger theory). The impossible attempt is a term in the general part of criminal law. Korean Penal Code §27 states that an act shall be punishable even if the danger exists if the occurrence of the offense is impossible as a result of a mistake about the means used or the objects chosen for its execution . Danger plays an important role here to vote for the punishable attempt and the unsustainable attempt. The impossibility of succeeding succeeds in distinguishing the aptitude test and the impossible attempt. Therefore, the interpretation of the Korean Penal Code §27 impossible attempt thus shows the possibility of factual success. In the interpretation Korean Penal Code §27 is concerned that the importance of the impossibility to concretise. According to the powerful opinion, the trait is taken as purely normative meaning (ex ante and general point of view). However, the dangerousness means the normative concept, so the impossibility should first be grasped as an actual scientific method by the skilled person to avoid the collision apart from the assessment of the danger. And if the judgment between possibility and impossibility is indeterminate or unclear, the normative method should be supplemented.

不能未遂에 있어서 危險性 判斷

文正珉(Moon Jeong-Min) 한국법학회 2008 법학연구 Vol.30 No.-

우리 형법 제27조 불능미수의 해석과 관련하여 다양하게 전개되고 있는 주요 쟁점은 그 성립에서 ‘위험성’이 있을 때에만 처벌할 수 있도록 규정되어 있기 때문에 무엇이 위험한 행위인가를 판단해야 한다. 이와 같이 불능미수는 일반 미수범에서 인정되는 위험성이 인정된다고 하여 바로 처벌할 수 없고, 불능미 수의 독자적인 ‘위험성’이 인정되어야 비로소 처벌할 수 있도록 하고 있다. 위와 같은 점을 고려한다면 불능미수의 독자적인 ‘위험성’을 전제로 위험성의 판단에 관한 기준을 제시하는 구체적 위험설과 추상적 위험설이 타당하다고 할 수 있다. 그러나 구체적 위험설은 불능미수의 처벌 근거가 행위자의 범죄 의사에 있는 것이지만, 미수범의 처벌 한계는 법질서 내지 법적 평온의 침해에서 찾아야 할 것이므로 위험성은 객관적으로 판단할 것을 전제하고 있어 추상적 위험설에 비하여 불능미수의 처벌 범위가 좁아진다. 이에 반해 추상적 위험설은 불능미수에서 위험성 판단은 행위자가 가지고 있는 주관적 의사가 무엇보다 중요한 의미를 갖는다고 생각하여 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인의 관점에서 위험성을 판단하여야 한다고 보고 있다. 우리 형법 제27조는 불능미수의 처벌에 있어서 형의 감경뿐만 아니라 형의 면제까지도 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 불능미수의 위험성에 관한 판단은 추상적 위험설이 보다 더 타당하다고 할 것이다. A lot of scholars are presenting a lot of opinions according to interpretation of the 27th article of the Korean Criminal Code. The Korean Criminal Code is defining that can punish when there is 'dangerousness' that the impossible attempt, therefore, shall be enough to requirements called 'dangerousness' in order to punish the impossible attempt who did. Also, thing called dangerousness means what, and stick shall decide. Korean Criminal Code is defining dangerousness of an impossible attempt and a general attempt so as to be different. The person has to have known in order to inflict punishment to the persons who did the act that the results that porcelain thought about cannot occur in order to inflict punishment to impossible attempt that kind of act was dangerous became. That is, think that kind of act is a dangerous act, and can inflict punishment as having had to make the act. Until now a theory is proper, and think that there is a theory that was insisted by a lot of scholars, and was devoted to a crime row among theories, and had to judge by thoughts regarding the dangerousness that a person had, and was devoted to a crime row too, and you had to take together a thought of a person and the public into consideration. Be charmed to person, and be defining so as the Korean Criminal Code Article 27 can do extenuation of penalty about the persons who attacked an inability impossible attempt, and to be able to do excuse. Therefore, were devoted to a crime row, and a theory to evaluate a person only with bases is not matched with regulation of Korean Criminal Code Article 27. For this reason as was devoted to time, the crime row that try to judge, and a theory infuses with bases that you had to evaluate dangerousness, and is not matched with the Criminal Code, be not proper, and a theory is proper, and see that the public had to judge on the basis of circumstances that a crime row consolation knew.

실행착수의 위험성과 불능미수의 위험성

김준혁 한양대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.32 No.4

The prevalent parties interpret the article 25-1 as the ground regulation of the obstacle attempt. But the article 25-1 is the set-up regulation of the attempted crime concept as well as the ground regulation of the obstacle attempt. So the judgement order of the impossible attempt can be reformed as follows. First, the concept of a punishable attempt has to be preceded according to article 25 with the start of execution and the result non-occurrence. Second, the voluntary stop attempt and the impossible attempt must be investigated. If the attempt is not included in both attempt, it is decided in the obstacle attempt finally. The starts of executions of all punishable criminal acts including the punishment ground of an attempted crime are the expressions of hostile wills to the law, and so they contain dangerousness to disturb general person's truth within the force of the law. The ‘impression-theory’ can't be the standard of the degree of dangerousness, so we should search for the standard like as ‘impression-theory’. ‘Abstract dangerousness theory’ are the theories which have the standard of the dangerousness against the whole justification. So the degree of the dangerousness of the start of execution must be judged by ‘Abstract dangerousness theory’. The prevalent parties regard the dangerousness as the core point in the analysis of the article 27. But the dangerousness is not the article 27's own factor. The obstacle attempt and the voluntary-stop attempt also have the dangerousness. Therefore the dangerousness of the article 27 means the minimum dangerousness of punishable attempt. Abstract dangerousness is required in all of the attempted crimes, so the dangerousness on article 27 is not an unique factor in the impossible attempt. And the dangerousness of the start of execution falls in with the dangerousness on article 27 perfectly. 통설은 형법 제25조 제1항을 장애미수범의 근거규정이라고 해석한다. 그런데, 제25조는 장애미수의 근거규정일 뿐만 아니라 미수범의 개념을 설정해주는 기능도 하고 있다. 즉 장애미수, 중지미수, 불능미수에 공통되는 요건인 기수의 고의, 실행의 착수, 범죄미완성이라는 미수범의 개념요소를 정하고 있는 것이다. 따라서 미수범의 검토순서는 먼저 미수개념을 충족하는지를 살펴 가벌적 미수개념에 해당하는지를 검토한 다음 중지미수·불능미수의 특유요건을 갖추었는지를 검토해야한다. 만약 중지미수·불능미수의 요건을 충족하지 못하면 다시 제25조로 돌아와 장애미수로 보는 것이 타당하다. 한편 가벌적 미수개념의 구성요건인 실행의 착수는 본질적으로 위험성을 가지는데, 그 위험성의 정도는 미수범처벌근거인 인상설에 의해서는 판단하기 어렵다. 그러므로 인상설과 동일한 관점 내지 유사한 개념에 의한 ‘기준설정’이 필요하다. 인상설은 행위자의 주관적 인식을 기초한 범죄실행이 사회일반의 법적 신뢰에 동요를 가지고 왔는가를 기초로 위험성을 판단하기 때문에 결국 추상적 위험설의 입장에 접근하게 된다. 따라서 추상적 위험설은 인상설에서 말하는 법질서교란의 정도를 한계짓는 기준으로 작용할 수 있다. 추상적 위험설에 의해 인정된 실행착수의 위험성은 불능미수를 포함한 가벌적 미수의 최하한의 위험성, 즉 모든 미수형태의 공통분모로 기능하게 된다. 따라서 현재 통설이 첨예한 학설대립의 장을 펼치고 있는 불능미수의 위험성은 별도의 논의가 필요 없다. 즉 실행착수의 위험성과 제27조의 위험성은 가벌적 미수의 최하한의 위험성으로서 완전히 동일한 개념이므로 불능미수영역에서 논의되고 있는 제27조의 위험성에 관한 학설대립은 실행착수의 위험성에서 논의되는 것이 바람직하다. 따라서 제27조의 위험성은 불능미수의 독자적 표지가 아니며, 가벌적 미수영역에 공통되는 요소이다.