분묘기지권에 관한 관습

손경찬 경북대학교 법학연구원 2018 법학논고 Vol.0 No.61

타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 그 墳墓基地에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하게 된다. 이것이 우리 대법원이 인정하고 있는 관습법의 일종인 분묘기지권이다. 그동안 오랫동안 분묘기지권은 관습법의 하나의 예라고 의심 없이 받아들여졌다. 최근에는 분묘기지권을 긍정하는 입장과 부정하는 입장으로 갈려 논쟁이 벌어지고 있다. 하지만 분묘기지권에 관한 ‘관습’ 혹은 ‘관습법’이 실재하는지를 밝힌 연구는 그동안 없었다. 그래서 이 연구에서는 분묘기지권에 관한 ‘관습’이 실재하는지를 조선시대․개화기․일제 강점기의 재판자료를 중심으로 실증하였다. 그동안 대법원에서는 분묘기지권의 유형으로 세 가지를 인정하였다. 즉 분묘기지권은 ① 토지소유자의 승낙을 받은 경우, ② 분묘를 설치한 자가 본인의 토지(산지)를 타인에게 매매한 경우, ③ 타인소유 토지에 대해 20년간 점유하여 취득시효를 완성한 경우에 인정되었다. 또한 2017년 1월 19일 대법원 전원합의체판결에서도 세 번째 유형의 분묘기지권에 관한 관습법을 변경하거나 폐지할 수 없다고 판시하였다. 과연 대법원의 관습법에 대한 판단이 타당할까? 전통법제에서는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 해당하는 ‘借葬’이라는 관습은 있었다. 또한 분묘를 설치한 뒤 빈곤 등의 이유로 타인에게 분묘가 설치된 토지를 매매하면서, 기존 설치된 분묘는 계속하여 유지할 수 있게 하는 ‘유사한 관습’도 있음을 확인하였다. 하지만 취득시효에 관한 관습은 전통법제에 있었던 관습이 아니며, 일제 강점기에 조선고등법원에서 ‘창출’된 관습으로 볼 여지가 상당하다. 분묘기지권을 법적안정성을 위해 폐지하지 않은 대법원의 판단에 동의한다. 하지만 ①, ② 유형은 그대로 존치하더라도, ③ 유형의 분묘기지권은 재검토할 필요가 있다. 왜냐하면 취득시효에 의한 분묘기지권 취득은 전통적인 ‘관습법’혹은 ‘관습’으로 볼 수 없기 때문이다. 그렇지만 대법원에서 법적안정성을 위해 분묘기지권을 당장 폐지하지는 못하겠다는 판단도 충분히 수긍이 된다. Anyone who has set up a tomb in the land of another person will acquire a kind of a real right similar to the superficies to the tomb base(墳墓基地). This is a right of graveyard, a kind of customary law recognized by the Supreme Court. Over the years, the right of graveyard was accepted without doubt as an example of customary. Recently, controversy has been going on between one position to affirm the right and the other to deny it. However, there have been no studies examining whether 'custom' or 'customary law' existed regarding the right of graveyard. This study tried to verify whether the custom of the right base actually existed by focusing on the trial data of the Joseon Dynasty, the Enlightenment Period and Japanese colonial era. In the meantime, the Supreme Court has recognized three types of the right of graveyard. In other words, the right was recognized in the cases ① in which the consent of the landowner was given, ② in which the person who built the tomb sold his land (mountain area) to the other, and ③ in which the land acquired by others was occupied for 20 years. In addition, on January 19, 2017, the Supreme Court ruled that the customary law concerning the third type of the right of graveyard could not be changed or abolished. Is the judgment of the Supreme Court on the customary law reasonable? In the traditional legal system, there was a custom called 'Borrowing the land of another to make a grave'(借葬) when the landowner had consented. In addition, after establishing the tombs, it was confirmed that there were customs to sell the land to others and to use it about the tomb because of poverty. However, the custom of acquisitive prescription is not customary in the traditional legal system, and it can be seen that it was a custom created in the Joseon High Court during the Japanese colonial era. The judgment of the Supreme Court that did not abolish the right of graveyard for legal stability is agreed. However, even if the ① and ② types remain intact, ③ the type of the right should be reviewed. The reasons are as follows: the acquisitive prescription can not be viewed as traditional 'customary law' or 'custom'. However, it is fully understandable that The Supreme Court is perfectly convinced that it will not abolish the right of graveyards right now for legal stability.

취득시효형 분묘기지권의 지료 지급 여부에 관한 고찰 - 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체판결 -

김상헌 ( Kim Sang-hun ) 한국외국어대학교 법학연구소 2021 외법논집 Vol.45 No.3

대법원은, 관습상 물권인 분묘기지권의 시효취득을 인정하고 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다는 취지의 판시를 꾸준히 하였는데, 그럼에도 그 지료 지급의무 여부에 관하여는 논의가 계속되었다. 그런데 최근 대법원은, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체판결(이하 ‘대상판결’ 이라 한다)을 통하여, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지사용 의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합하고 시효로 취득한 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성과 함께 조리와 신의 성실의 원칙 등을 종합하여 볼 때, 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다는 취지의 판결을 하였다. 취득시효형 분묘기지권에 있어서, 최초 분묘기지 점유 시부터 지료 지급의무를 선명하게 인정케 하려는 별개의견에게는 대상판결의 결론이 다소 미흡할 수 있겠지만, 대상판결은 분묘기지권의 특별한 사정을 감안하여 지료 지급의무의 발생과 함께 그 범위를 적절하게 판시한 것으로 평가된다. 무엇 보다 취득시효형 분묘기지권을 다루며 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판시한 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결과 달리 분묘기지권의 유상성을 일부 인정하는 방향으로 나아간 것은 위 판시 이후 25년 지나 변화된 사회적 관념, 형평의식 등을 반영한 것이라는 점에서 의의가 있다. 다만 다수의견은 토지 소유자의 지료 지급청구 전에는 취득시효형 분묘기지권이 무상이 라는 취지로 판시하였으나 그 분묘기지권에 내재된 유상성에 관한 논의가 보충되었더라면 보다 자연스러웠을 것이라는 아쉬움이 있다. 대상판결의 판시로 지료 지급이 되지 않는 분묘기지권은 서서히 사라질 것으로 예상되며 관습에는 이미 그 변화가능성이 내포되어 있는 까닭에 대법원이 또 다른 상당한 시간이 지난 후 분묘기지권에 관하여 어떠한 판단을 할 것인지 추이를 지켜볼 필요가 있을 것이다. The Supreme Court recognized prescriptive acquisition of Graveyard Right which is customary and continued to rule to the effect that it could be opposed to a third party without registration. Nevertheless, discussions continued as to whether there was an obligation to pay land rent. The Supreme Court recently ruled that it is fair to assume that a person who acquires the right to graveyards by prescription has an obligation to pay the land owner for land use within a certain range. In addition, it is reasonable to assume that if the land owner requests a fee for graveyards the fee should be paid from the date of request through the Supreme Court en banc Decision 2017Da228007 Decided April 29, 2021(hereinafter referred as 'the Judgment'). It is evaluated that the Judgment appropriately judged the scope of the obligation to pay land rent in consideration of the special circumstances of graveyards. Based on the conclusion of the Judgment, it is expected that the right to Graveyards, which does not pay the fee, will gradually disappear, and since custom already contains the possibility of change, it will be necessary to see what the Supreme Court will decide on the Right to Graveyards after another considerable period of time has elapsed.

분묘기지권자의 지료지급의무와 그 지급 시기 - 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결을 중심으로 -

장병주 민사법의 이론과 실무학회 2021 民事法理論과 實務 Vol.24 No.3

일제 강점기 조선고등법원의 판결로 지상권 유사의 일종의 관습법상 물권으로 인정된 분묘기지권은 분묘의 특수성으로 인하여 현재까지 인정되고 있다. 그러나 경제 발전으로 인한 임야 등에 대한 토지 소유자의 권리의식 강화, 장묘문화에 대한 인식 변화 및 장묘 법제의 변경 등으로 인하여 분묘 소유자와 토지 소유자 사이에 분쟁이 발생하고 있다. 특히 분묘기지권은 특별한 사정이 없는 한 존속기간의 제한이 없으므로 토지 소유자의 소유권이 과도하게 제한된다. 그러므로 토지 소유자는 토지 사용에 대한 대가를 청구할 수 있어야 한다. 이에 대하여 본문에서 검토한 결과는 다음과 같다. 첫째, 승낙형 분묘기지권은 약정지상권과 유사하므로 당사자의 간의 약정에 따라 지료지급 여부가 결정되고 약정이 없으면 무상이다. 둘째, 법정지상권형 분묘기지권과 취득시효형 분묘기지권은 유상이다. 그 지료는 법정지상권에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 결정하며, 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 지료지급의무를 부담한다. 특히 취득시효형 분묘기지권은 분묘기지권이 성립하는 때, 즉 분묘가 설치된 때부터 지료지급의무가 발생하게 된다. 그러나 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결의 다수의견에 의하면, 분묘기지권을 시효취득한 자는 토지 소유자로부터 지료지급을 청구 받은 때부터 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권의 유형을 불문하고 그 지료지급의무를 인정하는 경우에는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 하므로, 위 대법원 전원합의체 판결의 다수의견은 논리적으로 타당하지 못하다. 그러나 위 전원합의체 판결은 전통문화 보호와 법적 안정성이라는 공익적 측면만을 강조하던 종래의 대법원 판결 또는 헌법재판소의 결정과 달리 토지 소유자의 재산권 보호를 위하여 지료를 인정함으로써 토지소유자와 분묘기지권자의 이익의 조화를 시도하고 있다는 점에서 의미가 있다. The right to a graveyard recognized as a real right under common law, similar to the superficies, by the judgment of the High Court of Joseon(Korea) during the Japanese colonial period, and is still recognized due to the peculiarity of the tomb. However, as the economy develops, disputes arise between graveyard owners and landowners due to the strengthening of landowners' awareness of rights, changes in funeral culture, and changes in funeral laws. In particular, there is no limitation on the duration of the graveyard right, unless there are special circumstances, so the ownership of the landowner is excessively limited. Therefore, landowners should be able to claim for land use. The results of the review in the text are as follows. First, since the consent-type graveyard right is similar to the contractual superficies, whether or not to pay the fee is determined according to the agreement between the parties, and if there is no agreement, it is free. Second, the legal Superficies-type graveyard right and the acquisitive prescription-type graveyard right are paid. The fee is determined by analogy application of Article 366 of the Civil Act on legal Superficies, and the graveyard right holder bears the obligation to pay the fee from the time the graveyard right is established. In particular, in the case of an acquisitive prescription-type graveyard right, the obligation to pay the fee arises when the graveyard right is established, that is, from the time the grave is installed. However, according to the majority opinion of the Supreme Court's decision on April 29, 2021, the person who has acquired the graveyard right by prescription must pay the fee from the time it receives a request for payment from the land owner. Regardless of the type of graveyard right, if the obligation to pay the land use fee is recognized, the graveyard right holder shall pay the fee from the time when the graveyard right is established, unless there is a special circumstance such as a contract. Therefore, the majority opinion of the Supreme Court's unanimous decision is not logically valid. However, the above-mentioned decision is meaningful in that it is trying to harmonize the interests of the land owner and the graveyard right holder by recognizing the land use fee to protect the property rights of the land owner, unlike the previous Supreme Court decision or the Constitutional Court decision, which emphasized only the public interest of protecting traditional culture and legal stability.

분묘기지권에 관한 소고 - 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결을 중심으로 -

나태영 민사법의 이론과 실무학회 2018 民事法理論과 實務 Vol.21 No.4

주지하는 바와 같이 우리 민족은 유교문화와 풍수지리설의 강한 영향을 받아 명당을 찾아 조상의 분묘를 설치하고 이를 수호하는 조상숭배의 미풍양속을 가지고 있었으나, 정작 자신 소유의 산림을 소유하지 못한 대부분의 개인은 타인의 산림에 분묘를 설치할 수밖에 없었다. 이러한 이유로 설치된 기존의 분묘에 대하여 타인의 소유권에 기하여 그 분묘를 철거하거나 훼손하게 되면 사회적으로 큰 파장이 예상될 뿐만 아니라 우리의 오랜 관습 등 전통문화에도 역행하는 것으로 보아 그동안 판례는 일관하여 지상권 유사의 분묘기지권을 인정하여 분묘를 보호해 왔다. 그러나 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)에서는 법 시행 후 설치된 분묘에 관하여 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는 내용의 규정을 두어 토지 소유권을 강화하는 등 묘지에 관한 법적 규율에 변화가 있었던 점, 분묘기지권이 토지 소유자의 소유권을 과도하게 제한하고 국토의 효율적 이용을 저해하는 측면이 있고, 화장률 증가 등 장사방법이나 장묘문화에 대한 전통적인 국민의식이 변화하고 있는 점 등으로 분묘기지권에 대한 사회 구성원들의 인식 변화와 함께 묘지에 관한 법제 등 전체 법질서의 변화로 인하여 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 더 이상 우리 법질서에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력을 유지할 수 없게 되었다고 보아야 한다. 백보를 양보하여도, 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 대상판결은, 무단 점유에 의한 소유권의 취득시효를 부정하는 대법원 전원합의체 판결과도 배치되는 모순을 범하고 있다. 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그러므로 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다고 보아야 하며, 이는 대상판결의 소수의견과 같은 견해이다. 본 논문을 통하여 판례의 조속한 변경을 기대해 본다. As we all know, our nation was influenced by the Confucian culture and the Feng Shui theory, and had a traditional custom of ancestor worship that set up the tomb of ancestors in the shrine and defended it. but most of the individuals who did not own their own forest had no choice but to install the tombs in the forests of others. For this reason, if we dismantle or destroy the original burials based on the ownership of the others, not only a great wave of societies will be expected, but also the traditional culture such as our old customs is reversed. In the meantime, the court has protected the grave by acknowledging the right to a graveyard similarity of the Surface Rights. However, the Law of Funeral, etc. (hereinafter referred to as Funeral Law before and after the amendment) was enforced on January 13, 2001. Regarding the Graveyard after the enforcement of the Funeral Law, there was a change in the legal discipline of the graveyard by restricting the installation period of the tomb and strengthening the ownership of the land by stipulating that an acquisitive Prescription of the hereditary base was not recognized, and the fact that the hereditary rights have excessive restrictions on ownership of the landowners and hinder the efficient use of the land. Due to the increase of the cremation, traditional people 's consciousness about the way oder culture of the burial are changing. In the end, due to changes in the perception of society members about the graveyard and the change of the legal system such as the legal system on the cemetery, the conventional customary law on the acquisitive Prescription of the Right to a Graveyard is no longer in conformity with our legal system, so that it can not maintain its legal validity. The court ruling recognizes the possession of a permanent and free-of-graveyard prescription by virtue of the fact that even though there is no consent of the landowner, there has been a calm and concerted occupation for 20 years. However, the ruling is contradictory to the Supreme Court ruling that denies the prescription of ownership by unauthorized occupation. Thus, even if there is no consent of the landowner, the old custom of acknowledging the permanent and free acquisition of graveyard right contradicts the entire legal system including the Constitution, which respects private property rights, at least around January 1, 2001. So it lost its legitimacy and rationality. In addition, as the members of our society have no confidence in the legal binding power of these customs, they have lost their validity as legal norms. Therefore, in the case of a grave that has not yet passed its 20-year period on January 13, 2001, it can not claim the prescription of graveyard right. This is the same opinion as the minority opinion of the ruling. Through this paper, we expect to see a rapid change in case law.

분묘기지권의 근거와 효력

이진기(Lee Jin ki) 한국비교사법학회 2016 비교사법 Vol.23 No.4

분묘기지권은 지상권과 유사한 권리로서 관습법으로 승인된 일종의 법정물권이다. 분묘기지권은 매장문화와 개인이 사소유지에 설치하는 사설묘지, 특히 개인묘지의 설치가 허용되는 법률제도의 산물이다. 왜냐하면 분묘기지권은 분묘소유권과 분묘가 위치하는 토지의 소유권이 서로 귀속주체를 달리하는 경우 분묘소유권을 보호하기 위한 제도이기 때문이다. 그리고 분묘기지권이 인정되는 범위에서 분묘기지권의 시효취득도 당연히 인정되어야 한다. 분묘기지권의 시효취득은 사실상의 분묘가 위치한 토지지유권과 다름이 없는 전근대적인 묘지점권을 약화하여 타인의 토지에 설치된 분묘의 보호를 위하여 근대민법전의 옷을 입힌 형태이다. 대판 1957.10.31., 4290민상539는 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평은 또 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는 것이고 여사한 권리에 대하여는 등기 없이 이를 제삼자에 대항할 수 있는 것이 관습이다. 라는 근거에서 분묘기지권의 시효취득을 인정한다. 여기에서 승낙없이 는 무단으로의 의미가 아니라 승낙을 증명할 수 없을 경우 의 의미로 제한해석하여야 한다. 한편 장사 등에 관한 법률의 시행은 분묘기지권의 시효취득에 장애사유가 되지 아니한다. 왜냐하면 이 법률은 시효취득을 배제하는 법률이 아니기 때문이다. 분묘기지권은 매장문화의 쇠락과 사설묘지의 감소로 점차 그 존재가치를 잃게 될 것으로 짐작된다. 그러므로 지금 당장 분묘기지권을 철폐할 것이 아니라 시간을 두고 지켜보는 기다림의 미덕이 필요하다. Graveyard right on the land of another person, a right similar to superficies, is a kind of a legal real right rectified by customary law. Graveyard right on the land of another person is a product of burial culture and a legal system that allows for the installation of private graveyards (graveyards installed by an individual on private land). This is because graveyard right on the land of another person exists to protect graveyard ownership in case ownership to the property on which the graveyard is established and ownership to the graveyard are subject to separate entities. Furthermore, as long as graveyard right on the land of another person is recognized, acquisition of graveyard right on the land of another person by prescription should also be accepted. Acquisition of graveyard right on the land of another person by possession for 20 years, in reality, is a weakened form of the outdated graveyard possession right, which is no different from the land property, made to protect graveyards established upon other persons ground under the modern civil code. Moreover, the implementation of acts on funeral services, etc., does not hinder the acquisition of graveyard right on the land of another person by posession for 20 years, because such acts are not made to exclude acquisition by prescription. Graveyard right on the land of another person will decrease in its value of existence over time, due to the decline of burial culture and the number of private graveyards. Therefore, for the time being, the virtue of patience, rather than abolishing the graveyard right on the land of another person, is needed to wait out the process.

시효취득에 의한 분묘기지권

장형진(Jang, Hyeong-Jin),김미정(Kim, Mi-Jeong) 동아대학교 법학연구소 2017 東亞法學 Vol.- No.75

분묘기지권은 분묘를 수호하며 봉제사하는 목적 달성에 있어 필요한 범위에서 타인 소유 토지를 사용하고, 토지 소유자, 제3자의 방해 배제가 가능한 관습상의 물권이다. 대법원은 타인 소유 토지에 그 소유자 승낙을 받아 설치한 분묘의 경우, 또는 자기의 토지에 분묘 설치한 후 타인에게 토지를 양도하면서 설치되어 있는 분묘를 이굴 또는 이장하겠다는 약정을 하지 않는 경우에 분묘기지권을 취득한다고 판시하였고, 타인 소유 토지에 무단으로 분묘 설치한 경우도 20년 간 평온․공연하게 분묘를 수호하고, 봉제사하면서 점유해왔으면 지상권과 유사한 관습상의 분묘기지권을 시효취득하고, 이러한 관습법상의 분묘기지권은 등기를 요하지 않는다고 판시하고 있다. 이번 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 대법원 전원합의체 판결도 위와 같은 종전의 판례를 근거로 그 동안에 형성된 법률관계에 있어 장사법의 입법태도와 분묘의 특수성, 분묘기지권의 현실을 고려하는 등 법적 안정성대하여 대법원은 계속하여 관습법상 분묘기지권의 존립 근거가 상실되었다고 단정할 수 없다는 이유로 관습법상의 분묘기지권을 유지하는 판결을 하였다. 그러나 관습법상의 분묘기지권이 인정된 이후부터 많은 세월이 흐른 지금은 묘지 등 장묘문화에 대한 국민의 의식도 많이 바뀌었고, 법에 대한 인식을 가진 대부부의 국민들은 자기 땅이 아닌 남의 땅에 무단으로 분묘를 설치한다는 생각을 하지는 않는다. 그러므로 남의 토지에 분묘를 무단으로 설치하고 20년이 지났다는 이유만으로 시효취득으로 관습법상의 분묘기지권을 계속 유지한 이번의 판결은 전체적인 법질서 체계의 변화를 판결에 담지 못한 것이므로 아쉬움이 크다. 이번 대법원판결의 의미처럼 장사법 시행 이전에 이미 분묘기지권의 성립요건을 갖춘 분묘에 대해서까지 소급하여 분묘기지권을 부정하는 것은 국민의 신뢰나 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 않을 수 있지만 장사법 시행 전 즉, 2001. 1. 13 전에 분묘기지권의 성립요건인 분묘설치 후 20년의 시효기간을 완성하지 못한 분묘에 대해서는 분묘기지권을 인정하지 않는 것이 바람직하다. 그렇지 않다면 2001. 1. 12. 설치한 분묘는 토지소유자가 분묘철거소송을 늦게 제기하였다고 분묘기지권을 부여하고, 2001. 1. 13. 설치한 분묘는 아무리 오래되어도 분묘기지권을 취득하지 못한다고 하는 것은 법형평성에도 맞지 않고 설득력도 없다. 아울러서 분묘기지권을 취득한 묘지에 대해서도 영구히 분묘 존속기간을 인정하는 것은 장사법의 입법취지나 묘지 등에 대한 인식의 변화를 받아들이지 못한 비합리적이지 아닐 수 없다. 그러므로 사회적 합의를 통하여 분묘의 존속기간을 일정 기간으로 제한하는 방향으로 전향된 판결이 나오기를 기대한다. 다행인 것은 이번 판결에서 5명의 대법관들이 시효취득에 의한 분묘기지권에 대한 관습은 적어도 장사법 시행될 무렵부터는 종전의 관습의 효력에 대하여 법적 구속력에 대한 확신을 갖지 못하게 되었으므로 동법 시행 전에 취득시효요건을 갖추지 못한 분묘에 대하여는 시효취득을 인정하지 않는다는 소수의견을 제시하였다. 얼마 걸리지 않아서 이번의 판결도 변경될 수밖에 없다는 기대를 갖는 것은 무리일까?

분묘기지권에 관한 비판적 고찰- 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 -

권태상 이화여자대학교 법학연구소 2018 法學論集 Vol.22 No.3

This paper examines the case in which the validity of custom recognizing acquisitive prescription of the site right of graveyards was discussed. (1) Considering that the Act on Funeral contains provision to rule out the site right of graveyards, it is not desirable to allow legal relations to which the Act on Funeral does not apply after the enforcement of this Act. Supplementary provision should be interpreted in the light of content and intent of the Act. Therefore, as to those graves for which the prescriptive period of 20 years have not elapsed as of January 13, 2001 when the Act on Funeral was enforced, acquisitive prescription of the site right of graveyards should be denied. (2) According to civil law, acquisitive prescription of the site right of graveyards can be allowed when the possessor of graveyards have thought that he have permission of the land owner and he have possessed graveyards as the holder of the site right of graveyards. If the possessor of graveyards have installed the grave on the land of another person and he have known that there was no permission of the land owner, acquisitive prescription of the site right of graveyards should be denied. The validity of custom recognizing acquisitive prescription of the site right of graveyards can not be maintained. Considering that the site right of graveyards is a limited real right, consent of the land owner is an essential element to acquire the site right of graveyards. The fact that the site right of graveyards can be acquired without registration does not influence this element. The supplementary opinion of majority opinion of the Supreme Court pointed out that denial of custom recognizing acquisitive prescription of the site right of graveyards can cause social turmoil. These concerns can be reduced by means of finding of fact, interpretation of intention, the distribution of the burden of proof. 이 글에서는 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 관습의 효력에 대한 대상판결의 판단이 타당한지 여부를 검토하였다. 검토한 결과를 요약하면 다음과 같다. (1) 장사법(법률 제6158호) 제23조 제3항은 적극적으로 분묘기지권을 배제하기 위한 규정이라고 할 수 있다. 이러한 입법취지를 고려하면 장사법 시행 이후에도 장사법의 적용을 받지 않는 법률관계가 여전히 존재한다고 해석하는 것은 바람직하지 않다. 물론 장사법 시행 이전에 이미 분묘기지권이 성립하였다면 그러한 지위는 보호되어야 할 것이다. 장사법 부칙 제2조는 이처럼 이미 분묘기지권이 성립한 경우를 보호하기 위한 규정으로 보아야 한다. 이와 달리 장사법이 시행될 때까지 아직 분묘기지권을 취득하지 못한 경우도 보호된다고 해석하는 것은, 장사법 제23조 제3항을 둔 입법취지를 훼손하는 결과를 초래할 것이다. 법률의 부칙은 그 해당 법률의 내용과 취지를 고려하여 해석하는 것이 타당하다. 장사법 부칙 제2조도 그 문언 그대로 해석하기보다는 장사법의 내용과 입법취지를 고려하여 해석해야 한다. 결국 장사법 시행 이전에 분묘를 설치했더라도 장사법이 시행될 때까지 분묘기지권을 취득하지 못한 경우, 장사법 시행일 이후에 분묘기지권을 시효취득하는 것은 장사법에 부합하지 않는다고 보아야 한다. (2) 민법 규정에 의하면 소유권 이외의 재산권의 점유취득시효의 경우 각 해당 권리자로서 점유 또는 준점유한다는 의사가 요구되므로, 분묘기지권의 취득시효가 성립하기 위해서는 분묘 설치자에게 토지 소유자의 승낙을 받은 것으로 생각하고 분묘기지권자로서 점유를 한다는 의사가 필요하다. 그러므로 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우 즉 악의의 무단점유에 해당하는 경우는 원칙적으로 분묘기지권의 취득시효를 부정해야 할 것이고, 분묘기지권의 시효취득을 허용하는 관습은 이 범위 내에서 효력을 상실한다고 보아야 할 것이다. 분묘기지권이 제한물권이라는 점을 고려하면, 분묘기지권을 취득하기 위해서는 원칙적으로 토지 소유자와의 합의가 필요하다고 보아야 한다. 분묘기지권을 등기 없이 취득할 수 있다는 점은 그 공시방법의 특징일 뿐이므로, 물권설정 합의와 이에 기한 점유 의사라는 요건에 영향을 미친다고 할 수 없다. 시효취득에 관한 관습법의 효력을 부정할 경우 분묘의 이장 및 개장으로 매우 큰 사회적 혼란이 생길 수 있다는 우려도 있으나, 이는 사실인정 내지 의사표시 해석의 방법이나 악의의 무단점유에 대한 증명책임 분배의 방법으로 완화될 수 있을 것이다.

장묘문화 변화와 분묘기지권에 관한 최근 판례 경향

이성진(Lee Sungjin) 한국문화융합학회 2021 문화와 융합 Vol.43 No.10

토지에 대한 경제적 가치 상승과 장묘문화에 대한 사회적 인식의 변화로 인해 다수의 국민은 납골당이나 수목장 등의 방식을 이용하고 있다. 이러한 새로운 방식의 간편하고 용이하며 위생적이고 저렴한 비용의 장묘문화가정착되었다고 판단할 수 있다. 그래서 타인의 토지 위에 분묘를 설치하는 것은 우리 사회의 일반적으로 용인되는현상으로 여길 수 없으며, 분묘기지권의 시효취득은 우리 사회에서 더는 허용될 수 없다고 볼 것이다. 다만 승낙형이나 양도형 분묘기지권에 있어서 분묘기지권 존립은 허용될 수 있다. 분묘가 존속하는 한 성립된 분묘기지권은 소멸하지 않기 때문에, 취득시효형 분묘기지권의 부담을 안고 있는 토지소유자가 그 분묘기지권자에게 지료조차도 청구할 수 없다는 것은 불합리적이며 형평에 반하는 것이다. 이러한부당함은 장묘문화와 사회적 인식의 변화와도 관계있다고 볼 것이다. 그리고 승낙형 분묘기지권의 경우에도 지료에 관한 약정이 없더라도 유상으로 해석하는 것이 타당하므로 취득시효형 분묘기지권의 경우에는 당연히 지료는유상으로 이해되어야 한다. 대법원은 양도형 분묘기지권의 경우에도 토지소유자의 지료지급 청구시가 아니라 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 산정한다고 한다. 결국 분묘기지권의 성립 유형 중 취득시효에 의한 분묘기지권의경우에만 토지소유자의 지료지급 청구가 있는 날부터 지료를 산정하도록 해석하는 것은 승낙형이나 양도형 분묘기지권의 지료 산정시기와 비교하여도 타당하다고 볼 수 없다. Due to the increase in the economic value of land and the change in social perception of theburial culture, many people are using methods such as the ossuary or the natural burials. It canbe judged that the new method is simple, easy, sanitary, and low-cost funeral culture has beenestablished. Therefore, it cannot be regarded as a generally accepted phenomenon in our societyto install a graveyards on someone else’s land, and it will be seen that the acquisition of thesite right of graveyards by prescription is no longer acceptable in our society. As long as thetomb remains, the established the site right of graveyards does not expire. It is unreasonablethat a landowner who bears the burden of the site right of graveyards due to the prescriptionfor acquisition cannot even claim a fee from the owner of the tomb site. This injustice is alsorelated to changes in funeral culture and social perception. If the site right of graveyards is established, it is reasonable to pay the fee even if there is nocontract regarding the fee. In addition, it is reasonable to calculate the rent from the time whenthe site right of graveyards is established, not when the landowner requests for payment of therent. It is unreasonable to interpret the rent calculation from the date on which the land ownerrequests the payment of fees only in the case of the site right of graveyards that is establishedby the prescription of acquisition.

취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무 및 지료 지급시기 - 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 -

최민수 한국토지법학회 2023 土地法學 Vol.39 No.1

The graveyard right is a superficies-similar real right to use another person's land in the portion of the grave base to own a graveyard on another person's land and it is one of the real rights recognized by common law. The supreme court's decision on April 29, 2021 on the 2017Da228007 said that the person with the right of graveyard was obligated to pay the land, whether a person who acquired the right of graveyard due to the acquisition prescription is obligated to pay the land base and said that the period when the obligation to pay land arises occurs from the time when the landowner claims the cost of use. In addition to the majority opinion, the supreme court's decision on April 29, 2021, 2017Da228007 said, “The grave base holder bears the obligation to pay land from the time of the installation of the grave.”and there is a separate opinion that "Unless there are special circumstances, the right holder of the grave base is not obligated to pay land fees to the landowner.”It also provides a detailed explanation on the issue of whether the graveyard right is obligated to pay land fees and how to view the scope of the land payment obligation. In this paper, we first looked at the general theory of graveyard right, which is an issue of the above target judgment (II.), whether the conclusion of the target judgment on the timing of the payment of land for graveyard base rights is valid, and then summarized the discussion. In conclusion, the majority opinion that the graveyard right can in fact permanently limit the ownership of the landowner, so the graveyard right holder is obligated to pay land fees is supported. However, I cannot agree with the majority opinion that graveyards right holder is obligated to pay land from the time he receives the landowner's request, and the separate opinion that the graveyard right holder is obligated to pay land from the time he establishes the grave and occupies the land is convincing and logically more valid. 분묘기지권은 타인의 토지에서 분묘를 소유하기 위하여 분묘기지 부분의 타인의 토지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 물권으로서 관습법상 인정되는 물권 중의 하나이다. 최근 취득시효를 원인으로 분묘기지권을 취득한 자가 지료를 지급할 의무가 있는지에 대하여 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에서 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정하고, 그 지료 지급의무의 시기를 토지소유자가 그 사용 대가를 청구한 때부터 발생한다고 판시하였다. 대상판결에는 다수의견 외에도 “분묘기지권자가 분묘 설치 시부터 지료지급의무를 부담한다.”는 별개의견과 “특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다.”라는 반대의견이 있으며 분묘기지권에 지료 지급의무가 있는지, 지료 지급의무의 범위는 어떻게 보아야 하는지에 관한 쟁점에 대하여 상세한 설시를 하고 있다. 본 논문에서는 먼저 위 대상판결의 쟁점이 되는 분묘기지권의 일반론을 살펴보고(II.), 분묘기지권의 지료지급의 시기에 관한 대상판결의 결론이 타당한지 여부 및 이에 관한 사견을 기술한 후(III.), 이에 관한 논의를 정리하였다. 결론적으로 분묘기지권은 분묘기지권자의 이익을 위해 토지소유자의 소유권 행사를 제한하고 분묘수호와 봉제사가 계속되는 한 분묘기지권이 소멸하지 않으므로 사실상 토지소유자의 소유권을 영구적으로 제한할 수 있어 분묘기지권자는 지료 지급의무가 있다는 다수의견을 지지한다. 다만 분묘기지권자가 토지소유자로부터 지료의 청구를 받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다는 다수의견에 관하여는 동의하기 어렵고, 분묘기지권자가 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 시점부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 보는 별개의견이 더 설득력이 있고 논리적으로 타당하다고 여겨진다.

분묘기지권에 관한 고찰

박용석(Park Youn-Sug) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.50 No.2

민법 제185조에서 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못 한다”고 규정하고 있으며, 대법원이 인정하고 있는 관습법상 물권중의 하나가 분묘기지권이다. 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치한자가 그 분묘를 수호하고 제사를 지내기 위하여 필요한 범위 내에서 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지주위의 공지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 물권을 의미한다. 분묘는 보통 자기 소유의 토지위에 설치한 후 계속하여 토지를 소유하기도 하지만, ① 자기소유 토지위에 분묘를 설치한 이후에 토지를 타에 양도하면서 분묘에 대한 특약이 없는 경우와 ② 타인의 토지에 그 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 ③ 타인 토지위에 그 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온 · 공연히 분묘의 기지를 점유함으로써 시효 취득 하는 경우가 있으며, 대법원은 위 3가지 유형의 경우에 판례로 관습법상의 분묘기지권이 있다고 하여 인정하고 있고, 학설상으로도 지지되고 있다. 그런데 2000.1.12.에 제정된 장사 등에 관한 법률에 의하여 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여는 '토지사용권 기타 분묘의 보전을 위한 권리를 주장 할 수 없다’고 규정하므로 위 3가지 유형 중에서 ③번째 유형의 분묘기지권을 인정할 수 없게 되었다. 그리고 종전부터 인정되어 오던 분묘기지권의 내용 중에서도, 장사 등에 관한 법률규정에 위배되지 않도록 분묘기지권의 범위를 축소하고, 분묘의 존속기간을 60년으로 제한하고, 지료를 지급하는 방향으로 나아가야 할 것이다. 이 논문에서는 분묘기지권의 내용을 학설과 판례를 중심으로 살펴보고, 장사 등에 관한 법률 제정과 시행에 따른 분묘기지권의 존속여부를 검토한 후 발전방향에 대하여 살펴보았다. Following the Korean Civil Law article 185, the real right, in general, can't be created at one's disposition without conforming the customary Law. The Korean Supreme Court authorizes many real right on the customary law, and one of them is the Site right of Graveyards. The Site right of graveyards is the real right looks like the surface rights that people who use graveyards have the right for that site whether it's one's own or not. This right has been fixed and secured by the customary law, and the judical precedents have conformed it. The site right of graveyards is generally classified three cases; ① selling the land including the tomb after establishing without a special contract for tomb site. ② establishing the tomb in the land of others with a owner's permission. ③ acquiring a legal prescription with using the site for 20 years freely, even though not obtaining owners' permission. However, the site right of graveyards ought to change a little because of establishing of the law of the funeral in 2000. The law of the funeral shows that people who establish the tomb without owners' permission can't claim the right to the site. Therefore, it's time to discuss to reduce the range of the site right of graveyards, to impose restrictions on the contract year as 60years, and to pay land rent for the site of graveyards due not to be against the law of the funeral.