과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지

표명환(Pyo Myoung Hwan) 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

본고는 헌법재판소의 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지조항의 적용에 관한 입장을 검토하고 이에 대한 바람직한 적용방안을 제시하고자 하는 것을 목적으로 하였다. 헌법재판소는 기본권침해의 정당성심사와 관련하여 대부분의 경우 과잉금지의 원칙을 적용하여 판단한다. 이와 더불어 헌법재판소는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지 조항을 병렬적으로 적시하여 판단하는 경우도 있다. 이 경우에 있어서 과잉금지의 원칙을 우선 판단하고 본질적 내용침해 금지여부를 판단하는가 하면, 이와 달리 본질적 내용침해 금지 여부를 판단한 이후 과잉금지원칙을 판단하기도 한다. 이와 같은 헌법재판소의 입장에 대하여, 본고는 우리헌법 제37조 제2항의 체계적 해석에 근거하여 다음과 같은 적용방안을 제시한다.: 우선 본고는 기본권침해의 정당성 심사에서 헌법재판소가 원용하고 있는 과잉금지의 원칙에 관한 근거에 대하여, 헌법재판소의 입장과 달리 국가의 기본권보장 이념과 관련하여 법치주의원칙 중의 하나로서 제한되는 기본권 그 자체로부터 도출되는 하나의 헌법원칙으로 보는 것이 타당하다는 것에서 출발하였다. 그리고 헌법 제37조 제2항의 기본권제한규정을 기본권제한의 수권규정과 제한에 있어서의 한계규정으로 나누었다. 이에 따라 기본권제한의 정당성 심사에서 우선 헌법 제37조 제2항 전단의 수권규범성에 근거한 요건충족에 관한 판단을 하고, 그 다음 단계로서 제한의 한계로서 본질적 내용 침해 여부에 관한 심사가 따르는 것으로 하였다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 구조에 따른 기본권제한의 정당성 심사는 수권규범성에서 요구하는 목적적 요건, 방법적 요건 및 최후적 요건의 충족여부를 우선적으로 하고, 그 다음 단계로서 한계규정의 요소인 본질적 내용 침해 여부를 심사하는 것으로 하였다. 그리고 과잉금지의 원칙은 기본권 그 자체 및 법치주의원칙에 근거한다는 것에 따라 헌법 제37조 제2항에 의한 심사 이후 마지막 단계로서 적용되어야 하는 것으로 하였다. 그리고 또한 본질적 내용의 침해금지원칙이나 과잉금지원칙은 기본권제한의 수단뿐만 아니라 정도와도 관련된다는 것에 근거하여, 기본권제한 수단이 헌법상 용인되지 아니한 고문이나 사전검열 등의 방법이라면 이때 기본권제한은 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 하였다. 그러나 헌법상 금지된 수단 이외의 방법으로 야기된 제한에 대한 정당성 심사에서 우선 기본권의 본질적 내용이 침해되었는가를 판단하여야 한다고 하였다. 그리고 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해라면, 그에 대한 국가작용의 과잉여부에 대한 판단은 의미가 없다고 보았다. 이와 달리 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해가 아닌 경우, 그 다음 단계로서 국가의 제한조치가 과잉적인지 여부를 판단하여야 한다고 하였다. Im diesem Beitrag geht es um die Rechtsprechung von koreanische Verfassungsgericht über das Übermaßverbotsprinzip und die Wesensgehaltsverletzungsverbot. Das Verfassungsgericht hat das Übermaßverbotsprinzip oder den Verletzungsverbot gegen das Wesensgehalts der Grundrechte als Prüfungskriterien für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung angewendt. Anderseite hat Verfassungsgericht beide zur gleichen Zeit angewendet. Man kann diese Anwendugnsmethode von Verfassungsgericht unlogisch sein. Dieses unlogische Anwendung von Verfassungsgericht ist aus der Interpretation über die Bedeutung von Art. 37 Abs. 2 KV. und die Verfassungsgrund des Übermaßverbotsprinzips und das Ansicht über das Wesensgehat der Grundrechte zu ursachen. In diesem Beitrag man überprüft die diese Rechtsprechung des Verfassungsgerichts und legt wie folgt den System der Prüfung gegen die der Grundrechtsbeschränkung vor.: Erste, Art. 37 Abs. 2 ist als die beide Bedeutung zu interpretieren. Aus dieser Bedeutung ist Art. 37 Abs. 2 als die Ermächtigung und die Schranken-Schranke für die Grundrechtsbeschränkung zu trennen. Demzufolge ist die Prüfung für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung als das Abschnitt für die Ermächtigung von Gesestzgeber und die Schranken-Schranke trennbar. Es ist zuerst zu prüfen, ob das Wesensgehalt der Grundrechte in Bezug von der Schranken-Schranke verletzt wird.

검열금지의 법적 성격에 대한 재검토

임효준 (사)한국언론법학회 2019 언론과 법 Vol.18 No.2

Korean Constitutional Court, like Federal Constitutional Court of Germany and Supreme Court of Japan, has firmly understood the doctrine of prohibiting censorship as an absolute principle without exception and tried to limit the requisites and applicable object of the principle. However, this understanding has resulted in lack of conformity with interpretation of other principles regarding limits on fundamental rights, wasteful examination on whether the means concerned is included in narrowly tailored territory of the principle or not, and weakening of constitutional review on the means which is not censorship. Therefore, it is needed to reconsider the established understanding. Actually, it is possible to diversly understand the doctrine of prohibiting censorship, like Constitution of the Republic of Korea of 1962 or other countries’ constitution, as that of acknowledging several exceptions or consisting a part of freedom of speech. Especially, according to ‘prior restraint doctrine’ from United States, every prior restraint is not per se prohibition but strongly presumed to be unconstitutional. U.S. Supreme Court has decided several prior restraint is constitutional in the light of the characteristic of expression concerned, procedure safeguards, and balancing with competing interests. In Korea, there have been a few alternative understandings; (1) the doctrine of prohibiting censorship is a principle allowing several exceptions, and (2) the doctrine of prohibiting censorship is a fundamental right consisting a part of freedom of speech. However, both have some critical points; (1) the standard deciding exceptions might be arbitrary and the structure of ‘the prior restraint doctrine in United States’ is different from that of ‘the doctrine of prohibiting censorship in Korea’, and (2) the doctrine of prohibiting censorship is not constitutionalism of substances but constitutionalism of means. This study suggests that the doctrine of prohibiting censorship might be understood as sub-principle of ‘the principle of prohibiting excessive limitation of fundamental rights’ or ‘the principle of fundamental rights' essence guaranty.’ This understanding indicates that in applying these principles, strict standard should be selected to every system deciding whether certain expression is permitted or not after screening it. 우리나라 헌법재판소는 독일과 일본의 영향을 받아 헌법 제21조 제2항이 규정하는 검열금지는 예외가 인정되지 않는 절대적 원칙이라는 법리를 확고히 확립해 왔고, 이에 따라 그 요건 및 적용대상 역시 한정하려는 시도를 해왔다. 그러나 이러한 이해는 다른 기본권 제한 원칙에 대한 해석론과 부합하지 않고, 개별 사안에 대한 세심한 검토보다는 좁게 설정된 검열금지의 영역에의 포함여부에 관한 소모적 검토에 치중하게 만들었으며, 검열에 해당하지 않는 제한수단에 대한 위헌심사를 약화시키는 등의 문제점을 낳게 되었다. 따라서 오늘날 관점에서는 검열금지의 법적 성격에 대한 재검토의 필요성이 있다고 하겠다. 1962년 헌법이나 각국 헌법상 검열금지 관련 규정을 살펴보면, 일정한 범주의 표현물이나 일정한 사유로써 예외를 설정하는 경우, ‘검열 없이 표현할 자유’와 같은 기본권으로 이해하는 경우 등 검열금지의 법적 성격에 관한 다양한 이해가 가능함을 알 수 있다. 특히 미국에서 발달한 사전제한금지법리는 일체의 사전제한에 관해 그 자체로 금지되는 것은 아니지만 강력한 위헌 추정을 한 뒤, 행정기관에 의한 검열의 경우 표현물의 특성이나 절차적 보장을 이유로, 법원에 의한 금지명령의 경우 다른 이익과의 형량으로 허용되는 경우가 있을 수 있음을 인정해 오고 있다. 우리나라에서도 그동안 검열금지를 예외가 인정되는 원칙으로 이해하거나 표현의 자유를 구성하는 기본권의 한 내용으로 이해하는 등 대안적 해석이 이루어진 바 있었는데, 이에는 각기 한계점이 존재하였다. 이에, 새로운 대안적 해석으로, 검열금지를 기본권에 관한 일반적인 제한 원칙인 과잉금지원칙 또는 이를 통한 본질적 내용침해 금지 원칙을 적용하는 과정에서 ‘표현물의 내용을 심사하여 허가여부를 결정하는 일체의 제한입법’에 대해서는 매우 엄격한 심사기준을 적용하도록 한 의미로 이해할 여지도 있음을 제시하고자 하였다.

본질적 내용 침해금지 원칙의 수범자

황동혁(Hwang, Dong-Hyok) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.1

본질적 내용 침해금지 원칙은 국가권력에게 기본권 보장의 최후적 한계를 준수할 것을 명령한다. 이 원칙의 기속을 받는 국가권력이 무엇인지에 관하여 헌법과 기본법은 아무런 언급을 하고 있지 않으므로 이는 해석상의 문제로 남는다. 본질적 내용 침해금지원칙의 수범자 논의는 크게 두 갈래로 나뉘어 진다. 우선 헌법 제37조 제2항은 “법률로써” 제한될 때 라고 하고 있고 뿐만 아니라 기본법은 기본권 제한 입법의 경우를 상정하고 있으므로 오로지 입법자만을 기속한다는 견해가 있다. 다수설에 의하면 입법권, 집행권, 사법권을 포함하는 모든 국가권력을 기속하고, 구체적 기속의 모습이 각 국가작용에 따라 달리 나타난다고 한다. 본질적 내용 침해금지 원칙은 주된 수범자는 입법자이다. 이 원칙의 연혁을 살펴보더라도 본질적 내용보장은 입법자에 대한 불신의 표현이라는 것을 알 수 있고, 집행권과 사법권에 대하여는 넓은 의미에서 기속의 필요성이 없다고 하겠다. 그러나 집행권과 사법권이 결정재량을 가지고 있는 경우에는 본질적 내용 침해금지 원칙에 직접 기속되나 그 가능성이 낮다. 그 밖의 문제로서 헌법개정권력에 대한 기속이 문제되나 이 역시 구속되지 않는다.

본질적 내용 침해금지 원칙의 이론과 실제

김대환(Kim Dai Whan) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.4

1. The subject which 'the Principle of basic rights' essence guaranty(=Wesensgehaltgarantie der Grundrechte)114) will guarantee is to be understood in relation to the nature of the basic rights. The double character of basic rights means that the guaranteed subject is related to the both sides of the character of the basic rights, namely to the right and to the institution. The constitutional theories are divided on whether the double character of basic rights is acknowledged or not. The established position in the precedents of the Constitutional Court follows the double character of the basic rights. 2. In the middle of conflict between the absolute theory and the relative theory, the Constitutional Court takes sometimes the one and at other times the other still in the 2000s. The relative theory does not have to be taken, because the protection of basic rights could be done also by the principle of proportionality. It is important to make the Principle firmly ascribed in the constitutional text realized. 3. Although the Constitutional Court does not decide between the relative theory and absolute theory, many precedents of the Constitutional Court declare the Principle as independent standard for the constitutional review. In other many cases it considers the Principle as another expression of the principle of proportionality. This is, therefore, to be cleared in the near future by the Constitutional Court. 4. People could be subject of basic rights from his/her birth. If a fetus is regarded as subject of basic rights, the judges could be indulged in a dilemma not to be solved related to its mother in some cases. In spite of taking this stand, the protection for a fetus of the state is not to become weakened. The life of a fetus should be sufficiently guaranteed by the State's obligation for the protection of a fetus according the Paragraph 2 of Article 37 of Korean Constitution. 5. The right to life is not to be reserved by law, because the right to life itself is essence of the right. The life is not to be limited for any public interest, so to speak a national security, the maintenance of law and order or public welfare. If a person's life also could be restricted, it is only for another person's one. Thus, the death penality is to be abolished and in addition there, a specific reservation to the right of life could be provided considering the unique characteristics of the right to life. 6. To apply the principle of Untermaßverbot to the social basic rights(=the rights for survival) is the same as to apply Übermaßverbot to freedoms and liberties in terms of the application of the idea of proportionality. The difference of the characters between social basic rights and freedoms is here to be considered. In order to be faithful to the constitutional principle of social state that state intervention for the survival care of the people should stay at the level of a minimum guaranty, the Principle as minimum guaranty rather play a certain role. 7. To realize the state obligation for the basic rights guaranty often results in the restriction of private autonomy. The Principle means here the limitation of the private autonomy. The Principle should be respected not only by the government but also by the private persons. 8. Two kinds of direction appear in Praxis for the implementation of the Principle. The one is to identify the essence of the individual basic rights and then to applying it, the other is to determine whether the essence is infringed or not without identifying the essence. Especially the latter has meaning in normative life. Thus, the Constitutional Court should do its best in both directions in order to ensure the normative effect of the Principle. 1. 본질적 내용 침해금지 원칙의 보장대상이 무엇인가는 기본권의 성격과 관련하여 이해되어야 한다. 기본권의 양면성을 인정하는 입장에서는 원칙으로 보장하려고 하는 것은 기본권에 내포된 권리와 제도의 양 측면 모두에 해당한다. 학설에서는 기본권의 양면성에 대하여는 견해가 대립하고 있으나 헌법재판소의 판례에서는 이를 인정하는 것이 확립된 입장이다. 2. 원칙의 보장정도에 있어서 절대설과 상대설의 대립이 극심한 가운데 헌법 재판소는 2000년대에 들어서도 여전히 절대설을 취하기도 하고 상대설을 취하기도 하였다. 그러나 상대설의 입장에서 의도하는 기본권적 성과는 이미 과잉금지 원칙으로 달성할 수 있기 때문에, 헌법에 명문으로 규정된 본질적 내용 침해금지 원칙의 헌법적 의미를 구현해 나가는 것이 타당한 방향이다. 3. 상대설과 절대설 사이에서 우왕좌왕하는 가운데 헌법재판소의 다수의 판결에서는 원칙을 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하고 있는 것을 알 수 있다. 그러나 또 다른 판결들에서는 과잉금지원칙으로 환원하고 있기도 하므로 이 문제에 대해서는 향후 명확한 입장의 정리가 필요할 것으로 보인다. 4. 사람은 출생하면서 기본권의 주체가 되는 것이 원칙이다. 태아를 기본권주체로 보게 되면 경우에 따라서는 산모와의 관계에서 해결할 수 없는 딜레마에 빠지게 될지도 모른다. 그렇게 보더라도 태아에 대한 국가의 보호는 결코 약화되지 않는다. 국가의 기본권보장의무의 이행으로서도 태아는 충분한 보호가 될 수 있다. 5. 생명권은 본질로만 이루어져있는 권리이므로 법률에 유보할 수 없는 기본권이다. 생명은 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리 등 어떠한 공익으로서도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다. 다만 생명이 제한될 수 있다면 거기에는 타인의 생명이 관련되어 있기 때문이고 그 범위 내에서 국가가 간섭할 수 있을 뿐이다. 따라서 사형제도를 폐지하면서 생명권의 이러한 특성을 고려한 특유의 법률유보조항을 둘 수 있을 것이다. 6. 생존권 등에 대하여 과소보호금지원칙을 적용하는 것은 자유권에 있어서 과잉금지원칙을 적용하는 것과 비례사상의 적용이라는 점에서 같다. 생존권과 자유권의 성격상의 차이를 고려하지 아니하고 모두 하나의 원리로 규율하려고 하는 것은 타당하지 않다. 생존배려에 대한 헌법적 개입은 최소한에 그쳐야 한다는 사회국가원리에 충실하려면 오히려 최소보장으로서 본질적 내용 침해금지 원칙이 일정한 기능을 수행할 수 있을 것이다. 7. 국가가 기본권보장의무를 실현하려면 많은 경우에 사적자치에 대한 제한이 된다. 여기에서 본질적 내용 침해금지 원칙은 사적자치의 한계를 드러낸다. 원칙은 국가에 의해서도 존중되어야 할 뿐만 아니라 사인에 의해서도 존중되어야 하는 것이다. 8. 원칙에 따른 명령의 이행을 실무적으로 적용할 때에는 두 가지 방향으로 나타난다. 개별기본권의 본질 규명과 그에 따른 원칙의 적용이 그 하나이고, 본질 규명에 이르지 않더라도 일정한 경우들에서는 원칙의 위배여부를 판단해 낼 수 있는 경우들이 존재한다. 따라서 헌법재판소는 원칙의 규범성을 확보하기 위해 양방향으로의 노력을 경주하여야 할 것이다.

우리나라 헌법상 과잉금지원칙

김대환(Kim Dai-Whan) 한국비교공법학회 2005 공법학연구 Vol.6 No.3

공공기관 노사가 체결한 단체협약의 효력

오윤식(Oh, Yun-Shik) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.135

본고는 지난해 선고된 한국산업인력공단 노사가 체결한 정년연장에 관한 단체협약이 무효라고 판단한 서울고판 2012. 11. 2, 2012나24172에 대해서 주로 헌법적 시각에서 그 문제점을 검토한 글이다. 위 판결은 한국산업인력공단법 제12조, 제18조와 공공기관의 운영에 관한 법률 제17조 등을 근거로 위 단체협약이 이사회 의결과 노동부장관의 승인을 얻지 못하였으므로 효력이 없는 것으로 해석하였다. 그러나 이러한 판결에는 다음과 같은 중대한 문제점이 있다. 첫째, 이러한 판결은 위 조항들이 단체협약의 승인에 대하여 아무런 언급을 하지 않고 있다는 점을 고려하면 문언의 가능한 의미의 한계를 일탈하는 해석이다. 둘째, 위 조항들은 위 단체협약의 효력을 제한하도록 하는 위임이나 근거가 전혀 될 수 없다. 이는 예산에 의하여 규정되는 내용 등 일정사항에 관한 단체협약의 효력을 인정하지 않는 것으로 규정한 공무원의 노동조합 설립 및 운영에 관한 법률 제10조 제1항과 위 조항들을 비교하면 명확하다. 따라서 위와 같은 해석은 법률유보의 원칙에 어긋나는 것이다. 셋째, 노동3권의 본질적 내용은 단결권과 규범적 효력이 인정되는 사항에 대한 단체교섭권·단체협약체결권이라고 볼 수 있는데, 제3자에 불과한 노동부장관의 승인과 단체교섭 일방 당사자의 내부절차인 이사회 의결이 없다는 이유로 그 단체협약의 효력이 없는 것으로 해석하는 것은 헌법이 금하고 있는 본질적 내용의 침해를 용인하는 해석이어서 허용될 수 없다. 또한 위 판결의 논리대로 하면 예산과 관련된 모든 사항에 관한 단체협약의 효력이 노동부장관의 승인 여부에 의해 결정되는 것인데, 이러한 해석은 노동3권을 지나치게 제한하는 것으로 과잉금지원칙에도 어긋나는 것이다. 그러므로 위와 같은 문제점을 회피하기 위해서는 이사회 의결이 존부 또는 노동부장관의 승인 여부에 상관 없이 단체협약 체결로 그 효력이 발생한 것으로 봐야 한다. 나아가 정부가 공공기관에 대한 예산 통제를 합헌적으로 하기 위해서는 정부가 공공기관 노사의 단체교섭의 실질적 당사자로 참여하는 입법 등의 조치가 필요하다고 본다. This study reviews a decision (hereafter “the Decision”) by the Seoul High Court invalidating a collective agreement in which the employer and trade union at the Human Resources Development Service of Korea agreed upon the extension of retirement age(Seoul High Court 2012. 11. 2, 2012Na24172), mainly from the constitutional perspectives. On the basis of the Article 12 and 18 of the Act on the Human Resources Development Service of Korea and the Article 17 of the Act on the Management of Public Institutions, the Decision has rendered invalid the collective agreement stated above as the agreement did not obtain resolution from the board of directors’ nor approval from the Minister of Labor. However, the Decision has critical problems as follows. First, given that the provisions above do not provide any guidance as to approval of collective agreements, the Decision went beyond statutory interpretation. Second, the above provisions can never constitute as a delegation or basis limiting the effectiveness of the collective agreement above. This should become clear when comparing the above provisions with Article 10(1) of the Act on the Establishment and Operation, etc. of Public Officials’ Trade Unions that denies the effectiveness of collective agreements in relation to certain areas such as matters stipulated by budget. Accordingly, the above interpretation is not consistent with the principle of legal reservation. Third, the essence of the three major labor rights is the right to organize as well as the right to bargain collectively and conclude a collective agreement in relation to matters where the normative effect is applied. Thus, the interpretation invalidating a collective agreement due to the lack of the board of directors’ resolution and the Minister of Labor’s approval should not be permitted since such interpretation tolerates infringement upon the essential contents of rights. In addition, under the reasoning of the Decision, the effectiveness of a collective agreement as to all budget-related matters will depend upon the approval of the Minister of Labor. Such interpretation is also inconsistent with the rule against excessive restriction as it excessively infringes the three major labor rights. Therefore, in order to avoid the problems stated above, collective agreements shall be regarded as effective at the time of conclusion regardless of the existence of resolution from the board of directors’ or approval from the Minister of Labor.

「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제27조 제2항의 위헌성 연구 - 재산권 침해 및 평등원칙 위반을 중심으로 -

신호영 ( Shin Ho Young ) 고려대학교 법학연구원 2020 고려법학 Vol.0 No.96

이 연구는 「체육시설 설치·이용에 관한 법률」(‘체육시설법’) 제27조 제2항의 위헌성을 검토하였다. 체육시설 회원은 체육시설업자에 대하여 체육시설 이용권과 입회보증금반환청구권을 가진다. 체육시설법 제27조 제2항 은 「민사집행법」에 따른 경매 등에 의하여 체육필수시설을 인수한 자(‘경락인 등’)가 체육시설업자의 회원에 대한 의무를 승계하도록 규정한다. 이에 따라 회원은 체육시설을 신탁재산으로 하는 신탁의 우선수익자와 같이 체육시설의 사용가치와 교환가치를 모두 누린다. 회원이 강고한 지위를 누림 에 따라 체육시설업자의 채권자의 권익은 심대하게 제한한다. 체육시설법 제27조 제2항과 같이 국민의 권익을 제한을 정당화할 근거가 없다. 체육시설법 제27조에 의해서 달성할 수 있는 최대한은 회원 등 일부 계층의 건강증진과 여가선용에 그치고, 국민이나 지역공동체 구성원의 건강증진과 여가선용을 달성할 수 없다. 체육시설법 제27조 제2항은 저당권 등 채권담보수단을 마련한 이후에 회원이 된 자에 대한 의무도 경락인 등에게 승계시킴으로써 담보물권이나 담보신탁의 우선수익권의 본질적 내용을 침해한다. 체육시설법 제27조 제2 항은 체육시설업자의 다른 자금조달 수단을 차단함으로써 체육시설 설치 등에 방해가 되는 등 기본권 제한 입법의 한계인 과잉금지원칙의 요구를 충 족하지 못한다. 공시의 요구를 등한시함으로써 법적 안정성을 훼손한다. 수 혜계층의 요구를 최소수혜계층의 이익에 우선함으로써 정의의 관념이나 평등원칙에 반한다. 체육시설법 제27조 제2항을 시급히 폐기하거나 개혁하여야 한다. 소비 자로서 회원의 이익을 보호해야 할 필요가 있다면 헌법에 반하지 않고 다른 국민의 권익을 제한하지 않는 방법으로 충족해야 한다. This study examined the unconstitutionality of Article 27 (2) of the Act on the Installation and Use of Sports Facilities (“Sports Facilities Act”). The members of the sports facilities have the right to use the sports facilities and claim for refund of the deposit. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act provides that any person who acquires essential sports facilities according to the auction pursuant to the Civil Execution Act, conversion pursuant to the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, sale of seized property pursuant to the National Tax Collection Act, the Customs Act, or the Local Tax Collection Act, and other procedures corresponding to subparagraphs 1 through 3(“successful bidder”) shall succeed the obligations of the sports facilities business entity to the members. Accordingly, the members of the sports facilities enjoy both the use value and exchange value of such facilities owned by the successful bidders. While members enjoy this strong position, the rights of the creditors to sports facilities business entities are severely limited. As in Article 27, Paragraph 2 of the Sports Facilities Act, there is no basis for justifying the restriction of the rights of the creditors. Article 27 of the Sports Facilities Act is not a provision for public welfare, but just a provision for the protection of the private interests of members. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act violates the essential aspect of security real rights of the creditors or the beneficiary rights of the collateral trusts. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act excessively restricts the right of property. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act, by prioritizing the interests of the socio-economic benefit class over those of the socio-economic underprivileged, is contrary to the justice and equality principle. Article 27 (2) of the Sports Facilities Act shall be urgently repealed or reformed.

인간존엄과 법치국가원칙

허일태 한국인권학회 2021 인권연구 Vol.4 No.2

When human dignity means “the self-existence of a human being with a personality and the value of existence for all human beings themselves and for their own purposes at the same time”, the basis for human dignity is as follows. Humans formed the economy, culture, and social order in solidarity and cooperation with others for their own freedom and safety, and the human society thus formed the basis for the maintenance of individual freedom, peace, and just life. This ability of humans has been structured to “recognize the superior ability to be fundamentally distinguished from other living things about themselves and to be recognized as a subject worthy of respect for themselves.” Human beings are subjects who have served and devoted to the development of the society to which they belong. If we have formed a human society that deserves human life through the service and sacrifice of other humans, the society is responsible for serving such humans as a decent object. If you are a mature human being, you are the subject who is responsible for forming a healthy and peaceful society by grasping your correct behavioral guidelines as your own insight. As a burden on humans' responsibility for human society, society or the state should make humans the object of dignity. If humans are so dignified from the state or society, they must be a society that presupposes a form of governance that can guarantee the basic values of human society through free and democratic political participation, and on the other hand, the rule of law can be guaranteed to fully enjoy human self-determination and happiness. When this rule of law means a code of conduct so that human dignity and value can be sufficiently lost within a social community, the following practical principles must be faithfully operated, including the organization of state power ‘the principle of checks and balances’. Since the rule of law places the realization of freedom, peace, and justice of the people, the state action must comply with procedural and formal requirements such as clarity, specificity, computability and predictability, objectivity, and safety. The rule of law should be based on the principle of excessive prohibition or proportionality regarding the formation and administrative action of legislation. When judging the principle of proportionality, the legitimacy of the purpose, the suitability of the means, the minimum damage, and the balance of legal interests should be recognized as important evaluation criteria. The principle of presumption of innocence and the principle of due process, including the principle of legality, must be thoroughly observed. Therefore, judicial activism by judges should be unacceptable. The rule of law should not infringe on the essential content of basic rights under the constitution. In particular, there should be no inherent infringement on life and body freedom, equal rights, and private autonomy. For example, since life is the backbone of human dignity, deprivation of life cannot be allowed in any case, so the death penalty as a punishment system is never acceptable in our constitution and actual law. 인간의 존엄이란 “인격을 가진 인간의 자기존재와 인간의 고유가치로서 모든 인간 자신을 위하고 동시에 그 자신을 목적으로 하는 존재가치”를 의미할 때, 인간 존엄의 근거는 다음과 같다. ① 인간은 자기 자신의 자유와 안위를 위해서 타인과 상호 연대하고 협력하여 경제와 문화 및 사회질서를 형성하였고, 그렇게 형성된 인간사회는 그 구성원인 개개인의 자유와 평화 그리고 정의로운 삶의 유지에 존립기반을 이루었다. 인간의 이러한 능력은 “인간 자신에 대해 다른 생명체와는 근본적으로 구별되는 우월한 능력을 인정하고, 인간 자신을 존경받을만한 가치가 있는 주체”로 인정될 수 있도록 구조화되어 왔다. ② 인간은 그가 속한 사회의 발전을 위해 봉사하고 헌신한 주체이다. 우리 인간이 다른 인간의 봉사와 희생으로 인간다운 삶을 누릴만한 인간사회를 형성하였다면, 그 사회는 그런 인간을 위해 그에 합당한 존엄한 대상으로서 섬겨야 할 책무를 진다. ③ 성숙한 인간이라면 자신의 올바른 행위지침을 자신의 통찰력으로써 파악하여 건강하고 평화로운 사회를 형성해 나가야 할 책무를 지닌 주체이다. 인간사회에 대한 인간의 이러한 책무 부담에 대한 보담으로 사회나 국가는 인간을 존엄의 대상으로 삼아야 한다. 인간은 이처럼 국가나 사회로부터 존엄한 존재라면, 한편으로 국민의 자유스럽고 민주적인 정치참여를 통하여 인류사회의 기본가치를 보장할 수 있는 통치형태를 전제하는 사회여야 하고, 다른 한편으로 인간의 자기결정권과 행복추구권을 충분히 누릴 수 있는 법치국가원칙이 담보될 수 있어야 한다. 이 법치국가원칙이란 사회공동체 내에서 인간의 존엄과 가치가 충분히 실혈될 수 있도록 행동규범을 마련하고, 이를 관철시키는 국가원칙을 의미할 때, 법치국가원칙의 실현을 위해서는 국가권력의 조직을 ‘견제와 균형의 원리’에 의해서 행해질 것을 포함하여 다음과 같은 실천적 원리가 충실히 작동되어야 한다. ① 법치국가원칙은 국민의 자유・평화・정의의 실현에 두고 있다는 점에서 국가작용은 명확성, 특정성, 계산가능성과 예측가능성, 객관성, 안전성 등의 절차적・형식적 요건을 지켜야 한다. ② 법치국가원칙은 입법의 형성과 행정작용에 관해 과잉금지 내지 비례성의 원칙에 입각해야 한다. 비례성의 원칙을 판단할 때 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성은 중요한 평가기준으로 인정되어야 한다. ③ 죄형법정주의를 비롯하여 무죄추정의 원칙과 적법절차의 원칙은 철저히 준수될 수 있어야 한다. 따라서 법관에 의한 사법적극주의는 용납될 수 없어야 한다. ④ 법치국가원칙은 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없어야 한다. 특히 생명과 신체의 자유와 평등권 및 사적 자치에 관한 본질적 침해가 없어야 된다. 예컨대 생명은 인간의 존엄을 구성하는 중추이기에 생명의 박탈은 어떠한 경우에도 허용될 수 없으므로, 형벌제도로서 사형제는 우리 헌법과 실정법에서 결코 용납될 수 없는 제도이다.

세무사자격을 가진 변호사의 세무대리업무영역 제한의 위헌성

고문현 한국토지공법학회 2021 土地公法硏究 Vol.94 No.-

In this thesis, among the alternative proposals of the Planning and Finance Committee for the amendment of the Tax Affairs Act proposed on November 29, 2019, and the representative proposal for the amendment of the Tax Affairs Act on July 22, 2020, the tax representative of a lawyer qualified as a tax accountant. Constitutional problems such as reduction of work area, tax accountant registration system, and provision of practical training conditions were examined. Conclusions are as follows. the reduction of the tax agency work area of ​​lawyers who are qualified as tax accountants is unconstitutional. The alternatives above are the verification of fidelity reporting under the 'Income Tax Act' or 'Corporate Tax Act' and 'Agency of making a book for tax reporting (No. 3)' among the duties of a lawyer qualified as a tax accountant. No. 8)' It is restricted from doing business. However, this reduction of the scope of work violates the principle of prohibition of excess and essential content infringement, which is the constitutional limitation [Article 37 (2)] of the constitution to restrict basic rights required by the constitution for the freedom of choice of profession (Article 15 of the Constitution) for a lawyer qualified as a tax accountant. It is judged to be an unconstitutional law that is excessively restricted beyond necessity. In particular, although formally limited to two of the eight areas of tax accountant's work, bookkeeping (so-called 'booking work') is the starting point of tax accountant's work and a link between subsequent work such as tax adjustment invoice preparation, so it is at the center of tax accountant's work. The legislator's decision to exclude these duties is not only a legitimate means to achieve the legislative purpose of protecting the rights and interests of taxpayers by preventing poor tax agency work, but also that it violates the basic rights of the subject of related basic rights, the principle of minimization of infringement. Furthermore, it infringed on the essential content of the freedom of choice of profession, to the extent that the tax accountant's job was punished and the attorney with the qualification of a tax accountant lost the purpose of guaranteeing the freedom of work as a tax accountant. In addition, in terms of discrimination according to the time of acquisition of the attorney's qualification, it was confirmed that it was unconstitutional discrimination that could not recognize a strict proportional relationship from the viewpoint of discrimination from other qualified companies (tax accountant exam passers, public accountants). Lastly, the freedom of choice of tax accountants, which is a form of self-determination, in the economic life of the people who are taxpayers, is also subject to great restrictions, resulting in an unconstitutional legislative bill that goes beyond the limitations of the basic rights of the Constitution. In conclusion, since the alternatives to the Planning and Finance Committee and Representative Proposition Yang Kyung-sook do not fully reflect the purpose of the Constitutional Court's determination of constitutional inconsistency with respect to Article 6 of the Tax Affairs Act, etc., it contains unconstitutional content, taking into account the points mentioned above and removing the unconstitutionality. 본 논문에서는 2019.11.29.제안된 세무사법 개정에 대한 기획재정위원회(이하 ‘기재위’라 부름)의 대안과 2020년 7월 22일 세무사법 개정에 대한 양경숙의원 대표발의안 중 세무사 자격 있는 변호사의 세무대리 업무영역의 축소와 세무사 등록제도 그리고 실무교육조건 부여 등의 헌법적 문제점을 살펴보았는바, 결론을 도출하면 다음과 같다. 세무사 자격 있는 변호사의 세무대리 업무영역의 축소는 위헌이다. 기재위의 대안은 세무사 자격 있는 변호사의 세무대리 업무 중 ‘조세에 관한 신고를 위한 장부 작성의 대행(3호)’과 ‘「소득세법」 또는 「법인세법」에 따른 성실신고에 관한 확인(8호)’ 업무를 못 하도록 제한하고 있다. 그러나 이러한 업무영역의 축소 규정은 세무사 자격 있는 변호사의 직업선택의 자유(헌법 제15조)를 헌법이 요구하는 기본권 제한입법의 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지에 위배하여(헌법 제37조 제2항) 과도하게 필요 이상으로 제한한 위헌입법으로 판단된다. 특히 형식적으로는 세무사의 업무 8가지 영역 중 2가지에 한정하였지만 장부작성(소위 ‘기장업무’) 업무가 세무사 업무의 출발점이자 세무조정계산서 작성 등 후속 업무의 연결고리라는 점에서 세무사 업무의 중심에 있다는 것을 확인하였다. 이러한 업무를 배제하도록 한 입법자의 결정은 부실한 세무대리 업무를 방지하여 납세자의 권익을 보호하려는 입법목적을 달성하는데 적법한 수단이 아닐 뿐만 아니라 관련된 기본권 주체의 기본권 ‘침해최소성원칙’에 위배한다는 점을 확인하였다. 나아가 세무사의 업무를 형해화하여 세무사 자격을 가진 변호사의 세무사로서의 직업의 자유를 보장한 취지를 상실하게 할 정도에 이르러 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다. 또한 변호사자격 취득 시기에 따른 차별의 관점에서도 다른 자격사(세무사시험합격자, 공인회계사)들과의 차별의 관점에서도 엄격한 비례관계를 인정할 수 없는 위헌적인 차별이 됨을 확인하였다. 끝으로 납세의무자인 국민의 경제생활에 있어 자기결정권의 형태인 세무사선택의 자유에 있어서도 커다란 제한이 발생하여 결국 헌법의 기본권 제한의 한계를 넘어선 위헌적인 입법안이다. 결론적으로, 기재위 대안과 양경숙의원 대표발의안은 세무사법 제6조 등에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정의 취지를 충분히 반영하지 못한 채 위헌적인 내용을 담고 있기 때문에 위에서 언급한 점들을 고려하여 반드시 위헌성을 제거하여야 한다고 생각한다.

생명권의 헌법상 제한원리

최두훈(Choi Doo-Hoon) 중앙대학교 법학연구원 2006 法學論文集 Vol.30 No.1

  What is mankind, and what is the essence of life? These may be the unsolved mystery that mankind has faced ever since humans first roamed the earth. Discussions on brain death and organ transplants, and recent developments in biotechnology have considerably changed the way we viewed mankind in the past. But regardless of how we view it today, the minimum biological requirement for existence remains unchanged: recognizing the need for existence and protection. The law cannot have the final word on human lives. Instead, an earnest effort should be made to consider when protection of life begins and when it is abandoned. Human cloning raises this issue.<BR>  This study discusses the legal problems that arise with respect to Right to Life, human cloning, particularly the issues regarding cloning human embryos.<BR>  The numerous discussions concerning human cloning may be of little significance in some aspects. A legal consideration needs to be based on solid facts for it to be precise, which is why it is often the case where a legal discussion in the past tends to lose color amid the ever-changing reality of biotechnology. Nonetheless, debates on human cloning should start with questions, such as "When does a human life begin?" "What constitutional meaning does human dignity have?" "What legal status does human dignity have with respect to human cloning?" and "What legal rights does a human embryo have?" Beginning with these questions, this thesis discusses in detail whether human cloning will be permitted under the current legal system, and if so, on what grounds and how far it should be permitted.<BR>  human dignity with regard to human cloning. An inquiry into when a human life is perceived to begin will be made in order to examine the legal status of the human embryo, and whether an embryo can be perceived as a human being, and if so, what constitutional rights would an embryo have.<BR>  If the study of human embryos recognizes the embryo as the start of human existence and as the legal subject that possesses dignity and value as a human being, a violation of an embryo"s rights is inevitable. Should an embryo be recognized as a person with basic rights and thus ban all studies on embryos, or could it be recognized as having basic rights but be interpreted differently from a person? These are the questions that are discussed along with legal issues surrounding human cloning.