約款의 解釋과 例文解釋

박찬주 아주대학교 법학연구소 2008 아주법학 Vol.2 No.1

法律行爲의 解釋이란 당사자의 意思表示및 행위의 全趣旨로부터 법률행위 의 내용을 명확히 하여 당사자가 어떤 법률효과를 발생시키려는 것인가 라는 점을 확정하는 規範的作業을 말한다. 법률행위해석을 위한 방법으로는 보통 自然的解釋, 規範的解釋및 補充的解釋의 세 가지를 들고 있다. 법률행위 해석에 있어서 특히 문제가 되는 것은 계약서가 不動文字의 형태로 인쇄된 경우이다. 필자가 이 글에서 주장하고자 하는 논지중 중요한 것은 다음과 같 다. 첫째는, 有效解釋의 原則이 법률행위해석의 당연한 결론은 아니라는 점이 다. 유효해석의 원칙은 개별당사자의 의사표시의 해석에 있어서는 당연하지 만, 청약과 승낙이라는 두 개의 의사표시가 합치되어 성립하는 경우에는 법 률행위를 해석하는 자의 해석에 임하는 기본태도는 법률행위의 당사자가 해 석자가 형성하고자 하는 假定的意思나 보충된 법률행위의 내용을 법률행위 의 당사자가 그 당시에 알고 있었다면 그 법률행위의 형성에 나아갔을 것인 가 하는 점에 초점을 맞추어야 하는 것이다. 그리고 표의자가 가정적 의사와 보충된 내용에도 불구하고 법률행위로 나아갔을 것이라는 점에 대한 확신이 설 때, 유효해석의 원칙이 적용되어야 한다는 점이다. 둘째는, 진정성립이 인정된 처분문서는 그 내용을 계약내용으로 삼는다는 합의가 있었던 것으로 추정하는 판례의 법리는, 약관규제법이 시행된 후에도 사업자가 명시의무 및 설명의무를 이행한 것을 전제로 그대로 적용된다는 점 과, 완결조항이 포함된 계약서에서 완결조항 자체가 개별적으로 교섭되어 삽 입된 경우에는 약관의 내용에 대해서 명시의무 및 설명의무가 이행된 것으로 보아야 한다는 점이다. 셋째는, 약관규제법의 적용을 받지 아니하는 계약서에 기재된 부동문자를 例文이라고 하는 경우에 예문은 두 가지의 의미가 포함된다. 계약체결에 앞 서서는 단순한 계약의 초안에 지나지 아니한다는 의미에서 예문에 해당하지 만, 계약이 체결되었으나 계약에 편입되지 아니한 조항은 삭제되었어야 하는 데도 삭제되지 아니한 채 남아 있다는 의미에서의 예문이다. 이 경우에 예문을 적용하지 아니하였다고 하더라도 이를 修正解釋이라고 불러서는 아니 된다. 이러한 필자의 주장은 논란이 예상되는 부분이라 할 수 있다. 동료교수님 들의 많은 논의를 기대한다.

행정행위의 해석에 관한 소고

남하균(Nam, Ha-Kyoon) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.47

법률 해석론은 법학일반이론에서, 사법상의 법률행위 해석론은 민법학에서 기초적인 주제로 강조되고 있는 데 반하여 행정행위 해석에 관한 논의는 찾아보기 힘들다. 행정행위에 추상적이고 불분명한 표현이 있을 때 해석을 통하여 확정된 의미내용에 따라 행정행위의 효력이 발생하게 된다. 또한 행위의 법적 성격이 해석으로써 확정된다. 비록 ‘해석’이라는 쟁점으로 부각되지는 않았지만 행정법학의 곳곳에서 개별적인 주제로서 논의되어 온 것이 적지 않다. 행정쟁송의 대상적격으로서 처분성 인정여부, 행정행위의 취소 또는 철회 여부, 부관의 성질 판명, 후행처분이 선행처분에 미치는 영향 등이 그것이다. 행정행위는 법률의 틀 안에서 그를 집행하는 성격을 가지는 만큼 행정행위의 해석은 곧 법률 해석의 문제로 해소되는 경우가 많다. 그렇더라도 행정법학 전반의 개별 주제들을 아우르는 행정행위의 일반적 해석 방법론을 시론적으로 모색해볼 의미가 있을 것이다. 먼저, 기존의 법률 해석론 및 법률행위 해석론을 간략히 살펴보고 행정행위 해석과의 차이를 비교하였다. 상대방 있는 행정행위는 일반적 효력을 발생하는 법률과 달리, 그 해석이 구체적 사례에 고유한 사정에 따라 달라질 수 있는 개별적 성격을 띤다. 이 점에서는 쌍방적 구조를 공유하는 법률행위의 해석에 접근한다. 행정행위의 해석은 법률행위의 해석과 그 방법적 측면에서 크게 다르지 않을 것이다. 다만, 당사자의 실제 의사를 최대한 실현시킴으로써 사적자치의 이념을 지향하는 사법상의 법률행위 해석과 달리, 탈주관적인 공동체 이익을 지향하는 행정행위에서는 표의자인 행정청의 실제 의사에 결정적인 중요성을 부여할 수 없는 객관적 성격이 보다 강하다고 볼 수 있다. 다음으로, 행정행위의 해석 기준에 관한 판례를 유형별로 살펴보고 분석하였다. 대법원은 문언중심의 해석 원칙에 입각하여, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 그 문언에 따라 처분의 내용을 해석하되, 처분서의 문언만으로는 불분명한 경우에는 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 그 처분의 내용을 해석할 수도 있다고 본다. 서면주의를 취하는 행정행위의 해석이 문언에 따라 이루어져야 하는 것은 당연한 것이고, 일방적 규율로서의 행정행위의 성격상 문언중심원칙은 법률행위 해석에서보다 더 강조되어야 할 것이다. 판례는 신청에 대하여 행해진 행정행위는 처분 자체뿐 아니라 상대방의 신청행위 등의 문언 내용과 함께 행정행위의 목적, 행정행위가 행하여진 경위, 당사자들의 이해관계 등을 종합적으로 참작하여야 한다고 한다. 특히 신청에 대한 거부처분은 행정청의 적극적인 내용 구성이 없고 신청내용에 의존하기 마련이므로, 그 해석은 신청행위까지 아울러 대상으로 하여야 할 것이다. 그밖에 사례 검토와 기존의 법률 및 법률행위 해석론을 바탕으로 간략하게 행정행위 해석방법을 정리해보았다. While the legal interpretation theory is emphasized in the general theory of law and also the interpretation of private legal act as a basic theme in the civil law, the interest in the interpretation of agency action has been rare. The purpose of this study is to explore the methodology that is unique to the interpretation of agency action. The administrative act has the nature to enforce the law within it"s own framework, and the opinion of the administrative office is often limited to reproducing the effects specified in the law in specific cases. As results of examining each precedent, we can find several characteristics of the interpretation of agency action. First, there are not many instances in which interpretation of agency action is an issue. This is because, as seen from the beginning, the agency action has the character of law enforcement, and the intention of the administration is not created by various contents. On the other hand, unlike the interpretation of private legal act, the Supreme Court precedents in interpreting the agency actions consider the agency or the other party"s intention, but does not put the exploration for it as an explicit interpretation goal. It is also possible that there is a perception of the characteristics of administrative law relations, which have a strong objective character. Finally, in the case of the interpretation of the administrative act, there are many cases where interpretation results are diverted not only between the agency and the other party but also between the courts. This is different from legal interpretation. If the general proposition of the interpretation of the law is established, there is not much doubt about its application. On the contrary, It seems hard to expect to improve the general proposition of the case or to elicit any more new proposition. It is also difficult to predict the outcome of each case because the individuality of each judge plays a large role. Therefore, it would be required to seek a practical operating system such as a way to clarify the text of the disposal letter from the front line administration and to make it cross-chek between the persons in charge and confirmation of the legal department so that there is less possibility of a dispute.

위헌법률심사의 본질과 한정위헌

전상현(Sanghyeon Jeon) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.2

헌법재판소는 1991. 4. 1. 89헌마160 사건에서 한정위헌을 선고한 이래 2013. 5. 31.까지 모두 41건의 한정위헌결정을 선고하였다. 대법원은 명시적 또는 묵시적으로 한정위헌의 효력을 인정하기도 하였으나 대체로 한정위헌의 효력을 부인해 왔으며, 최근 들어서는 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결에서 명시적으로 한정위헌의 효력을 부인하였다. 위헌법률심사의 본질은 "규범통제"이다. 규범통제는 서양의 전통적 법사상이었던 "고차법 사상"과 "헌법의 우위" 관념에 기초한 것으로, 상위규범(헌법)에 위반하는 하위규범(법률)의 효력을 부인하는 것이다. 위헌법률심사의 본질을 "규범통제"로 보지 않고 "입법부에 대한 통제"로 보는 견해가 있으나 이는 입법부 이외의 영역에서 발생하는 헌법과 법률의 규범충돌을 위헌법률심사의 대상에서 제외시킨다는 문제점이 있다. 위헌법률심사의 대상이 되는 법규범으로서의 법률은 "법전 위의 문자" 그 자체가 아니라 "법률해석"에 의해 파악된 "법률의 의미"이다. 규범으로서의 "법률", "법률의 의미", "법률해석"은 모두 동의어(同義語)다. 법률의 의미를 확정하는 법률해석의 권한은 사법권을 담당하는 법원에 속하므로 최종적인 법률해석권은 최고법원인 대법원에 속한다. 그런데 법원이 법률해석권과 함께 위헌법률심사권도 가지고 있는 경우라면(예컨대 미국헌법) 법원의 "합헌적 법률해석"은 곧 그 법률해석의 결과가 최종적으로 합헌이라는 판단까지도 포함하는 것임에 반해, 우리 헌법에서와 같이 위헌법률심사권이 헌법재판소에 부여된 경우 법원의 법률해석은 법률의 의미를 확정시키는 의미를 가질 뿐, 그와 같이 확정된 법률의 의미가 헌법에 위반되는지 여부는 헌법재판소의 판단에 맡겨져 있다. 한정위헌을 둘러싼 대법원과 헌법재판소의 대립은 법률의 해석에 관한 다툼이 아니라 헌법의 해석에 관한 다툼이다. 동일한 법률해석에 대해 헌법재판소가 위헌이라고 선언하였음에도 불구하고 대법원은 여전히 합헌이라고 주장하는 것이기 때문이다. 이것은 대법원이 법률해석권의 행사를 넘어 스스로 위헌법률심사권도 행사하겠다는 것에 다름 아니다. 한정위헌은 법률규범 중 위헌인 부분을 특정하여 그 부분에 대해서만 위헌임을 선언하는 결정으로, 법적 공백의 방지에 기여하고, 구체적 규범통제에도 부합하는 결정형식이다. 한정위헌은 위헌인 범위를 한정하는 것일 뿐 그 본질은 위헌결정이므로 위헌결정으로서의 완전한 효력을 갖는다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결은 한정위헌의 효력을 부인하고 있으나 그 이유로 제시된 근거들은 위헌법률심사의 본질, 법률과 법률해석의 의미, 합헌적 법률해석과 위헌법률심사권의 관계 등에 관하여 타당하지 못한 견해에 기초한 것들로서 설득력이 없다. The Constitutional Court has rendered 41 decisions of 'limited unconstitutionality'. Although there are a few cases in which the Supreme Court, implicitly or explicitly, complied with the decisions of limited unconstitutionality, the Supreme Court has argued that limited unconstitutionality decision could not bind on ordinary courts. The substance of constitutional review of statutes is reviewing lower norms(statutes) by higher norms(constitution). The argument, that the substance of constitutional review is to control the legislative department, leads to overlook review of statutory norms which exist outside the legislative fields. The meaning of provisions of a statute, which is object for constitutional review, can be taken by interpretation of the provisions. In the context of constitutional review, "a statute", "meaning of the statute", "interpretation of the statute" are synonyms. Even though the power to interpret statutes is granted to ordinary courts, and the power will be exercised by the way of conforming with the Constitution, the constitutionality of the meaning of the statutes, which is interpreted by the ordinary courts, can be reviewed by the Constitutional Court which is invested the power to review the constitutionality of the statutes. This is different from the U.S. judicial system, in which the ordinary courts have the both power to interpret statutes and to review the constitutionality of the statutes, and the Supreme Court has final authority to decide the meaning and the constitutionality of the statutes. The decision of "limited unconstitutionality" is to cut off the unconstitutional part of a specific provision and let the constitutional part remain valid. In this respect, it is a very useful type of decision. It is just an decision of unconstitutionality, not a third type of decision, so-called modified decision. It just identifies the unconstitutional area of a specific provisions of statutes. Recently, the Supreme Court ruled again that the limited unconstitutionality decision can not bind the ordinary courts. But the reasoning of the Supreme Court's judgment does not offer sound grounds, because the Supreme Court failed to understand the "substance of constitutional review of statutes", the meaning of "interpretation of statutes" and "interpretation of statutes in conformity with the Constitution".

법해석과 법률가: 「법말씀론」의 해석학적 반성

강희원 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.3

In diesem Aufsatz ist es über die Rolle der Juristen in der Auslegung des Gesetzestext under einer hermeneutuschen Betrachtung gehandelt worden. Was ist grundsätzlich die Gesetzauslegung? Gewöhnlich von der Juristen gesagt, die Auslegung des Gesetzes sei eine Rechtsfindung in einem rechtlichen Streit. Was sei doch die Rechtsfindung? Ist die eigentlich nicht eine Rechtserfinfung, die von der Juristen von dem Gesetzestext her anders gemacht würde ? In diesr Abhandlung ist also eine vielseitige Untersuchung auf die Gesetzesauslegungshandlungen der Juristen dargelegt, wie folgt: Vor allem ist die Hermeneutik, die eine Theorie der Interpretation von Texten und des Verstehens ist, kurz, aber überzeugend dargelegt, um eine philosophische Gesicht über die Textauslegug anzunehmen. Zweitens, sind der Einfluß des subjektive Interesse des Ausleger auf die der Gesetzauslung und die Unbestimmtheit der Sprache hinderlich gegen richtige Rechtsfindung als die Grundprobleme in der Gesetzauslegung bemerkt. Drittens, von diesen Untersuchungsergebnisse aus, ist die Rolle der Juristen in einer Rechtsprechung aufgrund der richtigen Auslegung des Gesetzestext kritisiert. Zum Schluß, der heutigen wirklichen Stand der juristischen Erziehungen in der uiversitärer Ausbildungsgang für Juristen nämlich, Law School, wie man in Korea zu sagen pflegt, ist recht plastisch hervorghoben und einer Kritik unterzogen geworden, weil sie der einen große Wert auf die Kunst für Gesetzestextinterpretations legen, und die subjektiven politischen und ideologische Vorhaben von Juristen als den Subjekten der Auslegung des Gesetzestext verhüllen können. Und dann ist es betont gewordn, daß es erförderlich sein wird, eine kritisch-soziolischen Methodologie für die Vorjuristen in den juristischen Ausbildungsgang aufzunehmen, um Juristen selbst sich ihre subjetiven Einflusse der politschen, wirtschaftlichen und gesellschaflichen usw. Interesen auf die Gesetzestextauslegung erkennen zu können, und ihre eigene Verantwortungen für ihre soziale Rolle und Funktionen bewußt sein zu konnen. 이 글은 법해석에 있어서 법률가의 역할에 관한 문제를 다루고 있다. 먼저 「해석」에 관한 철학적 문제를 본격적으로 취급하고 있는 「해석학」에 대해서 간단히 살펴보고, 다음에 법률해석의 문제로서 해석의 주체인 해석자의 인식문제와 해석의 대상인 언어의 문제를 언급한 후에, 그것을 전제로 해서 법률의 해석에 있어 법률가의 역할을 비판적으로 논의하고 마지막으로 실정법의 해석에 치중하면서 그 뒤에 법률가 자신의 가치지향을 은폐시키고 있는 현재 우리나라 법학교육의 문제점을 지적하고 법률가가 그 자신의 역할을 인식하고 드러낼 수 있는 사회학적 또는 법사회학적 방법의 교육의 필요성을 강조하고자 한다. 법해석(Rechtsauslegung)이란 무엇인가? 통상 법률가들은 법해석이 <법발견(Rechtsfindung)>이라고 한다. 그러면 법발견이 무엇인가? 그것은 법률가에 의한 <법발명(Rechtserfingung)=입법>이 아닌가? 그렇다면 한다면, 법의 발견과 법의 발명에는 어떠한 차이가 있을까? 그것을 법발견이라고 하든, 법발명이라고 하든 간에, 양자가 모두 새로운 법을 창조한다는 점에 있어서는 차이가 있을 수 없다. 법의 해석은 통상 법의 규범적 의미내용을 구체적인 사건에 부합할 수 있도록 파악하는 것이라고 말할 수 있다. 동시에 또한 법의 해석은 현재에 있는 규범적 의미내용을 인식하는 것만이 아니라 장차 있어야 할 규범적 내용을 탐구하고 확정하는 것이라고 말할 수 있다. 그렇지만, 예컨대, 그렇다고 하더라도, 법률의 규범적 의미내용을 탐구하는 작업은, 당해 법률이 제정된 이후에 그것이 적용될 구체적인 상황변화에 따라 다면적으로 이해될 수 있기 때문에, 경우에 따라서 상당히 복잡한 의미조작과정을 수반한다. 행위의 성질적인 측면에서 볼 때, 법의 해석과 법의 형성 사이의 한계에 대하여 논란이 심하다. 이들 구분의 기준은 대체로 법률문장을 이루고 있는 기호로서 언어의 가능한 의미에서 찾을 수 있다. 형식적인 차원에서조차 법의 해석과 새로운 법형성의 구분을 가장 애매하게 만드는 것이 법률흠결의 경우이다. 법률에 흠결이 있는 경우에 해석에 의한 보충은 새로운 법의 형성을 의미한다. 그렇지만 법률해석은 법률의 「밖에서 안으로의 의미부여」라는 점에서 그 본질이 있다는 것을 알 수 있다. 그래서 법률의 해석은 법의 발견이자, 동시에 법의 발명인 것이다. 「법해석학(Rechtsauslegungslehre)」이, 그것의 과학성은 일단 별개의 문제로 하더라도, 하나의 체계적인 「학(學)」으로서 존립하기 위해서는 적어도 일정한 전제가 충족되어야 한다. 예컨대 어떤 나라에 절대전제군주가 있고, 그가 뜻하는 바가 그대로 곧바로 국민에 대하여 법이라고 한다면, 그 나라에는 법률가가 연구해야 할 법학, 즉 학문으로서 「법해석학」은 절대로 성립할 여지가 없다. 가령 이러한 절대전제군주가 정립한 법전이 있었다고 하여도, 이 법전의 법조항에 대해 법률가가 이러쿵저러쿵 그 해석을 논의하는 것 자체는 그 절대군주를 모독하고 그의 법의 권위를 경시하고 폄하하는 것으로 될 것이다. 또 이 절대군주 자신도 자기 법전의 해석에 대해 이러쿵저러쿵 힘들게 연구해야 할 필요가 없을 것이다. 왜냐하면 그 자신이 과거에 그가 만든 법전에 대해 전혀 구속을 느끼고 있지 않을 것이고, 또 그가 그것을 자의적으로 해석하더라도 그것도 또한 국민에 대해서는 법으로서의 권위를 가지고 있...

합헌적 법률해석과 재산권에 대한 해석

이부하(Lee, Boo-Ha) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.45 No.-

법률이하의 법규범의 내용적 규정을 목적으로 하는 헌법지향적 법률해석과 다양한 해석가능성 중에 판단을 목적으로 하는 합헌적 법률해석간의 해석방법상 차이를 인식할 수 있다. 합헌적 법률해석의 이론적 근거로서 법률의 합헌성 추정, 법질서의 통일성, 법규범유지의 원칙은 이론적인 문제점이 있다. 합헌적 법률해석의 한계로는 첫째, 합헌적 법률해석은 법규정의 문구의 범위내에서 이루어져야 한다. 둘째, 입법자의 기본적 결정, 평가 그리고 이를 통해 추구하는 법률의 목적에 저촉되어서는 안된다. 헌법은 법률에 비해 효력상의 우위를 인정받지만, 헌법상 재산권의 해석에 있어서 법적 자료로는 공법적 및 사법적 규정의 양자를 종합적으로 인식해야 한다. 또한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 형성하기도 하고 재산권을 제한하기도 하는 양자의 기능을 한다. Eine Norm des einfachen Rechts ist nach allgemeiner Ansicht verfassungskonform auszulegen, wenn mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen, von denen mindestens eine zu deren Verfassungsmäßigkeit, mindestens eine andere zu deren Verfassungswidrigkeit führen würde. Damit stehen drei Voraussetzungen der verfassungskonformen Auslegung fest: Erstens muß die auszulegende Norm mehrdeutig sein. Zweitens muß die Norm in mindestens einer möglichen Auslegung gegen die Verfassung verstoßen. Eine verfassungskonforme Auslegung kommt nicht in Betracht bei Rechtsnormen, die zwar mehrdeutig, aber dennoch in jeder möglichen Auslegung verfassungskonform sind. Drittens muß die Norm in mindestens einer möglichen Auslegung verfassungskonform sind. Die Forderung der verfassungskonformen Auslegung, dass ein Gesetz nicht für nichtig erklärt werden dürfe, solange es eine Möglichkeit gibt, das Gesetz verfassungsgemäß auszulegen, resultiert aus dem normerhaltenden Prinzip. Als normerhaltendes Prinzip dient die verfassungskonforme Auslegung berechtigterweise der Wahrung gesetzgeberischer Intentionen. Dieser Versuch, die vom Gesetzgeber erlassenen Gesetze durch die verfassungskonforme Auslegung möglichst aufrechtzuerhalten, ruft die Einschränkung der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Verfassung hervor. Obwohl die Vorteile der Normerhaltung durch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht unterschätzt werden dürfen, kann die verfassungskonforme Auslegung die Aufrechterhaltung einer Norm nicht legitimieren. Die verfassungskonforme Auslegung ist in Einklang mit dem überwiegenden Sprachgebrauch als Folge der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle dargestellt, ebenso, wie die Befugnis zur Normenkontrolle gewissermaßen kraft Sachzusammenhangs die Kompetenz vermittelt, die betroffene Norm auszulegen. Diese Kompetenz beruht jedoch weniger auf der Notwendigkeit vorgängiger Ermittlung des Inhalts der Norm.

法律行爲解釋方法으로서 自然的 解釋과 規範的 解釋 檢討

이동형(LEE, Dong-Hyong) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.132

법률행위해석이란 법률행위의 내용·의미를 밝히는 것 또는 이를 확정하는 것을 의미하며, 이는 좁은 의미의 법률행위 해석(단순해석 또는 밝히는 해석)과 보충적 해석으로 나누어진다. 좁은 의미의 해석방법을 자연적 해석과 규범적 해석으로 구분하여 설명하는 것이 최근의 일반적인 경향으로 보인다. 이러한 분류방법 중에는 첫째 자연적 해석은 표시행위에 관하여 쌍방의 이해가 일치하는 경우의 해석방법으로, 규범적 해석은 그 이외의 경우의 해석방법으로 나누는 견해와, 둘째 자연적 해석은 표의자의 내심의 효과의사를 밝히는 해석방법으로, 규범적 해석은 의사와 표시가 일치하지 아니하는 경우의 해석방법으로 나누는 견해로 나누어진다. 규범적 해석방법에 관해서는 모두 상대방(수령자)의 시각에서 행해지는 해석이라고 한다는 점에서는 공통된다. 본 논문에서는 국내의 학설을 중심으로 자연적 해석과 규범적 해석의 개념 및 기준에 대해서 검토하였다. 자연적 해석 및 규범적 해석 개념의 인정 및 그 구별은 의사표시이론 및 법률행위해석의 대상·목적을 무엇으로 볼 것인가 하는 것과도 연관이 있으나, 결론적으로 법률행위해석은 법률행위 또는 의사표시 그 자체가 갖고 있는 객관적 의미를 밝혀 확정하는 것이라고 보아야 하며, 표의자의 ‘내심의 효과의사’ 또는 ‘진정한 의사’를 밝히는 것은 아니라고 보아야 한다. 내심의 의사는 법률행위의 해석을 위한 기준 또는 보조자료나 참고 자료로서의 역할을 하게 될 뿐이라고 할 것이다. 법률행위해석이 내심의 의사를 밝히기 위한 것이 아니므로 자연적 해석을 해석방법의 하나로 보는 것은 타당하지 않은 것으로 보인다. 그리고 표시행위에 관하여 당사자 쌍방의 일치하는 이해가 있는 경우 그에 따라서 해석하는 것 또는 오표시 무해의 법리에 따른 해석방법은 해석의 방법이라기보다는 해석 과정에서 당사자 쌍방의 이해가 일치한다는 사실이 밝혀진 경우 그에 따라 법률행위가 성립한 것으로 보는 것이므로 이를 독자적인 해석방법이라고 보는 것은 타당하지 않다. 또한 규범적 해석방법에 관해서 보면, 내심의 효과의사와 표시행위가 일치하지 아니하는 경우에는 법률행위해석이 문제되는 것이 아니라 의사와 표시의 불일치의 문제로서 착오, 사기?강박 등의 문제로 다루어야 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 법률행위해석이 필요하다고 할 수 없으므로 이러한 해석방법이 별도로 필요하지 않다고 생각된다. 결론적으로 법률행위해석은 법률행위(표시행위)의 의미 또는 내용을 객관적?합리적으로 확정하는 것으로서 이를 위해서 법률행위 당사자가 달성하고자 한 목적, 법률행위를 전후한 사정, 관행, 관련법규 등을 고려하는 것이라고 보아야 하며, 법률행위해석의 방법으로서 자연적 해석과 규범적 해석이라는 개념을 인정할 필요는 없다. Interpretation of legal acts is to make clear or to decide the contents or the meaning of a Juristic Act. Narrow interpretation (a simple interpretation or a clear interpretation) and supplementary interpretation are two prominent examples of interpretation of juristic acts. This essay focuses on issues related to narrow interpretation. Regarding narrow interpretations, many scholars say that there are two ways by which an act is interpreted: natural interpretation and normative interpretation. For some scholars, natural interpretation is the way of interpretation under the principles of "falsa demonstratio non nocet" as an applicable and normative interpretation of the way that other cases are interpreted. For others, natural interpretation is to make real intention of agents clear, whereas normative interpretation is the way that is to deal with intention and declaration of intention. However, it is true in both perspectives that normative interpretation should be used when intention and declaration do not coincide. In this article, I examine concepts and standards of the two methods of interpretation, the natural and the normative. Interpretation of legal acts is not for construing intention of agents but for determining objective meanings of a legal act itself. Intention in the context of natural interpretation must stop at providing supplementary measures. Hence, the idea of natural interpretation that interpretation is to study the real intention of agents is not proper. Moreover, the proper way to examine the foundation of "falsa demonstratio non nocet" is not through interpretation, but through a presumption that both parties’ intentions are to be made clear through the course of interpretation. For proponents of normative interpretations, when the intention and declaration of the doers do not coincide, we need not interpret legal acts, but should rather attempt to solve it as a problem of discords, by understanding the meaning of the doers’ intentions and declarations according to Article 109 or 110 of the Civil Act. The ultimate purpose of interpreting a legal act is to make it clear. It is to determine the meaning of the legal act from the standpoint of a third party. When making such decision, we should take several factors into consideration, including: the purpose that parties want to attain, circumstances in which a legal act takes place, the customs of the time, and related regulations. Therefore, we do not need to distinguish between natural or normative interpretations.

민법의 해석에서 법윤리적 근거의 고려

이성범 서울대학교 법학연구소 2024 서울대학교 法學 Vol.65 No.2

Das Gesetz legt seinen Inhalt nicht vollständig selbst dar. Die primäre und wichtigste Aufgabe der Gesetzesauslegung besteht darin, den Inhalt des Gesetzes und seine normative Bedeutung zu erfassen. Selbst wenn der Gesetzesinhalt aus einer wörtlichen oder auf Gesetzgebungsmaterialien basierenden Perspektive recht gut erkannt werden kann, wird dennoch die Auslegungsmöglichkeit als impliziter und potenzieller Gesetzesinhalt vorgeschlagen und erneut in Frage gestellt. Insbesondere das Bürgerliche Gesetzbuch, das viele offene und wertbehaftete Tatbestände sowie Prinzipien enthält, bietet Raum für eine Vielzahl von Auslegungsmöglichkeiten. Der Grund, warum implizite Gesetzesinhalte ständig problematisch sind, die nicht vollständig aus einer wörtlichen Erklärung oder formal-logischen Deduktion abgeleitet werden können, liegt darin, dass die Gesetzesauslegung nicht vollständig von der Gesetzesanwendung auf konkrete Interessenslagen getrennt werden kann. Das heißt, als wichtige Begründungsweise der rechtlichen Praxis weist man darauf hin, dass etwas in den Gesetzen geschrieben steht, was seine rechtlichen Schlussfolgerungen rechtfertigen kann. Die Berücksichtigung dieser Anwendungssituationen in der Gesetzesauslegung führt dazu, dass nicht nur der explizite Gesetzesinhalt, sondern auch der Zweck oder das Ziel des Gesetzes als verschiedene Rechtfertigungsgründe für den Gesetzesinhalt erforscht werden. Demnach konzentriert sich die Gesetzesauslegung nicht nur auf das, was im Gesetz ‘geschrieben steht’, sondern auch auf das, was als Inhalt des Gesetzes ‘innerlich beabsichtigt oder gedacht wird’, und begegnet hiermit direkt der möglichen Asymmetrie zwischen den beiden. Insbesondere im Hinblick auf Letzteres können der Zweck des Gesetzes oder rechtsethische Prinzipien berücksichtigt werden, um den Gesetzesinhalt zu erfassen. Dabei wurde die objektiv-teleologische Auslegung herangezogen, wobei vorausgesetzt wird, dass jedes Gesetz grundsätzlich das Bestreben enthält, eine der Sache angemessene Lösung zu finden. So beruht die Erkenntnis des Gesetzesinhalts auf dem objektiven Gesetzeszweck, nämlich der Rechtssicherheit und der gerechten Konfliktlösung, sowie der Optimierung der Berücksichtigung der jeweiligen Interessen. Jedoch kann diese Auslegungsmethode verschiedene Fragen aufwerfen. Vor allem kann der objektive Zweck des Gesetzes zu abstrakt sein, sodass subjektive Werturteile des Interpreten in die Gesetzesauslegung eingeschaltet werden. So können die hier berücksichtigten rechtsethischen Wertungen zu einer übermäßigen Ethisierung des Gesetzes oder der Gleichsetzung des Gesetzesinhalts mit der praktischen Vernunft führen. Daher scheint eine Überprüfung des Umfangs notwendig, inwieweit rechtsethische Argumente in der Gesetzesauslegung berücksichtigt werden können; d. h. der Erkenntnisbereich rechtsethischer Argumente als Gesetzesinhalt. Die vorliegende Arbeit basiert auf einem solchen Problembewusstsein und versucht, eine methodologische Perspektive über die punktuelle Einbeziehungsmöglichkeit rechtsethischer Argumente in die Gesetzesauslegung zu entwickeln, die von der objektiv-teleologischen Auslegung abweicht. Dafür behandelt sie ein methodisch problematisches Urteil des Obersten Gerichtshofs über den Missbrauch der Verjährungseinrede und denkt erneut über das System der Gesetzesauslegungslehre von Savigny nach. 법률이 어떠한 내용을 갖는지에 대해 법률 스스로 온전히 말하지 않는다. 법률해석의 일차적이며 본질적인 과제는 그러한 법률의 내용과 그 규범적 의미를 파악하는 것이다. 아무리 어의적 관점이나 입법자료에 기초한 관점에서 법률의 내용이 꽤 인식될 수 있더라도 여전히 내포적이며 잠재적인 법률내용으로서의 해석가능성이 제안되고 또다시 의문이 제기된다. 나아가 특히 민법은 여러 개방적이며 가치함유적인 구성요건들 및 원칙들을 담고 있어 이와 관련하여 다양한 해석가능성이 등장할 여지가 있다. 이렇게 법률해석에 있어 문리적 해명이나 형식논리적 연역으로부터 충분히 도출되지 않는 내포적 법률내용이 끊임없이 문제 되는 이유로 법률해석이 구체적인 이익상황에 대한 법률적용의 문제와 완전히 분리될 수 없다는 점을 생각해 볼 수 있다. 즉 법적 실천의 중요한 준거로서 우리는 법률에 그 법적 결론을 정당화할 수 있는 무언가가 쓰여있음을 가리키게 되는데, 이러한 적용 상황을 염두에 둔 법률해석은 명시적인 법률내용뿐만 아니라 그 법률의 취지 내지 목적 등 다양한 정당화근거로서 기능할 수 있는 법률내용도 탐색하기 때문이다. 이처럼 법률해석은 그저 법률에 ‘쓰여있는 것’에만 집중하는 것이 아니라, 법률내용으로서 ‘내심 의도되거나 생각된 것’에도 초점을 맞추는바, 여기서 양자 간의 비대칭성을 정면으로 마주한다. 후자와 관련하여 특히 법률의 목적이나 법윤리적 원칙들이 고려될 수 있는데, 이를 기존의 법률해석 방법론은 객관적-목적론적 해석방법으로 구성하였다. 이에 따르면 법의 객관적 목적, 즉 법적 안정성과 정의로운 분쟁해결, 각각의 이익들에 대한 고려를 최적화하는 의미에서 법적 규율의 조화로움을 바탕으로 하여, 모든 법률에 본질적으로 사안에 적합한 해결을 찾고자 하는 노력이 담겨 있음을 전제로 법률내용을 파악하게 된다. 하지만 이러한 해석방법은 여러 의문을 낳을 수 있다. 무엇보다 그 법률의 객관적 목적이라는 것이 너무 추상적이어서 자의적으로 해석자의 가치판단이 법률해석에 투입될 여지가 있다는 점과 여기서 고려되는 법윤리적 가치를 너무 커다란 형태로 인식하여 법률의 지나친 윤리화 내지 법률내용과 실천이성의 동일시를 초래할 수 있다는 점이 문제 된다. 이에 그렇다면 법률해석에서 어느 정도 법윤리적 근거가 고려될 수 있는지, 즉 법률내용으로서 받아들여질 수 있는 법윤리적 근거의 인식 범위에 대한 검토가 필요해 보인다. 본고는 이러한 문제의식을 기반으로 법률해석에서 법윤리적 근거의 고려 방법과 관련하여, 소멸시효 항변의 남용을 다룬 한 대법원판결을 재음미하고 사비니의 법률해석론 체계를 재검토하면서 기존의 객관적-목적론적 법률해석과 다른 방법론적 관점을 구축해 보려고 한다.

법률해석과 죄형법정주의 : 의료법 제17조 제1항의 “직접진찰” 해석을 중심으로

박혜림 梨花女子大學校 法學硏究所 2015 法學論集 Vol.19 No.4

The Constitutional Court and the Korean Supreme Court have had different views about legal interpretation. The Constitutional Court refers to "directly examining patients" as "face-to-face medical treatment.”By contrast, the Korean Supreme Court's decision suggested that "directly examining patients" does not refer to the manner of examining but to the issuing of prescription. Both courts used "the possible meaning of the law" and similar legal interpretive methods, but they still gave different conclusions. This case shows the limitation of legal interpretation based on the vagueness of legal language and the perspective of legal interpretation. A legal interpretation is regarded as the discovery of preexisting semantic concepts in law by judges. However, the meaning of legal language comes from the common understanding and rule in using legal language. The range of word meaning should be specified , and the similarity between the law and a practical case should be determined to specify the legal interpretation. As the legal interpretation of "directly examining patients" involves "face-to-face medical treatment" and medical treatment is equivalent to a face-to-face encounter, then the similarity among practical cases that include "medical treatment that is equivalent face to face" should be determined. Moreover, whether the prescription through medical treatment equivalent ace to face injures the function of proving the patients' physical condition should also be elucidated. In considering "medical treatment by a call" as an issue in the Constitutional Court and the Korean Supreme Court, assessing whether the function of proving patients' condition through "call treatment" is harmed is necessary. The manner of examining patients is not important. 법관은 궁극적으로 구체적인 사안을 법률에 적용시킬지를 결정하여, 판단을 내려야 한다. 이러한 법 적용과정에서 가장 먼저 선제되어야 할 일이 법률 텍스트의 해석이다. 법률 해석은 특히 범죄의 구성요건과 벌칙을 규정하고 있는 형법에서 중요한 역할을 한다. 법률의 해석에 따라 어떤 행위가 범죄이고 어떤 처벌을 받게 될지가 결정되기 때문이다. 따라서 자의적인 법해석을 막고 일반인들의 예측가능성을 도모하여 자유와 안전을 보호하기 위해 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성 원칙과 유추금지원칙이 법률의 해석에 있어서 적용된다. 이와 관련하여 헌법재판소와 대법원은 의료법 제17조 제1항 진단서 발급 조항의 “직접 진찰”이라는 구문을 해석함에 있어서, 전혀 다른 결론을 내렸다. 이러한 결론은 법률 텍스트가 가지는 언어의 모호성을 인정하지 않고 법률해석 전에 확정되어 있는 의미를 법관이 발견한다는 실증주의 사고를 드러낸 사례라고 보여진다. 본 논문은 법률해석의 본질과 더불어 기존의 법률해석이 가지는 한계를 지적하고, 이에 대한 대응책으로서 법률해석의 구체화 및 실질적 기준을 제시하는 데 그 의의를 두고 있다. 이를 위해서 먼저 비트겐슈타인의 사고를 통해 관념과 사실과의 관계를 재정립하고자 한다. 법률 해석에 있어서 언어가 의미하는 개념(관념)이 전제되어 있고 이를 법관이 발견하는 것이 아니라, 그 법률 언어를 쓰는 사용자들 사이의 공통의 이해와 규칙(사실)을 통해 비로소 그 언어가 가지는 의미(관념)가 도출된다는 전환이 필요하다. 그리고 법률언어의 모호성을 인정하고 법률언어가 가지는 의미를 세분화할 필요가 있다. 이러한 세분화는 구체적인 사안과 규범사이의 구조적 유사성을 판단하는 작업을 용이하게 해준다. 이러한 작업들을 통해 명확성 원칙과 유추금지원칙 등이 실질적으로 기능할 수 있다고 본다. 이러한 구체화된 법률해석을 통해 본 사안인 “직접 진찰”을 해석하면 대면진료인가라는 진료의 방법 및 양태보다는 환자의 건강상태를 증명하는 기능이 훼손되었는가가 “직접 진찰”의 기준이 되는 것이 타당하다고 본다.

합헌적 법률해석의 원칙과 위헌적 법률해석의 통제범위와 기준 : 서울중앙지방법원 2009노677 판결에 대한 평석을 중심으로

김진한(Jinhan Kim) 韓國憲法學會 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.1

법률이 그 상위규범인 헌법과의 관계에서 갈등을 일으키는 경우 합헌적 법률해석 방법이 사용된다. 법률의 합헌적 해석은 헌법의 가치를 법률의 해석을 통하여 구체적인 법률관계에서 실현한다고 하는 중요한 헌법 정책적 의미를 가지고 있다. 따라서 구체적 재판에서 법률을 합헌적으로 해석하여 당해 재판에서 헌법의 가치가 실현될 수 있도록 하는 것, 그리고 합헌적 법률해석을 하지 아니한 재판을 상급심을 통하여 교정하거나, 재판소원을 통하여 취소함으로써 통제하는 것은 매우 중요하다. 우리의 현행 사법시스템은 재판에 대한 헌법소원을 허용하고 있지 아니하므로 헌법재판소에 의한 합헌적 법률해석의 통제가능성이 차단되어 있다. 재판에 대한 헌법소원을 인정하지 아니하는 현재의 제도 하에서 법원은 법률을 해석함에 있어 관련된 헌법원칙, 기본권의 의미, 기본권 보호영역의 내용에 합치하는 법률해석을 하여야 하고, 그 최종적 통제의 책임은 최종의 상급심인 대법원이 담당한다. 서울중앙지법 2009노677 판결은 신문사 광고중단 운동의 표현행위에 대하여 업무방해죄를 적용하여 유죄판단을 하였다. 위 판결은 불특정 다수에 대한 선전이나 선동에 가까운 행위를 범한 자를 위력에 의한 업무방해죄의 공동정 범으로 해석하고 있는바, 선전이나 선동에 의한 업무방해를 처벌하는 조항이 없는 상태에서 공모공동정범의 이론을 적용하여 이를 처벌한 것은 헌법에 합치하는 해석이라고 보기 어렵다. 국가권력이 형사적 제재를 이용하여 사상의 자유 시장에 개입할 경우에는 사회적으로 유해 가능성이 있는 의견 뿐 아니라 정부 등에 대한 건전한 비판을 하는 의견까지 말살시킬 가능성이 있다. 헌법상 보장되는 기본권인 언론 및 출판의 자유와 관련하여 선전, 선동행위를 처벌하는 구성요건을 제정할 경우, 그와 같은 구성요건은 '명백하고 현존하는 위험의 법리'에 비추어 볼 때 헌법적으로 정당화되기 어렵다. When a judge interprets a statute provision, she should consider the interpretation of the constitution. According to Korean judicial system, one cannot file a constitutional complaint to the constitutional court, when the judge of her case does not interprets the provision applied to her case without due consideration of the constitution and its provision. Hence, the responsibility of constitutional interpretation of statute lies in the ordinary court judges. The subject decision of the Seoul Central District Court 2009no677 interpreted the criminal provision with due consideration of freedom of speech. The decision punishes defendant without the provision that punishes the incitement. The defendant tried to persuade netizens to call offices of several companies to cancel advertisement contract with some newspaper companies. It is expression on the issue of public interest. It is the freedom of speech that rules the domain, not criminal punishment.

解釋學与当代中國的法律解釋

李淸偉 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.2

이론이 가지고 있는 힘의 근원은 그에 대한 해석력으로부터 나온다고 할 수 있다. 역으로 해석력이 없는 이론은 복잡하고 다원성이 인정되는 사회에서 힘을 갖지 못한다고 할 것이다. 이러한 관념을 바탕으로 본 논문에서는 해석학에 관한 동양과 서양의 역사, 해석학 관점의 법률, 해석과 관련된 주관주의 및 객관주의, 논의된 해석학을바탕으로 한 중국의 당면과제를 차례로 다루었다. 각 장에서 다룬 내용을 요약하면 다음과 같다. 동양과 서양에서 있어서 해석학의 역사와 관련하여 논의를 하였는데, 서양의 경우해석학에 관한 연구는 고대 그리스에까지 거슬러 올라갈 수 있으며, 특히 밀라노 칙령 이후 공인된 기독교와 그 교리에 관한 해석학이 주류를 이루었다고 볼 수 있다. 또한 동양에서의 역사를 고찰하면 중국 고전 해석은 적어도 2300~2400년의 역사를 가지고 있다고 할 수 있다. 그 중에서 한비자의 <해로>의 내용 중에 법가의 사회적·정치적 관점을 이용해서 노자를 해석하는 것은 법률해석에 있어서 가장 의미 있는 것 중의 하나라고 할 것이다. 하지만 해석, 해석문제 및 해석학의 범위는 다르다. 즉 해석이있다고 해서 해석학이 있다고 말할 수는 없는 것이다. 본론에서 해석학 관점의 법률과 관련하여 Dworkin의 저작<Law’s Empire>에서 언급된 법률해석에 관한 논의를 다루었다. 그에 따르면 세 가지의 해석방법 즉 회화적 해석, 과학적 해석 그리고 창조적인 예술적 해석이 있다고 한다. 생각건대 법률해석은문학해석과 가장 유사하다고 생각하며, 이는 Hans-Georg Gadamer의 관점과 유사하다고 할 수 있다. 또한 Dworkin의 관점에서 모든 법률지식은 다 해석적인 것이라고 말하고 있다. 또한 3장에서는 법률해석의 문제에 있어서 상반되는 주관주의와 객관주의를 논의하였다. 법학자 Rudolph von Jhering과 Oliver W.Holmes법관에 대한 연구를 통해 법률해석에 있어서 어떤 하나의 절대적인 원칙이 없다는 것을 논증하였다. 마지막 장에서는 본론에서 주로 다루었던 서양의 법률해석에 관한 논의를 중국에서 어떻게 수용할 것인가에 대하여 논의하였다. 아직 초보적인 단계에 있는 중국의법률해석학은 중국의 철학자인 湯一介선생의 “새로운 현대 중국 철학의 건립은 서양철학을 떠날 수 없다”는 말처럼 역사가 깊은 서양의 법해석학을 수용하여 중국의 법해석학을 연구하는 것이 중국의 ‘전통’을 ‘현대’에까지 견인할 수 있는 하나의 방법이아닐까 생각한다. 理论的力量渊源于其解释力, 一个不具解释力的理论在复杂的社会现实面前总是灰色的。在当代中国的法理学中, 法律解释学兴起这一事实, 说明传统法理学不能为复杂的社会问题的解决提供最具说服力的解释。本文从解释学的传统出发, 通过对解释学视野中的法律的考察, 揭示法律解释中的实践与问题。