법정지상권의 인식수준에 관한 실증 연구

차효동,오주용 한국부동산경영학회 2018 부동산경영 Vol.17 No.-

법정지상권의 의식에 관한 요인분석 결과 가장 중요한 요인은 성립요건의 명확성이고, 그 다음은 경매법원의 역할확대, 법정지상권의 취지에 대한 동의, 건물의 성립과 법정지상 권의 존속기간, 지료, 토지와 건물의 일원화, 법정지상권의 보호객체의 순으로 중요도가 제 시되었다. 일반적으로 법정지상권과 관련하여 토지소유자는 토지의 사용·수익 제한에 대하여 건 물소유자를 상대로 건물철거 및 지료청구소송을 제기하게 된다. 이 경우 먼저 법정지상권 성립여부는 모든 후속조치의 기본전제가 된다. 그러므로 법정지상권 성립여부, 즉 명확성 이 1차적인 관심의 대상이 되며, 요인분석 결과에서도 법정지상권 성립여부의 명확성이 가 장 중요도가 높은 것으로 나타났다. 다음으로 경매법원의 역할 확대나, 법정지상권의 취지 에 대한 동의, 건물의 성립과 법정지상권의 존속기간, 지료, 토지와 건물의 일원화, 법정지 상권의 보호객체의 순으로 인식수준이 나타나고 있다. 즉, 법정지상권 성립요건의 명확성 의 요인이 법정지상권과 관련하여 가장 큰 이슈이며, 그 외의 토지와 건물의 일원화, 법정 지상권의 보호객체 등에 대한 관심은 상대적으로 적다고 해석된다. The legislative system of real estate in Korea admits land and building as an independent object of transaction. The superficies is established by the contract for creation of superficies between parties concerned and their registration but the superficies legally naturally established is referred to as statutory superficies. As for the statutory superficies, the Article 366 of the Civil Code provides that “The statutory superficies is established when the mortgage for either of land and the building on it, which belongs to the same owner, is established and then belongs to a different owner by the execution of the mortgage." On the other hand, it t can be said that the admission of the statutory superficies has not a little effect on the landowner, the mortgagee and the like. Hence, this study understood that the efficient use value of land is as important as the public value of protecting the existence of the building on it and attempted to investigate how those factors were associated with each other by clarifying the concept of the building, the object of protection of the statutory superficies, and the requirements for its establishment and making an empirical analysis of the level of perception on it. attempted to enhance the safety of transactions guaranteeing predictability for the statutory superficies and to relieve anxiety about it in the real estate market by highlighting the problem inherent in the statutory superficies and presenting the solution to it.

지상건물의 건축과 법정지상권

지원림(Jee, Won Lim) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

법정지상권의 성립을 전후한 지상건물의 건축을 둘러싸고 논란이 많은데, 법정지상권의 존재이유를 재검토하고 그를 기초로 지상건물의 건축이 법정지상권에 어떤 영향을 미치는지를 살펴볼 필요가 있다. 먼저 법정지상권의 존재이유로 건물철거의 방지라는 공익의 요청과 당사자의 의사 추정의 두 가지를 들 수 있는데, 공익적 고려는 보충적이어야 한다. 즉 당사자 사이에 토지용익에 관한 합의가 있으면 그에 의하고, 그러한 합의가 없더라도 당사자들의 정당한 이익이나 기대를 해치지 않는 범위 내에서 공익이 작동하여야 한다. 그리고 이러한 법정지상권의 존재이유에 기하여 지상건물의 건축이 어떤 영향을 미치느냐를 살펴보아야 하는데, 지상건물이 재축된 경우에 담보가치에 대한 법정지상권의 영향을 고려할 때 구건물을 기준으로 하는 법정지상권이 인정되어야 하지만, 공동저당의 목적인 건물이 재건축된 경우에는 담보가치에 영향을 미치지 않기 때문에 법정지상권이 인정되지 않아야 한다. 한편 관습상의 법정지상권과 관련하여 압류나 가압류가 선행하면 그 효력이 발생할 때를 기준으로 지상건물의 존재요건을 심사하여야 하고, 매매에 의한 경우에는 원인행위시를 기준으로 그 요건을 판단하여야 한다. According to the Korean Civil Code, land and building thereto are separate immovables. Therefore, the right to use the land is inevitable for the existence of a building. Such a right is usually a right of lease, however, the Code also provides superficies. In Korean Society, contrary to the rare and unusual cases regarding the contractual superficies, the statutory superficies, including the customary superficies, is one the most controversy issues in theory as well as in practice. This situation seems to be the result of the insufficient inquiry into the purpose and the legal nature of the statutory superficies. This paper aims to examine the purpose and the legal nature of the statutory superficies. In my opinion, both the public interest, which prevents the demolition of the building, and the presumed will of the parties are the grounds for the statutory superficies. And the appendant nature of the statutory superficies is as a rule to be denied. The construction, which means to build a new building; to extend, alter, or rebuild an existing building; or to relocate a building, of a building may seriously affects the statutory superficies. This article also reviews the effect of the construction to the statutory superficies on the basis of the justification for existence of the statutory superficies, especially as regards reconstruction of a building or a building under the joint mortgages.

민법 제366조의 법정지상권의 성립요건과 개선방안에 대한 연구

전장헌(Jun, Jang-Hean) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.53 No.-

현행민법은 외국의 입법례와는 달리 토지와 그 정착물을 각각 독립된 객체로 취급하면서 우리 민법 제366조는 경매로 토지와 건물의 소유주가 분리 처분된 경우 건물주는 토지에 대한 이용권으로 법정지상권을 인정하여 건물의 철거를 막고 사회경제적 손실을 방지하도록 하였다. 그런데 본조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우”라고만 규정하고 있을 뿐 어떤 경우에 법정지상권이 성립하는지 명확하지 않으며, 특히 저당권 설정 후 소유권이 동일인이 된 경우에 대하여 명확히 규정을 하고 있지 않기 때문에 학설과 판례의 견해가 대립하고 법정지상권의 성립여부에 따라 저당권자와 설정자 그리고 경매절차에 참여하는 매수인 등 사이에 첨예하게 이해관계를 달리하는 문제점이 발생하고 있다 따라서 본 연구에서는 토지와 건물의 법적 구성에 대한 외국의 입법례를 우선 살펴보고 이어서 법정지상권의 성립요건 중 특히 중요한 저당권 설정 후 소유권이 동일인이 된 경우에 대하여 학설과 판례의 견해를 검토함으로써 새로운 해석론을 제시하고 그리고 법정지상권의 성립여부에 따른 새로운 해석론과 입법론적인 개선방안을 연구하였다. 위와 같은 연구결과로 우선 법정지상권의 성립요건 중 ‘저당권 설정 후 소유권이 동일인이 된 경우’에 대한 긍정설의 견해는 통설과 판례의 입장인 처분금지적인 효력인 개별상대효설에 의하여 법정지상권이 성립하지 않기 때문에 ‘압류당시까지’ 동일한 소유자로 되어 있는 경우에 법정지상권이 성립하는 관계로 해석하는 방안을 제시하였다. 그리고 부정설과 판례의 견해는 저당권설정당시로 한정하여 토지와 건물의 소유주가 동일인 일 것을 주장하고 있지만 본 견해는 여러 논거와 정황에 근거하여 타당하지 않기 때문에 압류(경매개시결정등기)당시까지로 연장하는 해석론을 제시하여 가능한 건물의 철거로부터 오는 사회 ? 경제적인 손실을 막는 개선방안을 제시하였다. 마지막으로 법정지상권 성립여부에 따른 관계 등을 고찰하였는데 우선 저당권설정당시 부터 일괄경매청구를 할 당시까지에 토지와 건물의 소유자가 각기 다른 경우에는 법정지상권도 성립하지 않고 일괄경매청구권도 행사 할 수 없기 때문에 철거문제를 해결할 수 없게 되는데, 이러한 경우에는 건물주와 대지저당권자가 일괄경매청구에 동의를 한 경우는 일괄경매를 할 수 있는 관계로 해석을 하는 것이 건물의 철거를 막고 양당사자가 공평하게 보호받을 수 있다는 해석론을 제시하였다. 그리고 위와 같은 해석론에 의하더라도 법정지상권으로 발생하는 문제 등을 근원적으로 해결할 수 없기 때문에 이에 대한 해결방안으로 토지와 건물의 분리처분에 대한 입법론적인 개선방안을 제시하여 법적 안정성과 건물의 철거로부터 오는 사회경제적인 손실을 방지하도록 하였다. The legal superficies that Article 366 in Korean civil code rules of it is to mention the superficies that can be naturally recognized in the terms of law, when land and the ground building that belong to the same owner transfer the right of them to different owner to any circumstances. However, Article 366 of the Civil Code states that due to a foreclosure auction land and building land If it belongs to another owner provisions and be ragoman superficies has been established in court, but that in some cases is not clear. In particular, after mortgage contract When the same person with respect to ownership Because it is not clearly defined and is opposed to the views of doctrine and case law. So, depending on whether the establishment of statutory superficies mortgagor and the mortgagee and the buyer participating in the auction process to the different interests of the problems that have occurred. Therefore in this study, the land and buildings of the legal structure of foreign ilegislation case then take a look at the first, requirements for the establishment of a court of superficies is especially important after the mortgage contract if ownership of the same person about the theory and cases law reviewed. By doing so, about superficies established court to present the new Interpreting according to the court whether or not the establishment of superficies improvement plan by studying Interpreting fairness between the owner and the mortgagee and want to avoid the social and economic losses.

관습법상 법정지상권의 내용과 입법안

김용호 단국대학교 법학연구소 2024 법학논총 Vol.48 No.2

우리나라의 법제에서는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있기 때문에 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 언제나 별개의 부동산으로 거래되고 있으나, 실제에 있어서는 건물은 그 성질상 어느 토지의 이용관계를 수반하게 되므로 동일인의 소유에 속하였던 건물과 토지 중 어느 하나가 매매 기타의 원인에 의하여 그 소유자가 다르게 된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유자로 하여금 토지에 지상권을 취득한 것으로 봄으로써 그 건물의 가치를 유지하게 하려는 것이 관습법상의 법정지상권을 인정하는 근거이다. 그런데, 관습법상의 법정지상권은 성립요건에 있어서 차이가 있을 뿐 법정지상권과 아무런 차이가 없으며, 또 법정지상권도 성립요건을 제외하고는 지상권과 동일하다. 따라서, 관습법상의 법정지상권은 그 성질에 있어서 지상권과 다를 바가 없다. 본 논고에서는 이러한 점을 전제로 하면서 대법원판례를 중심으로 관습법상 법정지상권의 성립 ‧ 내용 ‧ 대항력 및 이전을 검토하고, 마지막으로 관습법상의 법정지상권을 인정하는 판례이론의 문제점에 관하여 검토하려고 한다. 특히, 최근에 와서 관습법상의 법정지상권을 취득한다는 대법원판례가 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지의 여부에 관하여 의문을 제기하는 견해가 대두되고 있음에 비추어 볼 때, 이에 관한 종래의 이론을 다시 검토할 필요성이 있다고 할 수 있다. 따라서, 관습법상의 법정지상권을 하나의 주제로 삼아 비판적으로 연구할 필요가 더욱 커졌다고 판단된다. 따라서, 본 논고에서는 민법학계에서 논의되고 있는 관습법상의 법정지상권의 성립요건 및 인정범위, 공시의 불완전 등을 검토하고, 입법론을 제기하였다. In Korea legislation, land and buildings are treated as separate real estate, so buildings and their land are always traded as separate real estate. In fact, buildings are in nature related to the use of certain land. However, there is only a difference in the requirements of establishment under the common law, and there is no difference from the requirements of establishment, and the legal ground right is the same as the ground right except for the requirements of establishment. Therefore, the legal ground right under common law is no different from the ground right in its nature. In this discussion, we will examine the establishment, content, competitiveness and transfer of legal ground rights under common law, and finally examine the problems of judicial precedence theory that recognizes legal ground rights under common law. In particular, it is necessary to reconsider the existing theory in light of the recent rise in the view that the Supreme Court's judicial precedents to acquire legal ground rights under common law still remain in force as legal norms. Therefore, it is judged that it is more necessary to critically study legal ground rights under common law as one subject. Therefore, in this discussion, the legislative theory was raised by reviewing the requirements for the establishment of legal ground rights under the common law, the scope of recognition, and the incomplete disclosure.

관습법상의 법정지상권에 관한 판례ㆍ학설 및 민법개정(시)안에 대한 검토

강태성(Kang, Tae-Seong)(姜台星) 한국재산법학회 2013 재산법연구 Vol.30 No.3

Ⅰ. 관습법상의 법정지상권은 조선고등법원이 인정한 이래로 지금까지 인정되고 있다. 그런데 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위해서 성립됨에도 불구하고, 판례와 통설에 의하면 이 법정지상권은 그 성립 후에는 건물과는 독립하여 이전되고 소멸한다. 이것은 부당하다. 따라서 이 논문에서는, 시종일관하여 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위하여 인정된다는 것을 중시하면서, 이 법정지상권의 기존 특정건물에의 의존성 강약을 논하고, 이 의존성을 바탕으로 이 법정지상권등기에서의 문제점 및 이 법정지상권에 적용될 이론은 종물이론이 아니라 부종성이론임을 논증한다. Ⅱ. 이 법정지상권의 특정건물에의 의존성 강약에 관하여, 아래와 같은 私見을 제시하였다. 1. 성립에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 건물이 존재하여야만 성립할 수 있다. 이와 관련하여, 건물은 최소한 토지에 대한 원인행위(채권행위. 예컨대, 매매예약이나 매매계약, 대물변제예약 등) 당시 또는 (가)압류 당시(강제경매의 경우)부터 존재하여야 하고, 건물이 미등기이거나 무허가인 경우에도 이 법정지상권이 인정되며, 토지에 대한 원인행위 또는 (가)압류의 당시에 토지소유자가 그 토지에 건물을 건축 중이었고 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 경우에는 이 법정지상권이 인정된다. 2. 존속에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 그 존속함에는 건물에 어느 정도로 의존하는가가 문제된다. 이와 관련하여, 이 법정지상권은 건물이 존재하는 한 존속하고(존속기간), 건물을 제외하고 이 법정지상권만을 처분한 경우에 그 처분행위는 무효이며, 이 법정지상권을 취득한 후 그 등기를 하지 않는 상태에서 건물을 처분하더라도 이 법정지상권은 당연히 변동한다. 그리고 건물만을 양도한다는 특약을 한 후에 그 건물이전등기가 경료된 경우에는, 이 법정지상권은 그 말소등기 없이도 소멸한다. 3. 소멸에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 기존의 특정건물이 멸실되면 당연히 소멸한다. Ⅲ. 지상권등기와 관련하여, 이 법정지상권은 건물과 그 垈地인 토지 가 소유자를 달리하는 시점에 당연히(즉, 그 설정등기 없이도) 성립한다. 그런데 그 성립 후에 그 설정등기를 할 수 있음은 물론이다(민법 제187조 단서). 그러나 그 설정등기의 방법이나 절차에 관해서는 法令및 법원행정처의 등기실무지침서(예컨대, 부동산등기기재례집) 에도 언급이 없다. 그리고 지상권설정등기가 되지 않고 건물이 전전양도된 경우에는, 관습법상의 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하기 때문에, 판례가 인정하는 채권자대위(順次代位)에 의해서는 해결할 수 없다고 하면서, 건물의 최종소유자는 당연히 관습법상의 법정지상권자이고 그 법정지상권에 기하여 현재의 토지소유자에 대하여 지상권설정등기를 청구할 수 있다고 하였다. Ⅳ. 어느 물건이나 권리가 다른 물건이나 권리에 의존하는 경우에, 이에 관한 이론으로는 종물이론과 부종성이론이 있다. 종물이론에 의하면 의존성이 弱하고, 부종성이론에 의하면 의존성이 强하다. 그런데 이 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하므로, 부종성이론으로 해결하는 것이 타당하다. 법무부의 2013년 민법개정시안도 법정지상권의 부종성을 규정한다(제289조의 3 제3항 참조). Ⅴ. 이 논문에서는, 이 법정지상권에 관한 정부의 민법 개정안과 법무부의 민법개정시안을 비판적으로 검토하고, 다음과 같은 개정안(사견)을 제안하였다. 민법 제289조의 3 (법정지상권) ① 토지와 그 정착건물이 경매, 공매, 그 밖에 법률행위가 아닌 사유로 소유자를 달리하는 때에, 그 토지에 그 건물의 소유를 위한 지상권이 설정된 것으로 본다. 저당물의 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시에 토지와 그 정착건물이 동일인의 소유여야 한다. ② 제1항에 의한 지상권은 그 건물이 있는 동안만 존속하며, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. ③ 제1항에 의한 지상권은 건물에 부종하여 변동하고, 건물과 분리하여 처분하지 못한다. ④ 동일한 채권의 담보로 동일인의 소유인 대지와 그 정착건물에 저당권이 설정된 후 제1항의 사유가 생기기 전에 그 건물이 철거되거나 멸실되고 새로운 건물이 신축ㆍ개축 또는 재축된 경우에는, 법정지상권이 인정되지 않는다. Ⅰ。慣習法上の法定地上権は朝鮮高等裁判所が認定して以来、今日まで認められています。ところが慣習法上の法定地上権はもっぱら従来の特定建物の存続のために成立されるにもかかわらず、判例や通説によるとこの法定地上権はその成立後には建物とは別個に移転されて消滅する。これは不当だ。したがってこの論文では、終始一貫して慣習法上の法定地上権はもっぱら従来の特定建物の存続のために認められるということを重視しながら、この法定地上権の従来の特定建物への依存性強弱を論じて、この依存性をもとに、法定地上権登記における問題点やこの法定地上権に適用される理論は從物理論ではなく、附從性理論であることを論証する。 Ⅱ。この法定地上権の特定建物への依存性强弱に関して、以下のような私見を提示した。 1. 成立での依存性として、この法定地上権は建物が存在するときにのみ成立することができる。これと関連して、建物は少なくとも土地に対する原因行為(債権行為。例えば、売買予約または売買契約、代物弁済予約など)当時、又は(仮)差押当時(強制競売の場合)から存在しなければならず、建物が未登記だったり無許可の場合にもこの法定地上権が認められ、土地に対する原因行為又は(仮)差押の当時に土地所有者がその土地に建物を建築中で、建物の規模と種類が外形上予想できる程度まで建築が進展した場合にはこの法定地上権が認められる。 2. 存続での依存性として、この法定地上権はその存続することにおけるは建物にどのくらいに依存するかが問題なっている。これと関連して、この法定地上権は建物が存在する限り存続して(存続期間)、建物を除いてこの法定地上権だけを処分した場合にその処分行為は無効であり、この法定地上権を取得した後その登記をしない状態で建物を処分してもこの法定地上権は当然変動する。そして建物だけを譲渡する特約をした後にその建物移転登記が經了なる場合には、この法定地上権はその抹消登記がなくても消滅する。 3. 消滅での依存性として、この法定地上権は既存の特定建物が滅失されれば当然消滅する。 Ⅲ。地上権登記と関連して、この法定地上権は、建物と"その垈地の土地"が、所有者を異にする時点に当然(つまり、その設定登記がなくても)成立する。ところが、その成立後にその設定登記ができることは言うまでもない(民法第187条但書)。しかし、その設定登記の方法や手続きに関しては韓國法令及び"韓國法院行政処の登記実務手引書(例えば、不動産登記記載例集)"にも言及がない。そして地上権設定登記がされず、建物が転々と譲渡された場合には、この法定地上権は建物への依存性が強いために、判例が認める債権者代位(順次代位)によっては解決できないので、この法定地上権を当然取得した建物の最終所有者(現在の法定地上權者)は、その法定地上権に基づいて現在の土地所有者に対して地上権設定登記を請求することができるとした。 Ⅳ。ある物や権利が他の物や権利に依存している場合に、これに関する理論では從物理論と附從性理論がある。從物理論によると依存性が弱して、附從性理論によると依存性が强する。ところで、この法定地上権は建物への依存性が強いので、附從性理論で解決するのが妥当である。韓國法務部の2013年民法改正試案も法定地上権の附從性を規定する(第289条の3第3項参照)。 Ⅴ。この論文では、この法定地上権に関する韓國政府の民法改正案と韓國法務部の民法改正試案を批判的に検討して、次のような改正案(私見)を提案した。 民法第289条の3(法定地上権)①土地とその定着建物が競売、公売、その外に法律行為がない事由で、所有者を異にするときに、その土地にその建物の所有のための地上権が設定されたものとみなす。抵当物の競売においては抵当権を設定する当時に土地とその定着建物が同一人の所有でなければならない。 ②第1項による地上権はその建物がいる間にだけ存続し、地料は、当事者の請求により裁判所が定める。 ③第1項による地上権は建物に附從して変

관습상의 법정지상권의 공간적 성립범위 및 내용

기세룡 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.2

Although the legal superficies under customary law have performed a function in order to protect the building owners, compared legally in other countries, the scheme does not exist, it has been recognized only in our case law even unlike Japan, so that it was not easy to see the established scope and content and also hard to standardize it. In particular, since it is possible to fight against lands assignee without a registration by the legal superficies under customary law, the rights of the owner who believed the register of the land established legal superficies and acquired the land were violated and the trade safety would be greatly infringed, and there would be many problems in protection of land owners. Thus based on institutional purpose and issues of the legal superficies under customary law, it has the critical mind that it should be different from the case of a contract superficies or the legal superficies on the civil law article 366 on its spatial scope and content. Here, I have analyzed the spatial extent of the legal superficies under customary law by dividing specifically building base, from the road to the entrance of the building, kitchen garden, garden, yard, accessories, parts to equip the building original utility etc. Kitchen gardens and gardens, as well as, in respect to the rest except the part of the yard from road to the building entrance, it has attempted to interpret limitedly the spatial established range, such as that the legal superficies under customary law does not cover in this area, in fact, I had attached a detailed drawing of legal superficies recognized in a court case I handled. Also, if the owner of building established the legal superficies under customary law demolished and built a new building, the legal superficies under customary law would be of course destroyed. In this case, it should not invoke the civil law article 366 as the legal superficies under customary law. Because in the legal superficies under customary law, there is no need to consider the protection of loan holder to determine the value of mortgage that is a main point to consider in the civil law article 366. If the owner of building established the legal superficies under customary law demolished and built a new building, 1) the point that the schematic purpose main- taining the value of the present buildings by the legal superficies under customary law is destroyed, 2) if the above superficies is maintained, there would be occurring complex problems such as whether the sales target would be the building already been demolished or new building in the civil law article 283, therefore, when the building established the legal superficies under customary law is destroyed, naturally the legal superficies under customary law would be also destroyed. In the end, because the legal superficies under customary law is so peculiar institutions of our country, it should develop creatively, but recognizing the problems, it should be limited to interpret in its spatial established extent as well as in its content by the institutional intent limits. 관습상의 법정지상권이 건물소유자의 보호를 위하여 기능하여 왔지만, 비교법적으로 다른 나라에서는 그 제도가 존재하지 않고, 심지어 일본과도 달리 우리의 판례법에서만 인정되어 오다 보니, 그 성립범위 및 내용을 쉽게 알 수 없고, 또 이를 정형화하는 것도 쉽지 않다. 특히 관습상의 법정지상권은 등기를 하지 않더라도 토지양수인에 대하여 대항할 수 있어 이미 그 법정지상권이 성립된 토지의 등기부를 믿고 토지를 취득한 소유자의 권리를 침해하여 거래의 안전을 크게 침해하고 토지소유자의 보호에 많은 문제점이 있다. 이에 관습상의 법정지상권의 제도적 취지 및 문제점을 토대로 그 공간적 성립범위 및 내용에 있어서 약정지상권이나, 민법 제366조의 법정지상권과는 달라야 한다는 문제의식을 갖고 있다. 여기에서 필자는 관습상의 법정지상권이 미치는 공간적 성립범위를 건물의 기지(基地), 도로에서 건물 현관까지의 출입로 부분, 텃밭, 정원, 마당, 종물(從物), 건물 본래의 효용을 갖추는데 필요한 부분 등으로 나누어서 살펴봤다. 텃밭과 정원은 물론이고, 마당 중 도로에서 건물 현관까지의 출입로 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 관습상의 법정지상권이 미치지 않는다는 등 그 공간적 성립범위를 가급적 제한적으로 해석하려고 시도했으며, 실제로 필자가 취급했던 사건에서 법정지상권이 인정된 구체적인 도면을 첨부했다. 또한 관습상의 법정지상권이 성립된 건물의 소유자가 그 건물을 철거하고 신축한 경우 관습상의 법정지상권은 당연히 소멸된다. 이 경우 관습상의 법정지상권의 내용에 대하여 민법 제366조의 논의를 그대로 관습상의 법정지상권에 원용해서는 안된다. 민법 제366조에서 주된 고려사항인 저당권자의 담보가치파악에 대한 보호를 관습상의 법정지상권에서는 고려할 필요가 없기 때문이다. 관습상의 법정지상권이 성립된 건물의 소유자가 그 건물을 철거하고 신축한 경우에는 ①관습상의 법정지상권이 이미 존재하는 건물의 가치를 유지케 하는 것을 목적으로 하는 제도적 취지가 소멸되는 점, ②위 지상권이 유지된다고 할 경우에는 후일 민법 제283조의 지상물매수청구권의 행사시에 매매대상물이 이미 철거된 구건물인지, 신축건물인지, 또 그 매매가격을 구건물을 기준으로 할 것인지, 신축건물을 기준으로 할 것인지 등의 많은 복잡한 문제점이 발생되는 점에 비추어, 관습상의 법정지상권이 성립된 건물이 멸실되면 당연히 관습상의 법정지상권도 소멸한다. 결국 관습상의 법정지상권이 우리나라의 특유한 제도이므로 창조적으로 발전시켜 가되, 이와 같은 문제점을 인식하고 그 공간적 성립범위는 물론이고 그 내용에 있어서도 그 제도적 취지를 한계로 하여 제한적으로 해석되어야 할 것이다.

慣習法上 法定地上權에 관한 硏究

이태철 한국토지법학회 2008 土地法學 Vol.24 No.1

우리와 일본의 법제는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루고 있지만, 일본에서는 관습법상 법정지상권이란 관념을 인정하지 않고 있다. 일본과 마찬가지로 우리나라에서도 동일인에게 속하였던 토지와 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에 건물소유자는 그 건물의 존립기반인 토지에 대하여 지상권, 전세권 등의 토지용익권을 갖지 않는 한 그 건물을 철거할 수밖에 없는가 하는 문제가 발생하게 된다. 토지용익권을 설정하지 않았다고 하여 그 지상건물을 철거한다는 것은 당사자가 의욕하고 있는 법률효과에 반할 수도 있고, 사회·경제적인 측면에서도 큰 손실이 된다. 이와 같은 문제점을 보완하기 위하여 우리 민법은 건물소유자를 위한 법정지상권이라는 권리를 인정하고 있고, 판례는 조선고등법원 판결 이래로 계속해서 관습법상 법정지상권을 인정하고 있다. 관습법상 법정지상권을 인정하였던 중요한 근거 중의 하나는 건물소유자의 개인적인 이익을 보호하기 보다는 건물의 사회·경제적 가치를 종합적으로 고려하여 토지소유권을 제한하였다는 것이다. 이와 같이 관습법상 법정지상권은 구민법 시대부터 판례이론으로 확립되어 현행 민법에서도 관습물권으로 인정되고 있다. 그렇지만 그 이론적 근거에 관한 의문과 성립요건의 불명확, 공시의 불완전으로 인한 선의의 제3자의 손해발생 가능성, 법률관계의 복잡성 등을 이유로 그 타당성에 많은 의문이 제기되고 있다. 관습법상 법정지상권의 분쟁대상인 건물들이 오히려 도시의 미관과 경관을 저해하고, 쾌적한 환경을 위한 도시 재개발과 도심을 정비하는 사업에 더 많은 비용과 시간을 낭비시키는 요인이 되고 있는 오늘의 현실을 감안할 때, 관습법상 법정지상권의 인정근거를 명확히 하고 그 적용도 제한하는 방향으로 해석하여야 한다고 보여 진다. 이 논문에서는 관습법상 법정지상권에 관한 최근의 분쟁사례들을 검토하면서 판례로써 확립된 관습법상 법정지상권을 오늘날에 있어서도 계속적으로 이를 인정하여야 하는가에 대한 문제제기 및 이에 대한 보완책을 제시하고자 한다. 이에 따라 매매, 증여, 약정 공유물 분할 등의 경우에는 사적 자치의 원칙에 따라 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하지 아니하고, 매매·증여 등의 형식을 가장하여 관습법상 법정지상권을 악용하는 사해행위에 대해서는 “법률은 불법에 협력하지 않는다”는 법언에 따라 이를 배격하여야 한다는 결론에 이르게 된다. Although Korean and Japanese laws regard land and buildings as different real estate, the notion of legal superficies under customary laws is not recognized in Japan. Like in Japan, if a piece of land and a building thereon that were owned by a person get to belong to other owners, respectively, in Korea, there occurs an issue whether the owner of the building has to remove the building, or not, unless he/she has a land usufruct such as superficies or Jeonse right (or leasing right), which is the basis on which the building may exist. That a building must be removed because of the absence of a land usufruct may lead to contradiction to the legal effects the parties desire, or may also lead to a big loss in terms of socio-economy. In order to resolve such problems, Korean Civil Law recognizes the legal superficies for the benefits of building owners, and the precedent has continuously recognized legal superficies under customary laws since the judgments by the Joseon High Court. One of the important bases that the legal superficies under customary laws has been recognized was to consider the socio-economic values of buildings globally, resulting in restrictions on the ownership of land, not for the protection on the individual benefits of building owners. As such, the legal superficies under customary laws was established as a theory of precedent in the era of the Old Civil Law, and it is recognized as a customary real right even under the present Civil Law. However, questions about its theoretical basis, uncertainty of formation requirements, the risk of damage to third parties in good faith due to incomplete public notice, and complications in legal relationship bring doubts to its validity. Considering the present reality that the buildings that cause disputes in relation to legal superficies under customary laws impair the aesthetics and views in cities and cause larger costs and temporal loss because of urban redevelopment and improvement projects for more comfortable environments, it is required to clarify the justification of recognizing the legal superficies under customary laws and to reconstruct it into restrictive interpretation in the course of application. This paper will examine the recent dispute cases in relation to the legal superficies under customary laws, review the issue whether or not the legal superficies under customary laws, which was established by precedents should be continuously recognized, and present ways to help solve the issue. In conclusion, this paper presents a scenario that does not recognize the establishment of legal superficies under customary laws in accordance with the principle of private autonomy in the case of sale, donation, and division of contractual common property. Moreover, this paper follows the conclusion that any fraudulent act that abuses legal superficies under the pretense of the form of sale or donation should be excluded according to the legal maxim "the law will not cooperate with illegality".

부동산 법정지상권의 주요쟁점에 관한 고찰

박규태,전해정 한국부동산법학회 2023 不動産法學 Vol.27 No.4

This study was initiated in consideration of issues such as the introduction of statutory superficies and legal superficies under customary law excessively restricting land ownership. Major issues were examined through case studies and literature reveiws on statutory superficies related to 3,761 properties auctioned by the Suwon District Court Seongnam Branch from January 2018 to December 2022, and measures to improve statutory superficies were studied. As a result of the analysis, statutory superficies mainly occur on land, farmland, and forests and do not occur in new buildings such as apartments but most occur in unregistered buildings, unauthorized constructions, and aging houses. To address these issues, first, it is necessary to calculate the remaining period of a building considering its value and determine it as a condition for auction. Second, the application of legal superficies under customary law to unauthorized constructions is unnecessary. Third, there is no need to excessively expand legal superficies under customary law. Fourth, it is necessary to ease the right to claim collective auctions to prevent the demolition of buidlings and facilitate auctions. Lastly, the introduction of a statutory superficies registration order system is needed to enhance the disclosure function of statutory superficies. 본 연구는 법정지상권과 관습법상 법정지상권이 도입되어 지나치게 토지소유권을 제한하는 등의 문제점이 나타나는 점에 착안하여 2018년 1월부터 2022년 12월까지 수원 지방법원 성남지원에서 집행된 매각 물 3,761건과 관련된 법정지상권에 대한 사례연구와 문헌 고찰을 통해 주요 쟁점 사항을 살펴보고, 법정지상권의 개선방안에 관하여 연구하였다. 사례 분석 결과, 법정지상권은 대지, 농지, 임야 등에서 주로 발생하며 아파트 등 신축건물에서 발생하지 않으며, 미등기건물이나 무허가건물, 노후화된 주택 등에서 대부분 발생하고 있는데, 신축건물과 노후화 건물을 같이 취급하여 현실과 많은 괴리가 있는 것을 확인할 수 있었다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 첫째, 법정지상권을 건물의 가치를 고려하여 건물의 잔존기간을 산정하여 매각조건으로 정할 필요가 있으며, 둘째, 무허가건물에 대한 관습법상 법정지상권 제도를 적용할 필요가 없으며, 셋째, 관습법상 법정지상권을 지나치게 확대할 필요가 없으며, 넷째, 일괄경매 청구권을 완화해서 건물의 철거도 방지하고 원활한 경매가 이루어질 수 있도록 하여야 하며, 마지막으로 법정지상권 등기 명령 제도를 도입하여 법정지상권의 공시기능을 강화할 필요가 있다.

건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성부

김상수 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.338

민법 제366조의 법정지상권의 인정 여부는 관련 당사자의 이해관계 나아가 국가 경제와도 밀접히 관련된다. 법정지상권의 인정은 건물소유자에게 유리하고, 반면으로 법정지상권의 불인정은 저당권자나 기타 저당권이 설정된 부동산의 매수인에게 유리하다. 판례와 학설상 동조의 법정지상권의 성립에 관해서는 그 명확성을 기하기 위해 일정한 요건이 부여되어 있다. 그 요건 중 저당권설정 당시의 건물의 존재를 둘러싸고 문제되는 것은, 그 건물이 아직 완성되어 있지는 않지만, 그렇다고 전혀 존재하지 않는 것은 아니고 건축 중인 경우이다. 이에 관해 판례는 대법원의 판례가 일정한 판단기준을 제시하고 있었고, 최근에 이에 관한 하급심재판례가 등장하게 되었다. 본고는 위의 대법원판례와 최근의 하급심법원의 재판례를 비교해 가면서, 건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성립 여부에 관해 연구한 것이다. 최근의 하급심재판례는 저당권설정 당시 건물의 건축 정도가 독립된 건물이라고 할 수 없더라도, 저당권자가 건물의 완성을 감안하고 담보가치를 판단한 것이라면 법정지상권은 성립한다고 해석한다. 학설은 건축 중인 건물을 위한 법정지상권의 성립 여부에 관해서는 거의 언급하고 있지 않지만, 저당권자와 설정자의 합의에 의해 법정지상권이 성립하지 않는다는 입장이 통설이고, 저당권자의 주관적 의사에 의해 법정지상권의 성부가 결정되는 것은 아니라는 해석이다. 그렇다면 건축 중인 건물을 위한 법정지상권을 둘러싸고 중요한 근거로 삼아야 하는 것은 당사자의 주관적 판단이 아닌 외형적으로 판단된 건물의 건축 진척의 정도가 될 것이다. 저당권설정 당시의 건축의 정도를 외형적으로 판단함으로써 객관적으로 명확하게 법정지상권의 성부가 결정될 수 있기 때문이다. 결국 토지에 저당권설정 당시 당해 토지에 건축 중인 건물을 위해 법정지상권이 성립하려면, 지붕이나 벽의 기초가 이루어지고 건물의 규모나 종류가 외형상 예상할 수 있을 정도에 이르고 있는 경우라고 해석해야 할 것이다.

건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 관습상의 법정지상권을 취득하는지 여부 - 대상판결: 대법원 2014.12.24. 선고 2012다73158 판결 -

양형우 전북대학교 동북아법연구소 2017 동북아법연구 Vol.10 No.3

대상판결은 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하지 않는다고 한다. 또한 사해행위의 수익자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에 매수인이 그 지상권을 당연 취득한다고 한다. 이는 상대적 효력설에 따른 당연한 결과이다. 하지만 부동산등기법상 절차상 등기의무자와 등기권리자에 해당 여부는 등기부상 형식적으로 판단하므로, 소유권이전등기가 말소된 수익자를 상대로 경매매수인이 등기신청을 하게 되면 신청이 각하되어 법정지상권을 공시할 수 없게 될 우려가 있다. 채권자취소권은 채무자의 책임재산보전을 위하여 사해행위가 없던 상태로 되돌리려는 것이고, 사해행위 취소판결의 효력은 소송당사자에게만 미치지만, 사해행위 취소에 따른 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다(민법 제407조). 따라서 채권자취소권의 행사에 따라 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되면, 사해행위취소의 효력이 미치는 채권자에 대한 관계에서는 취소권행사 전에 취득한 수익자의 법정지상권은 소멸되고 동시에 채무자가 법정지상권을 취득한다고 할 것이다. 또한 채권자취소권의 행사에 따라 부동산등기부상 토지와 건물의 소유자가 다르게 되면, 사해행위 취소의 효력이 미치는 채권자에 대한 관계에서는 채무자가 관습상의 법정지상권을 취득하고, 경매절차에서 건물을 매각 받은 매수인이 이를 승계하는 것으로 보아야 할 것이다. According to the decision of the Supreme Court 2012da73158 rendered on Dec. 24, 2014, if the land and a building on the ground are transferred together and then due to the exercise of an obligee’s right to revocation of fraudulent transfer, and if only the transfer of building is revoked, and thus if the registration of ownership transfer in the name of a beneficiary is canceled, it does not fall under the category of requirements for the establishment of customary statutory superficies that ‘the land and a building on the ground belonging to the ownership of the same person are to be owned individually by two different owners for the land and a building, respectively due to purchase and sale, etc.’ In addition, if a beneficiary of fraudulent act acquires the statutory superficies as the owner of a building, and then if the building is sold in the auction procedure after the registration of ownership transfer in the name of a beneficiary is canceled due to the exercise of an obligee’s right to revocation of fraudulent act, the buyer shall justly acquire the statutory superficies. However, according to the procedure specified in the Real Property Registration Act, whether a person is an obligor for registration or an obligee for registration is determined formally based on a register, therefore if a buyer in the auction applies for registration against a beneficiary for whom the registration of ownership transfer is canceled, the application is dismissed to make the public notice for customary statutory superficies impossible. An obligee’s right to revocation of fraudulent act is to return to the state where there was no fraudulent act for the purpose of preserving the liability property of the obligor, and the decision for revocation of fraudulent act is valid only for the litigant parties while the restoration to original state due to revocation of fraudulent act is valid for the benefits of all obligees. Therefore, if the registration of ownership transfer in the name of a beneficiary is canceled due to the exercise of an obligee’s right to revocation of fraudulent act, the statutory superficies of a beneficiary acquired before the exercise of an obligee’s right to revocation of fraudulent act shall lapse and an obligor shall acquire the statutory superficies at the same time in the relation with an obligee for whom the revocation of fraudulent act is valid. In addition, if the owner of land is not the same as the owner of building in the register of real property due to the exercise of an obligee’s right to revocation of fraudulent act, it is reasonable that an obligor should acquire the customary statutory superficies in the relation with an obligee for whom the revocation of fraudulent act is valid and the buyer who bought a building in auction procedure should succeed to the customary statutory superficies.