부동산담보신탁상 우선수익권의 법적 성질 : 물권 · 채권 준별론으로부터의 외유(外遊)

나인성(In Sung Na),남현우(Hyun Woo Nam) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2019 법학평론 Vol.9 No.-

영미법에 뿌리를 둔 신탁제도는 물권과 채권을 준별하여 권리를 속성에 따라 달리 파악하였던 대륙법계의 전통에 친하지 않은 것이었다. 그러나 각국 법질서의 교류가 활발해짐에 따라 대륙법적 전통을 가진 한국에도 신탁제도가 수입될 수밖에 없었고, 한국은 그 제도를 어떻게든 기존 체제와 모순되지 않게 받아들여야만 했다. 대상판결은 부동산담보신탁상 우선수익권이 설정된 채권자의 본래 채권이 압류 · 전부된 경우 위 우선수익권의 운명에 대하여 판단하였는데, 다수의견이 우선수익권은 본래 채권과 구별되어 여전히 채권자에게 존속한다고 본 반면, 반대의견은 소멸한다고 보았다. 이에 대하여 본고는 본격적인 논의에 앞서 대상판결의 사실관계 및 재판과정을 상술하고 쟁점을 정리하였다. 정리된 쟁점을 토대로 평석을 시작함에 있어서, 본고는 먼저 신탁제도와 부동산담보신탁제도에 대한 개괄적인 설명을 한 뒤, 대상판결에서 쟁점이 되는 부동산담보신탁상 우선수익권과 관련하여 일반적 신탁상 수익권에 대하여 판례와 선행연구의 입장을 각 정리하였다. 판례는 해당 논의와 관련하여 채권설의 입장을 확고히 견지하고 있지만, 본고는 물권과 채권을 준별하여 파악하는 기존의 틀에서 잠시 벗어나 물권과 채권 사이 회색지대의 존재를 긍정하고, 일반적 신탁상 수익권을 물권화된 채권으로 보아야 한다는 입장을 택하여 이를 논증한 후 이를 부동산담보신탁상 우선수익권에도 적용할 수 있음을 검토하였다. 결국 신탁의 목적, 부동산담보신탁의 실질 등에 비추어 부동산담보신탁상 우선수익권은 순수 채권으로 볼 수 없고, 이에 따라 담보물권의 속성인 수반성과 부종성이 일응 인정될 여지가 있음을 보였다. 이렇게 정리한 입장을 토대로 대상판결을 분석한바, 먼저 다수의견에 대하여는 부동산담보신탁상 우선수익권을 일반적 신탁상 수익권과 마찬가지로 순수 채권이라고 본 데서 첫 단추를 잘못 끼워 본래 채권이 압류 · 전부되었음에도 불구하고 우선수익권이 기존 채권자에게 존속하는 기현상을 해결하지 못하였다는 점에서 구체적 타당성을 결하였다고 비판하였다. 반대의견에 대하여는 우선수익권은 저당권의 법리를 유추적용하여 잠재적으로 소멸하는 것으로 보아야 하는데 바로 소멸하는 것으로 보았다는 점에서 비판하였다. 결국 본고는 일반적 신탁상 수익권을 판례 입장과 달리 물권화된 채권으로 파악하는 이상 부동산담보신탁상 우선수익권 또한 통일적으로 물권화된 채권으로 보아야 하고, 그에 따라 대상판결의 경우, 본래 채권이 압류 · 전부되었다면 우선수익권은 잠정적으로 효력이 상실된 상태로 존재한다고 보아야 한다는 입장을 개진하였다. Deriving from Anglo-common law traditions, trusts were alien to civil law realms where property rights and personal rights were treated differently. But as diverse jurisdictions started to cross over one another, Korea witnessed an increasing usage of trusts, leaving no room but to assimilate them into the existing legal system without any conflict. Supreme Court en banc decision 2014Da225809 decided June 22, 2017 (hereinafter ‘the case’) primarily dealt with the issue regarding the fate of beneficiary rights when the secured claim of the beneficiary was garnisheed and subsequently transferred by an assignment order; the majority ruled that beneficiary rights were separate from the secured claim and therefore validity vested in the beneficiary while the dissent reasoned that such interests became void. First and foremost, this paper organizes the key issues while summarizing the facts and the procedural posture of the case. Next, this paper provides an overview of the institution of trusts and that of trusts for security purposes, and then reviews precedents and prior research analyses on beneficiary rights of ordinary trusts. Whereas precedents clearly support the idea that beneficiary rights are purely personal rights with respect to ordinary trusts, this paper stands with the idea that beneficiary rights also retain certain qualities of property rights at the same time to some extent, subsequently demonstrating that such a rationale is applicable to beneficiary rights of trusts for security purposes as well. Reflecting upon the quintessence of trusts and the substance of trusts for security purposes, this paper purports to show that beneficiary rights cannot be pure personal rights, leaving room for them to possess appendant and contingent natures. On the aforementioned grounds, this paper criticizes the majority opinion that it mistook the idea that beneficiary rights were pure personal rights, leading to a very odd conclusion that even when secured claims were garnisheed and transferred by an assignment order, beneficiary rights would still remain vested in the beneficiary. Then, this paper criticizes the dissenting opinion on the grounds that the ruling should have applied analogical reasoning on the case law of mortgages and found that beneficiary rights were only tentatively void. In sum, this paper reasons that beneficiary rights of trusts for security purposes should be treated equivalently to those of ordinary trusts given they are to be recognized as personal rights while retaining some features of property rights. This paper concludes by providing an alternative that the Supreme Court should have decided that the beneficiary rights would only tentatively be vested in the beneficiary.

부동산담보신탁에서 수익권의 법적 성질

이정선(Lee, Jung-Sun) 한국재산법학회 2017 재산법연구 Vol.34 No.3

우리나라의 부동산담보신탁은 IMF 이후 Project Financing 시장이 발전함에 따라 함께 성장하였다. 부동산담보신탁을 이용하는 경우, 채권자는 사업자금을 신임할 수 있는 신탁회사를 통해 분별하여 관리할 수 있고, 위탁자인 시행사나 신탁회사의 도산으로부터 격리됨으로써 보다 안전한 채권확보가 가능하다. 부동산담보신탁은 채권자가 저당권 설정 또는 가등기담보 등의 변칙담보를 활용하는경우보다 강한 담보기능을 이용할 수 있도록 해준다. 다시 말해, 채권자는 기능적으로 보다 안전하게 채권을 확보할 수 있게 된다. 이처럼 담보신탁이 담보권보다 강력한 담보기능을 가질 수 있는 이유는 신탁재산의 독립성 때문이다. 신탁구조를 통해 확보되는 신탁재산의 독립성으로 인해 담보신탁에서 신탁재산은 수탁자 및 위탁자로부터 독립되고 채권자인 수익자는 확실하게 채권을 확보할 수 있게 되는 것이다. 이처럼 부동산담보신탁은 다른 부동산신탁이 갖는 도산절연성의 기능을 동일하게 갖고 있는 것이다. 이때 부동산담 보신탁의 실질이 ‘담보’라는 측면에서, 과연 다른 부동산신탁과 같이 도산절연성을 인정하는 것이 타당한가라는 의문이 제기되기도 한다. 부동산담보신탁이 채권자에게 담보권보다 강한 담보적 기능을 제공하는 이유는 신탁의 형식을 가지고 있기 때문이지 담보의기능이나 성질이 더 강력한 것이 아니기 때문이다. 담보신탁의 경우 다른 부동산신탁과 마찬가지로 신탁구조를 취하고 있으나 그 실질이 ‘담보’라는 측면에서 담보신탁의 법적 성질은 다른 부동산신탁과 달리 보아야 한다는 견해가 존재한다. 즉, 담보신탁에서 수익권의 법적 성질에 대하여 이를 변칙담보권으로 보는 견해와 신탁의 일유형으로 보는 견해가 대립한다. 담보신탁의 법적 성질을 다른 부동산신탁의 그것과 다르게 보는 입법례가 존재하고, 실제 이와 같은 논의 및 논거는 상당한 설득력이 있다. 실제 프랑스는 신탁법리를 수용하면서도 담보신탁의 경우 일반신탁법의 체계에서 분리하여 보고 있다. 그러나 현행 신탁법과 우리의 사법체계내에서 곧바로 담보신탁의 법적 성질을 변칙담보권으로 보는 것은 다소 무리라고 생각한다. 현재 우리나라의 다수설과 판례는 수익권의 성질을 채권설의 입장에서 이해하고 있다 Security trusts in Korea have been growing along with a proliferating project financing market that was introduced in the aftermath of the Asian Financial Crisis in the late 1990s. Security trusts offer a number of benefits. Creditors, first, can have their business funds managed by trustworthy and discerning trust companies(trustee), and keep their bonds more securely as they are protected against the risks of insolvency in developers(truster) or trust companies(trustee). Security trusts are essentially collaterals, and therefore may warrant some comparison to the right to security. Security trusts, in fact, support stronger claims (of beneficiaries) to collaterals than the right to security, not because the collaterals involved in the former entail more powerful claims on the part of the collateral holder, but because the trust law has the effect of prioritizing the collateral holder’s interest over the collateral provider’s. In a security trust, the truster transfers the title to the property to the trustee, making the trustee the owner of the trusted property. The Trust Act, however, requires that the trustee keep and manage the trusted property in separation from the trustee’s other assets. It is this independence of the trusted property that enables the beneficiaries to exert their claims in case the trustee goes bankrupt and becomes subjected to the rehabilitation procedure. In other words, the trust act’s requirement to protect beneficiaries against insolvency in effect strengthens their claims to trusted properties. One of the key issues concerning security trusts is the nature of beneficiaries’ rights involved. Some view these rights as deriving the right to security involved, while others view these rights as contingent upon the trusts. France, a country in the continental law tradition, separates security trusts from its trust law. The United States, a common-law country, views security trusts as collaterals and not as trusts. Considering the convergence between these two very different legal traditions on the nature of security trusts, the Korean judiciary and legal practitioners may be inclined to conclude that beneficiaries’ rights involved in security trusts derive from the security trusts being collaterals. Nevertheless, the current Korean trust act and judicial practices still have a long way to go before defining the nature of security trusts once and for all as a form of the right to security. For now, the Korean judiciary and legal practitioners consider security trusts as trusts, and should consider them in relation to other forms of trusts. The majority consensus in the Korean legal community—backed by court precedents—is that security trusts guarantee beneficiaries’ rights as rights to bonds.

신탁인 듯 신탁 아닌 ‘부동산담보신탁’

가정준(Ka, Jungjoon) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

‘부동산담보신탁’은 채무자가 자신의 부동산을 신탁을 원인으로 수탁자에게 소유권을 이전하고 채권자를 우선수익자로 지정하면서 채무불이행시에는 수탁자는 신탁재산을 처분하여 채권의 변제에 충당하고 나머지는 위탁자에게 반환하는 것을 내용으로 하는 계약과 이를 신탁을 원인으로 소유권을 수탁자에게 이전하는 것으로 담보를 목적으로 한 신탁이다. 이러한 ‘부동산담보신탁’과 유사한 모습을 영미법에서도 발견할 수 있는데 그것은 소위 Deed of Trust 이다. ‘부동산담보신탁’은 우리나라에서는 신탁법이 적용되는 반면 영미에서는 신탁법과 관련이 없는 제도로 보고 있다. Deed of Trust 가 신탁으로 취급되지 않는 이유는 수탁자에게 부동산 소유권을 이전하는 원인이 채무자(위탁자)와 채권자(수익자) 사이의 계약관계에서 출발하기 때문이다. 미국법에서 “저당권은 채무의 이행을 담보하기 위해 부동산에 관한 이익(interest)의 양도 또는 보유”라고 정의하고 있다. 위탁자와 수익자와는 그러한 대가관계를 전제로 하지 않는다. 이러한 측면을 중시하는 영미법에서는 Deed of Trust 는 계속해서 신탁이 아닌 저당권으로 남아 있을 수 밖에 없게 된다. Deed of Trust 가 창설되면 일반 신탁과 같이 수탁자는 보통법상 소유권(legal title)을 보유하지만 수익자(채권자)는 형평법상 소유권을 취득하는 것이 아닌 단지 담보권(lien)을 취득할 뿐이다. Deed of Trust 가 창설되면 위탁자(채무자)는 계속해서 형평법상 소유권을 보유하게 된다. 이러한 경우 신탁이 설정되지 않으며 신탁법이 적용될 여지가 없다. ‘부동산담보신탁’에서도 채권자는 자신의 채권을 담보하기 위해 채무자의 소유권에 저당권이 설정되는 것 보다는 수탁자라고 불리는 제3자의 소유권에 부종되어 자신의 채권이 우선적으로 만족될 수 있는 조건을 마련한 것이다. 채무자와 수탁자의 관계는 신탁법상 신탁이라는 이름을 빌렸을 뿐 수탁자는 채무자와 수익자가 미리 약정한 조건에 따라서만 법률행위를 하는 당사자일 뿐이다. ‘부동산담보신탁’은 신탁설정을 통해 위탁자의 재산의 가치를 감소시켜 이를 수익자에게 이전시키는 확정적 법률관계를 창설하는 것이 아니라 일정한 조건이 발생하면 위탁자의 재산을 수익자에게 이전시키는 대리적인 역할을 창설하는 것에 지나지 않는다. In Korea, the market has long demanded new methods to secure the payment because of the limitation of Civil Code, namely the statutory principle of a real right which the types and contents of real rights shall be stipulated by the Civil Act and other statutes. Especially, the mortgage is only statutorily allowed for real estate security. Yangdo-dambo or fiduciary transfer has additionally been recognized by the case law. These are not easy nor reasonable to establish them as the real right. The market has used trust law as a new way to establish a real right to avoid the statutory principle of a ral right. It is called ‘trust for security on real estate(부동산담보신탁)’. After the modification of Koran trust law, the doubt that ‘trust for security on real estate’ is not based on trust has diluted. In fact, ‘trust for security on real estate’ comes from ‘Trust Deed’ in common law. ‘Trust Deed’ has not been treated as trust in common law. A trust deed is not designed to transfer ownership to real property. It is the same from a mortgage in the aspect of function. It makes a piece of real property security for a loan to the property owner. A trust deed is designed to make the property security for the loan. The property owner, when he or she borrows the money, transfer his or her property to the trustee for the lender. If the borrower defaults on the note, the trust deed allows the property to be sold by the trustee. Then, the lender is repaid from the proceeds. Any money left, after the lender is paid and the costs of sale are paid, goes to the borrower. Under a trust deed, the trustee holds the bare legal title, the borrower-owner has the equitable title, the lender has the security right. However, in trust, the trustee holds the legal title while the beneficiary not trustor has the equitable title. In this sense, a trust deed is a shame trust because the trust is not allowed for the trustor to control his or her property after the creation of trust. It is not difficult to understand why Korean law has nearly allowed the ‘trust for security on real estate(부동산담보신탁)’ under the scheme of trust. I believe that the strictness of Civil Law in creating a new real right is the answer. Trust law is multifaceted in performing the intent of settlor and in protecting the interests of beneficiary under certain principles. It seems that trust law in Korea is more likely to become versatile for the security rights.

부동산신탁에 관한 회생절차상 취급 - 부동산담보신탁의 경우를 중심으로 -

고일광 사법발전재단 2009 사법 Vol.1 No.9

We usually deliver the real property to the Real Estate Trust Company entrusting it with fiduciary duty to manage the property for the benefit of the beneficiary. In general, a Trust of Real Property(“TRP” hereunder) serves parties related to the Trust in various and effective ways. Since established in 1990s when speculative investments on real estate were prevalent arousing national concern, TRP has recently become a matter of primary interest while being used for the purpose of security by financial institutions which has given Project Financing or Bridge Loan to a number of construction companies. Responding to this new trend toward using TRP for the purpose of security(Collateral TRP, “CTRP” hereunder), a discussion on the doctrine and rule about CTRP has been going on. This thesis considers every aspect of CTRP done in relation to the construction company under rehabilitation procedure after attempting an elaborate theoretical analysis on how to comprehend its basic rule. With respect to the theoretical analysis on CTRP, an argument which explains that CTRP is another kind of security right has been put forward, mostly by scholars on Civil Act. It suggests that most major characteristics given to the mortgage right under property law, i.e. attendant nature, satisfaction in preference to other creditors, and even, the right to claim for auction, should be vested in CTRP also. However, CTRP is functioning like a security or mortgage right from the beneficiary's point of view because it has a shielding effect derived from the transferred legal title to trustee, not because it could, in essence, be classified as a security right or whatever. Thus, I believe CTRP and its rationale could be construed and explained wholly within the interpretive structure of Trust Act. With respect to the CTRP and its relevant parties under rehabilitation procedure, ① the real property would be exempted from assets belonging to the debtor under its rehabilitation procedure for the sake of liability ; bankruptcy remoteness, ② the beneficiary would be classified as one of rehabilitation creditors who retains the security furnished by any person other than the debtor[Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Law §250 (2) 2] , ③ on the other hand, aside from the nominal transfer of legal title, the real property should be included in debtor's assets when appraising the debtor's value both in liquidation and in continuing business, applying the property's exchangeable value with respect to value in liquidation and the property's operational value with respect to value in continuing business, ④ finally, in drawing up the rehabilitation plan, the beneficiary in CTRP would be deserved to get satisfaction first through selling or operating the real property under trust agreement, in addition to the basic change and repayment of his or her right such as in general rehabilitation creditors. 부동산신탁이란 일정한 목적을 위하여 위탁자의 부동산에 대한 재산권을 이전시켜 수익자를 위하여 부동산을 관리ㆍ처분토록 하는 법률관계로서, 부동산개발에 전문성을 가진 신탁회사들이 부동산을 둘러싼 여러 경제주체들의 이익을 안정적이고 효율적으로 보장할 수 있도록 하는 훌륭한 기능을 가진 제도이다. 부동산투기에 대한 사회적 관심이 집중되던 1990년경부터 본격적으로 시행되어 온 부동산신탁제도는, 2000년경부터 호황을 이루기 시작한 각종 건설사업과 관련하여 금융기관들이 건설회사에 프로젝트 파이낸싱(Project Financing, 이른바 PF대출)을 해 주는 과정에서 담보 목적으로 활용되기 시작하면서 그 효용이 새로이 주목받게 되었다. 즉, 부동산신탁이 채권담보의 목적으로 이용되게 된 것이다. 이렇게 채권담보의 목적으로 부동산신탁이 이용되는 현상이 점점 더 확대되어가자, 그 법리 내지는 법적 성격을 어떻게 파악해야 하는지에 관한 논의도 자연스럽게 활발해지기 시작했다. 이 글은 우선 채권담보의 목적으로 이용되는 이러한 ‘부동산담보신탁’의 법적 성질을 어떻게 파악할 것인지에 관한 논의를 살펴본 후, 나아가 이러한 부동산담보신탁을 이용하고 있는 건설회사에 대하여 회생절차가 개시되었을 때 위탁자인 채무자 건설회사, 신탁된 목적부동산, 수익자인 채권자가 회생절차 단계별로 어떠한 취급을 받게 될 지에 관하여 구체적으로 검토하는 것을 목표로 하였다. 부동산담보신탁의 법적 성질에 관하여는 주로 민법학자들을 중심으로 이를 담보권의 일종으로, 즉 비전형담보로 파악하려는 주장이 제기되어 왔는데, 담보권의 일종으로 파악하다 보니 부종성, 우선변제권을 인정하게 되고 나아가 신탁계약대로 목적부동산이 처분되지 않게 될 때 수익자가 법원에 경매를 신청할 수 있도록 하자는 제안까지 하게 되었다. 그러나, 부동산담보신탁이 담보적인 기능을 하는 것은 그것이 담보권의 일종이기 때문이 아니라 신탁제도 자체가 안정적인 담보의 기능을 하기 때문이며, 따라서 신탁제도 자체의 고유한 법리에 기초한 해석으로써 부동산담보신탁제도를 충분히 설명할 수 있다는 것이 필자의 견해이다. 채무자인 건설회사에 대하여 회생절차가 개시되면, ⅰ) 위 신탁재산은 수탁자 명의의 재산으로서 도산격리효과를 누리게 되고, ⅱ) 그 결과 부동산담보신탁의 수익자인 채권자는, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 제2호 소정의, 채무자 이외의 제3자가 제공한 담보(즉, 물상담보)를 가지고 있는 회생채권자로 취급되며, ⅲ) 비록 수탁자 명의로 이전되어 있지만 회생절차라는 고유한 관점에서 볼 때 담보신탁의 목적부동산은 위탁자인 채무자의 자산으로 분류된 후 청산가치 및 계속기업가치에 반영되는데, 청산가치를 계산함에 있어서는 ‘목적부동산의 가치’를 기준으로, 계속기업가치를 계산함에 있어서는 목적부동산에 관하여 신탁계약상 예정되어 있는 사업을 시행한 후 얻을 수 있는 ‘사업이익의 가치’를 기준으로 반영될 것이고, ⅳ) 회생계획안을 작성함에 있어서는, 수익자인 채권자는 목적부동산 또는 사업이익을 환가한 후 받을 수 있는 수익금으로 우선 변제하도록 하는 내용의 회생계획안을 작성하게 될 것이다.

우리나라 저당권과 부동산담보신탁 - Mortgage와 Deed of Trust와의 비교를 중심으로 -

이정선 연세법학회 2022 연세법학 Vol.39 No.-

Mortgages and real estate security trusts in South Korea have in common that a causal relationship between the creditor and the debtor is premised before the use of real estate value and the formation of a mortgage or trust relationship. However, in Korea, which follows the civil law system, mortgages fall under the realm of real rights, and real estate security trusts fall under the realm of receivables. The reason for the different understanding of mortgages and real estate security trusts in Korea is that mortgages are formulated as real rights, and real estate security trusts are a type of trust and are subject to the Trust Act. That is, the real right principle is applied to the mortgage, and the trust principle is applied to the real estate security trust, which ultimately resolves the real estate security trust in the realm of the contract. Based on this, mortgages and real estate collateral trusts have different legal effects. In the case of Britain and the United States, mortgage and deed of trust have been understood as almost the same concept for a very long time, and their use in practice is also understood as such. Although there are procedural differences such as power of sale, right of redemption, and foreclosure, this does not show the difference in the nature or legal effect of mortgage and deed of trust. If you look at the use of mortgage and deed of trust in modern America, you can see that it does not require understanding through comparison between mortgages and real estate security trusts in Korea. Therefore, I don't think it is necessary to understand Korea's mortgage by substituting mortgage and real estate security trust as deed of trust. Also, in the case of deed of trust, in terms of the fact that the essence and legal nature are identical, we will examine whether Korea can take a certain direction in utilizing the trust system, and conduct a study for the use and harmonious interpretation of trust more suitable for our judicial system. 우리나라 저당권과 부동산담보신탁은 부동산 가치에 대한 이용 및 저당관계 또는 신탁관계 형성 이전에 채권자와 채무자간의 채권채무관계가 전제되어 있다는 공통점이 있다. 그러나 대륙법체계를 따르는 우리나라에서, 저당권은 물권의 영역에 해당하고, 부동산담보신탁은 채권의 영역에 해당한다. 이를 근거로 우리나라에서 저당권과 부동산담보신탁은 각 다른 법률효과를 발생시킨다. 채무자(위탁자)의 회생절차나 공동저당 및 공동담보신탁의 경우가 그 예가 될 수 있을 것이다. 우리나라에서 저당권과 부동산담보신탁이 확연히 다른 법률효과를 보이는 영역은 도산법에 있어 채무자 또는 위탁자에 대한 회생절차 진행시 저당권자와 수익자의 권리에 대한 것이다. 저당권자의 경우 회생절차가 개시된 경우에는 회생담보권으로서 회생절차에 참가하여야 하고, 회생계획에 따라 변제가 이루어진다. 그러나 부동산담보신탁이 설정된 후 위탁자에 대한 회생절차가 개시되더라도, 수익권자의 지위가 회생계획의 영향을 받지 않는다. 즉, 저당권자의 경우 권리감축이 일어나지만 수익자의 경우는 신탁의 도산절연효과로 인해 온전히 자신의 권리를 보호받게 된다. 그러나 미국에서는 부동산담보신탁을 신탁으로 보지 않고, 담보로 파악하고 있다. 이는 미국 제3차 리스테이트먼트 제5조가 명시하고 있다. 미국 우리나라에서는 부동산담보신탁을 일응 deed of trust로, 저당권을 일응 mortgage로 이해하는데, 실제 미국에서는 trust라는 용어를 사용하고, trust의 법적 구조가 deed of trust에 동일하게 사용됨에도 불구하고 deed of trust는 trust가 아니라고 설명하고 있다. 더욱이, 우리나라의 저당권과 부동산담보신탁이 차이를 보이는 회생절차에 있어서도 mortgage와 deed of trust 모두 권리감축이 일어나지 않는다. 영미의 경우는 오래전부터 mortgage와 deed of trust를 거의 동일한 개념으로 이해하고 있으며, 실무에서의 사용 또한 그러한 것으로 이해된다. 현대 미국에서 mortgage와 deed of trust의 사용을 보면, 이를 우리나라의 저당권과 부동산담보신탁과의 비교를 통한 이해를 필요로 하지 않음을 알 수 있다. 따라서 우리나라의 저당권을 mortgage로, 부동산담보신탁을 deed of trust로 대입하여 이해할 필요는 없다고 생각한다. 또한, deed of trust의 경우 본질과 법적 성질이 일치한다는 측면에서 우리나라가 신탁제도를 활용하는데 있어 일정한 방향으로 삼을 수 있는지를 살펴 우리 사법체계에 보다 적합한 신탁의 활용과 조화로운 해석을 위한 연구를 지속할 필요가 있다.

부동산담보신탁상 신탁재산 처분의 성질과 효과 - 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결에 대한 비판적 검토 -

최수정 법무부 2019 선진상사법률연구 Vol.- No.85

최근 부동산담보신탁은 하나의 유용한 담보수단으로 자리잡고 있으며, 이에 비례하여 부동산담보신탁 관련한 법적 분쟁도 비중을 더해가고 있다. 최근 골프장회원의 입회보증금반환청구에 대한 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결은 부동산담보신탁 법리에 비추어 여러 의문을 야기한다. 대상판결에서는 수탁자로부터 신탁재산인 체육시설법상의 필수시설을 수의계약에 의해 매수한 자가 골프장 회원에 대한 입회보증금반환채무를 승계하는지가 다투어졌고, 이는 신탁재산의 처분이 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 절차에 해당하는지에 대한 해석론으로 귀착된다. 대상판결의 다수의견은 체육필수시설인 신탁재산을 수탁자가 수의계약에 의해 처분한 경우 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 의해 그 매수인이 체육시설업의 등록에 따른 권리·의무와 함께 회원에 대한 입회보증금반환채무도 승계한다고 판단하였다. 다수의견은 종래 사업자의 변경에 따라 회원이 피해를 입게 되는 문제와 이를 해결하기 위한 체육시설법 제27조의 취지를 근거로 든다. 그런데 이 규정은 다른 법률에서는 보기 힘든 특별하고 강력한 혜택을 회원에게 수여하는 것에 상응하여 다른 이해관계인에게는 불측의 손해와 부담을 강제하는 것이 사실이다. 그런 만큼 위 규정의 해석은 문언에 엄격하게 할 필요가 있으며, 그것이 회원의 보호와 더불어 거래안전도 도모하는 본래의 취지에 부합한다. 그러나 다수의견은 신탁재산의 처분이 민사집행법에 따른 경매, 채무자회생법에 의한 환가, 국세징수법 등에 따른 압류 재산의 매각과 실질적으로 차이가 없다고 보아 위 규정의 적용을 확대하였는데, 신탁계약상의 정함이나 당사자의 합의에 따라 행해지는 신탁재산의 처분이 위 절차와 동일할 수는 없다. 무엇보다 신탁재산의 독립성 내지 도산절연효는 신탁제도의 중요한 특징으로, 여러 가능한 제도들 중 신탁을 선택하게 하는 결정적인 유인이 되는데, 다수의견은 신탁재산을 유효하게 취득하고 처분한 수탁자의 존재와 그 법률효과를 완전히 배제하였다는 점에서 부당하다. 이미 신탁설정시에 체육시설업의 등록에 따른 공법 및 사법상의 권리·의무가 단절되었음에도 불구하고 수탁자로부터 신탁재산을 매수한 자에게 회원에 대한 입회금반환채무를 강제하는 것은 법해석의 범주를 벗어난다. 다수의견은 부동산담보신탁의 기능을 내세우지만, 이는 종래 부동산담보신탁에 관한 판례의 기본적인 법리와 상충됨은 물론, 부동산담보신탁을 둘러싼 여러 이해당사자들의 이익균형을 파괴하는 결과를 가져온다는 점에서 정당화될 수 없다. 대상판결에서 체육시설법 제27조 제2항의 해석은 기본적으로는 신탁의 구조와 효과를 전제로 해야 한다. 신탁이 가지는 제도적 장점은 이미 법질서가 승인한 만큼 그에 상응하는 법률효과를 수여해야 하고, 법제도의 회피수단이라고 하는 막연한 부정적 시각에서 현존하는 신탁관계를 전적으로 부인할 것은 아니다. 만약의 부작용은 신탁법 및 일반법이 정한 제도를 통한 교정이 바람직하며, 골프장 회원의 보호와 관련한 문제는 입법적, 행정적 조치를 통한 해결을 강구해야 한다. 회원의 보호를 내세워 신탁의 개념과 법리를 도외시하고 부동산담보신탁 실무에 혼란과 어려운 문제를 야기하는 대상판결의 판단은 조속히 변경되어야 할 것이다. The Supreme Court en banc Decision 2016Da220143 decided October 18, 2018 ruled that the buyer of the trust property should succeed to the rights and the duties under the contract between the settlor and the golf club members as well as under the registration of the sports facility business. According to the Installation and utilization of sports facilities act art.27 (2), anyone who acquires sports essential facilities in the procedures of auction pursuant to the Civil execution act(ⅰ), conversion pursuant to the Debtor rehabilitation and bankruptcy act(ⅱ), sale of seized property pursuant to the National tax collection act, the Customs act, or the Local tax collection act(ⅲ), or other procedures corresponding to these(ⅳ) shall succeed to the rights and duties upon the registration or reporting of the relevant sports facility business, including matters agreed upon between the sports facility business entity and its members. Under the consideration of mens legislatoris the decision regarded the disposition of trust property through a contract of sale as the procedure corresponding to the auction, the conversion and the sale of seized property. But the purpose of the legislation to protect absolutely golf club members excluding other creditors is still doubtful, so the interpretation and the application of the provision should be strict. The disposition of the trust property by public auction or contract ad libitum doesn’t correspond to the procedures upon mentioned, because it is only a sale in accordance with the trust contract, and the trust for security doesn’t mean the security interest itself. Furthermore the decision neglected the effect and the key characteristic of trust, asset partitioning or bankruptcy remoteness. According to the provision the trustee didn’t succeed to the duty to return deposit to golf club members, so the buyer who acquired the trust property from the trustee couldn’t succeed to the duty. The golf club members, creditors of the settlor, cann’t claim the trustee to fulfill settlor’s obligation, and the compulsory execution against the trust property is prohibited as well(Trust Act art.22 (1)). The popular security device for Korean financial institutions has been the setting up a trust for security. But the decision will reduce the collateral value of trust property and correspondingly increase the risk of collateral transactions, as a result the uncertainty in legal relationships in trust practice will be caused. The remedies to protect golf club members should be provided through the legislative or administrative actions, not by the decision.

부동산담보신탁에서의 수익권의 성질에 대한 검토

김원순 ( Wonsoon Kim ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.4

부동산담보신탁이 부동산금융계약에서 핵심적인 담보수단으로 활용되면서 그와 관련된 분쟁이 다수 발생하여 사회적 비용이 증가하고 있다. 법률관계의 법적 안정성과 예측가능성을 높이기 위하여 부동산담보신탁 수익권에 관한 기존의 연구 결과를 정리하고 아직 명확하게 규명되지 못한 기존 논의는 좀 더 발전시킬 필요가 있다. 신탁 수익권의 법적 성질에 관하여 여러 견해가 있었고 대법원은 채권설을 채택한 것으로 보인다. 그러나 모든 신탁 관계에 대해 공통된 신탁법리가 획일적·통일적으로 적용될 수 있는 것은 아니다. 신탁계약의 내용, 특성에 맞게 수익권의 성질을 달리 파악하고 신탁법리 구성을 달리해야 할 필요가 있다. 채권과 물권이라는 이분 법적 구분에 따라 담보신탁 우선수익권의 성질을 결정하는 것이 아니라, 담보신탁 법률관계를 파악하고 그에 적합한 신탁법리를 형성하는 과정에서 우선수익권의 성질이 함께 결정되어야 할 것이다. 신탁제도가 유연하고 탄력적인 제도라고 하더라도 당사자 간 합의에 따라 무한정 자유롭게 신탁계약의 내용을 정할 수 있는 것은 아니며 그 한계로서 기존 법체계와의 정합성이 요구된다. 형평법이 부재한 우리 사법체계에서 신탁법리를 입법적으로 완벽히 보완하기는 어려우므로 다른 기존제도와 달리 신탁제도의 경우 법원의 적극적인 판례 법리 형성 등을 통한 계약관계의 성질 규명과 그에 따른 계약 내용 자유의 한계 설정이 필요하다. 부동산담보신탁 관련 법리를 형성할 때 수익권이 채권적 성격과 물권적 성격을 모두 가진다는 점, 부동산담보신탁 수익권이 담보적 기능을 수행하고 특히 비전형담보로서 양도담보 등 법체계상 담보물권과 유사한 성질을 가진다는 점을 고려하여 담보물권의 법리를 일부 유추적용할 수도 있을 것이다. 담보신탁에 관한 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결은 담보 신탁계약의 피담보채권인 금전채권이 전부명령에 따라 제3자에게 이전되는 경우 수익권의 운명이 쟁점으로 다루어졌다. 본 논문은 우선수익권과 피담보채권의 분리 가능성을 개별 신탁계약의 해석에 따라 결정되어야 할 문제로 파악하기보다는 부동산담보신탁계약 일반에 대해서 피담보채권과 우선수익권의 분리는 허용되지 않는다고 보는 성질상 한계를 정하는 것이 필요하다는 견해를 제시한다. 피담보채권과 분리된 우선수익권은 제한된 경제적 의미만을 가지고, 당사자의 지위나 권리관계를 불안정하게 만든다. 거래의 자유를 넓게 인정하는 것도 중요하지만, 계약관계의 불확실성, 의도하지 않은 결과의 발생, 당사자 또는 제3자의 거래 악용 가능성을 고려하여 피담보채권과 우선수익권을 함께 거래대상으로 삼도록 강제하는 것이 바람직하다. 서울고등법원 2018. 1. 17. 선고 2017나2036022 판결에서 법원은 변제자대위가 인정되는 대상은 채권자의 권리에 한정되므로, 우선수익권만 이전될 뿐, 변제자대위에 의해 수탁자에 의한 의무를 포함하는 수익자 지위까지 법률규정에 따라 당연히 이전받는 것은 아니라고 보았는데, 본 논문은 이러한 법원의 견해에 비판적이다. 우선수익자와 우선수익권을 가진 자가 분리된 상태의 법률관계를 어떻게 규율할 수 있을지, 과연 경제적으로 어떤 의미가 있을지 의문이다. 이는 수익권의 불가분성에도 반한다. 법정대위변제 상황에서 수익자 지위 양도금지 특약에 따라 수익권은 양도되더라도 수익자의 지위는 이전되지 않는다고 보아 신탁원부 변경이 허용되지 않는다면 당사자의 합의를 통해 대위변제 행사가 어렵거나 불가능한 재산을 만들어 낸다는 점에서 형평에 맞지 않는 결과를 초래한다. 부동산담보신탁의 목적 및 특성, 수익권의 성질을 고려한 신탁법리, 전부명령 및 대위변제에 대한 민사 법리 간 조화로운 해석을 도모한다면, ① 전부명령에 의해 우선수익권과 분리된 채 오직 피담보채권만이 이전되는 것이 명확한 경우에는 우선 수익권이 소멸된다고 보고, ② 대위변제에 의해 피담보채권이 이전될 때에는 우선수익권도 함께 이전되는 것으로 보고, ③ 수익자 지위 양도금지 특약이 있다고 하더라도, 대위변제 법리에 따라 우선수익권이 이전되는 경우에는 우선수익권과 불가분의 관계를 이루는 우선수익자의 지위도 함께 이전되는 것으로 보는 것이 바람직할 것이다. As real estate trusts for security purposes(hereinafter “real estate security trust”) are used as a key collateral in real estate project finance, many disputes have arisen and social costs are increasing. In order to increase the legal stability and predictability of transactions, it is necessary to further develop existing discussions about the beneficiary’s rights in real estate security trusts that have not yet been clarified. While the Supreme Court appears to have adopted the majority opinion that views beneficiary rights as personal rights, it is not appropriate to apply a single legal theory or doctrine uniformly to all kinds of trust relationships. It is necessary to understand the nature of the beneficiary rights differently and adjust or adapt doctrines, considering the attributes of each trust contract. The nature of the beneficiary right should not be determined upon the dichotomy between doctrines of personal rights and property rights. Rather it should be examined, while understanding contractual relationship of the real estate security trust through proper interpretation of trust agreements and formulating the most appropriate legal doctrines that can fully appreciate the attributes of such trust contract. Even if the trust system is a very flexible system, it is not possible to freely determine the contents of a trust contract indefinitely upon the agreement between the parties, and as a limitation, consistency with the existing legal system is required. Considering the absence of the equity law in the judicial system of the Republic of Korea, it is hard to resolve every trust-related issue by legislation. The nature of trust contract relationship should be investigated through formation of the court's active case law, and more limits on freedom of contract content are needed. When forming the security trust-related legal principles, it should be considered that the beneficiary right has both personal right-like character and real property right-like character and that the real estate security trust beneficiary’s rights perform a collateral function. In particular, it has properties similar to the non-standard collateral, so-called Yangdo-dambo, so it may be possible to apply some analogy of Yangdo-dambo legal principles to those of real estate security trust. The Supreme Court en banc Decision 2014Da225809 decided on Jun. 22, 2017, was the case about the fate of beneficiary rights in real estate security trust when secured loan was transferred to a third party, following the court’s assign order. While the court treated whether separation of beneficiary’s rights and secured claims is allowed as a problem that should be determined upon individual trust contracts, this paper suggests that it is necessary to establish the limit of nature of beneficiary rights that separation of secured bonds and beneficiary rights is not allowed. Beneficiary rights, separated from secured bonds, have only a limited economic meaning and destabilize the legal status of the parties. Although it is important to widely recognize freedom of contracts, it is desirable to force secured bonds and beneficiary rights to be traded together to avoid the uncertainty of the contractual relationship, occurrence of unintended consequences. In the Seoul High Court en banc Decision 2017Na2036022 decided on Jan. 17, 2018, the court ruled that only the beneficiary rights are transferred, and the beneficiary status, including obligations by the trustee, is not transferred. This paper criticizes the court’s approach. It is questionable how the beneficiary right and the beneficiary status can exist separately, and what will be its economic and legal outcome. This also goes against the indivisibility of beneficiary rights.

담보신탁계약과 대리사무계약의 상호관계 – 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 및 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다43719 판결 사안을 중심으로 -

유현송 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.438

최근에 사업시행자가 부동산신탁회사와 사이에 담보신탁계약, (자금관리에 관한) 대리사무계약을 체결하고 건축물 신축‧분양사업을 진행하는 경우가 많아지면서 담보신탁계약, 대리사무계약을 둘러싼 법률분쟁이 자주 발생하고 있다. 두 계약을 모두 체결하고 사업을 진행하는 도중에 담보신탁계약에서 정한 신탁부동산 처분사유가 발생한 경우 담보신탁 우선수익자(대출금융기관)는 이미 분양계약이체결되어 있는 신탁부동산에 대하여도 부동산신탁회사에 처분을 요청할 수 있는 것인지, 또한 만약 부동산신탁회사가 분양계약이 체결된 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 분양받은 부동산이 처분됨에따라 분양계약을 해제할 수밖에 없는 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주었을 경우 그것이 담보신탁 우선수익자의 권리를 침해한 것인지 문제된다. 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관은 당초 대리사무계약 체결에 동의하였고, 뿐만 아니라 대리사무계약에 따라 신탁사가 수분양자들로부터 납입받은 분양대금으로 대출원리금 일부를 상환받기도 하였다는 점에서 이미 분양계약이 체결된 부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익자의 환가권은 제한되는 것이고, 이에 따라 부동산신탁회사가 분양계약이 체결된 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주었을 경우에도 이것이 담보신탁 우선수익자의 권리를 침해한 것은 아니라고 하겠다. As the cases developers make agreement with real estate trust company such as Security Trust Agreement or Agent Agreement (on fund management) and perform new construction and sales are increasing, legal disputes surrounding Security Trust Agreement and Agent Agreement are often made. When the project is under both agreements and the trusted real estate has to be disposed according to the security trust agreement, there may be a controversy if the first beneficiary (financial institutes) can ask the real estate trust company to dispose real estate which is already sold to end buyer and in such case if the payment to the end buyer may infringe the right of the first beneficiary of the security trust agreement, when the real estate trust company pays back to the end buyer who have to discharge the sales agreement because the real estate that they bought have to be disposed. It can be interpreted that the right of the first beneficiary is restricted on the real estate which has already been sold (sales agreement is signed),in that financial institutes (the first beneficiary of security trust agreement) has already agreed Agent Agreement and it has been partially paid off with the payment that end buyers have submitted to the trust company according to Agent Agreement. Accordingly, even when real estate trust company disposes the trusted real estate for which sales agreement has already been signed and pays back to end buyer with the disposal payment, it cannot be interpreted as the infringement of the rights of first beneficiary of security trust.

부동산 담보신탁에서 위탁자인 채무자가 도산하는 경우의 취급

김상명 ( Kim Sang-myeong ) 제주대학교 법과정책연구원 2018 法과 政策 Vol.24 No.2

최근에 기존의 담보물권의 이용방법을 보완하는 부동산 담보신탁을 활용하는 방법이 금융실무에서는 널리 이용되고 있다. 이는 부동산 담보신탁에서 위탁자나 수탁자의 파산절차 또는 회생절차에 구속되지 않고 신탁부동산을 독립적으로 취급할 수 있는 도산격리효과가 있기 때문이다. 그런데 위탁자인 채무자가 도산한 경우에, 타익형 담보신탁은 위탁자의 회생절차개시 이전에 채권을 보유하는 경우에 해당함으로 회생채권자로서의 지위를 가지게 된다. 반면 자익형 담보신탁은 위탁자의 채권자는 채무자인 위탁자가 보유하는 수익권에 대하여 담보권을 설정 받은 것에 해당함으로 회생담보권으로 보게 된다. 그리고 위탁자에게 파산절차가 개시된 경우에, 타익형 담보신탁의 경우에는 위탁자의 채권자는 수익권을 보유하게 될 것이므로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 규정하는 담보권에 해당하지 않아 별제권자의 지위를 가질 수 없으나, 자익형 담보신탁에서는 위탁자의 채권자는 파산절차에서 별제권자로서의 지위를 가지게 된다. 또한 위탁자에게 파산절차가 개시된 경우에는 타익형 담보신탁의 경우에는 위탁자의 채권자는 수익권을 보유하게 될 것인 바, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 규정하는 담보권에 해당하지 않아 별제권자의 지위를 가질 수 없지만 자익형 담보신탁에서는 위탁자의 채권자는 파산절차에서 별제권자로서의 지위를 가지게 된다. 아울러 파산채권의 범위에 관하여 타익형 담보신탁에서 위탁자의 채권자는 수익권을 가지고 있는 바, 물상담보의 경우와 거의 같으므로 회생절차의 경우는 물론이고 파산절차의 경우에도 현존액주의가 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 부동산 담보신탁에서 위탁자에게 채무회생 및 파산절차가 진행되는 경우라도 담보신탁을 이용하는 수익자의 권리 보호를 위한 제도적인 입법보완이 필요하다. Recently, a method to utilize the real estate mortgage trust system which complements the existing method of using mortgage rights is widely used in financial practice. This is because there is a bankruptcy quarantine effect that can be treated independently of the trust property without being bound by the bankruptcy procedure or the regeneration procedure of the trustee or the trustee in the real estate mortgage trust. On the other hand, real estate Collateral trust for a truster’s profit can be regarded as a lien for the creditor of the trustee, who has been granted security rights for the beneficial interests held by the trustee who is the reviving debtor. In addition, If the bankruptcy proceeding is initiated by the entrustor, the creditor of the entrustor will have the right of beneficial ownership in the case of the other-type collateral trust, and he will not be the lien prescribed in the law on the debtors’ regeneration and bankruptcy. Also, the creditor of the trustee in the other-type collateral trust is virtually the same as the collateral in the case of the mortgage, it is interpreted as applying the existing liquidation not only to the regeneration procedure but also to the bankruptcy procedure. And The creditor of the entrustor will have the beneficial ownership in the case of the trust-type real estate mortgage trust, and he can not have the status of the alienator because he does not correspond to the lien prescribed in the Debtor Renewal Law, In a trust-type real estate mortgage trust, a creditor of a trustee has a status as a separate person in bankruptcy proceedings.

부동산 담보신탁의 수익권에 관한 고찰

한상곤 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.1

Right of real estate security trust is complementary measures of collateral system currently being implemented. And right of real estate security trust is not intended to be transferred to the trustee possession of the collateral. In other words, the cash flow that can not be exploited collateral existing institutions, such as mortgage also becomes collateral. The problem is that right of real estate security trust is not a system after it has been established academics have been utilized in practice. In other words, a collateral system was utilized by the “convenience and swiftness” in project financing, which is deformed in the real estate development business has been introduced. In addition, the real estate collateral trust system is resolved in the case of when a problem occurs during the use of project financing, system was developed. Problem of right of real estate security trust is a dispute between the beneficiary and the consignor and the legal effect and status of beneficiaries. There is no definition provisions of trust law and right of real estate security trust is not able to clearly defined doctrine about the trustee and consignor. If the beneficial interests to ensure the creditors of beneficiaries is the pledge, in order to secure the distribution of also shares issuance trust, it is necessary to ensure the effectiveness and requirements of the pledge. Furthermore, the absence beneficial interest and receivable only be performed separately in forced procedures is an issue, it is necessary to solve this problem. 부동산 담보신탁제도는 부동산 개발사업에서 자금을 조달할 수 있는 안전한 담보방안이다. 부동산 개발사업에서 사용되는 프로젝트 금융은 많은 자금을 금융사로부터 차입하여 차후 프로젝트 사업의 결과물을 통해 차입금을 상환하는 구조로 사업이 진행된다. 이러한 프로젝트 금융에서는 금융회사의 손해를 방지하기 위하여 담보자산을 도산위험으로부터 회피시킬 필요가 있기 때문에 도입된 것이다. 부동산 담보신탁은 기존 담보제도의 보완방안이다. 부동산 담보신탁 제도는 담보재산의 소유권 자체를 수탁자에게 이전하여 단순히 담보 자산 자체만을 담보물로 삼는 것이 아니라, 저당권 등의 기존의 담보제도에서는 활용할 수 없는 사업에서 발생되는 현금흐름(cash-flow)까지도 담보물로 삼을 수 있는 이점이 있다. 문제는 부동산 담보신탁 제도는 이론적으로 먼저 정립된 상태에서 실무에서 이론에 따라 활용된 것이 아니라, 부동산개발사업, 특히 변형된 프로젝트 파이낸싱에서 신속성과 편리성 때문에 담보제도로 활용되면서 도입되었고 실행과정에서 문제가 발생될 때마다 판결 등의 유권해석에 의하여 내용이 정립되어 가고 있는 제도라는 점이다. 부동산 담보신탁제도 중 거래 실무에서 가장 문제되는 부분은 우선수익자의 지위와 법적 효과 및 위탁자 및 수익자들의 채권자들과의 관계에서 이해관계가 대립할 경우 이에 대한 해결방안이다. 부동산 담보신탁제도는 신탁관련 법령에서 명시적인 정의 규정이 없으며 이해관계인들의 법리를 명확하게 규정하지 못하고 있는 부분이 많다. 수익자의 원인채권과 우선권을 담보하는 수익권이 양도 내지 질권설정 된 경우 유통성확보를 위하여 도입된 수익증권 발행신탁의 경우에도 각각의 양도(질권설정)의 요건과 효과는 별개로 확보하여야 하며, 통일적인 양도(질권설정)가 이루어지지 못하는 취약점이 있다. 아울러 강제절차에서도 원인채권과 수익권이 각각 별개로 진행될 수밖에 없는 점이 문제이며 이에 대한 개선방안이 요청되고 있다.