행정행위의 해석에 관한 소고

남하균(Nam, Ha-Kyoon) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.47

법률 해석론은 법학일반이론에서, 사법상의 법률행위 해석론은 민법학에서 기초적인 주제로 강조되고 있는 데 반하여 행정행위 해석에 관한 논의는 찾아보기 힘들다. 행정행위에 추상적이고 불분명한 표현이 있을 때 해석을 통하여 확정된 의미내용에 따라 행정행위의 효력이 발생하게 된다. 또한 행위의 법적 성격이 해석으로써 확정된다. 비록 ‘해석’이라는 쟁점으로 부각되지는 않았지만 행정법학의 곳곳에서 개별적인 주제로서 논의되어 온 것이 적지 않다. 행정쟁송의 대상적격으로서 처분성 인정여부, 행정행위의 취소 또는 철회 여부, 부관의 성질 판명, 후행처분이 선행처분에 미치는 영향 등이 그것이다. 행정행위는 법률의 틀 안에서 그를 집행하는 성격을 가지는 만큼 행정행위의 해석은 곧 법률 해석의 문제로 해소되는 경우가 많다. 그렇더라도 행정법학 전반의 개별 주제들을 아우르는 행정행위의 일반적 해석 방법론을 시론적으로 모색해볼 의미가 있을 것이다. 먼저, 기존의 법률 해석론 및 법률행위 해석론을 간략히 살펴보고 행정행위 해석과의 차이를 비교하였다. 상대방 있는 행정행위는 일반적 효력을 발생하는 법률과 달리, 그 해석이 구체적 사례에 고유한 사정에 따라 달라질 수 있는 개별적 성격을 띤다. 이 점에서는 쌍방적 구조를 공유하는 법률행위의 해석에 접근한다. 행정행위의 해석은 법률행위의 해석과 그 방법적 측면에서 크게 다르지 않을 것이다. 다만, 당사자의 실제 의사를 최대한 실현시킴으로써 사적자치의 이념을 지향하는 사법상의 법률행위 해석과 달리, 탈주관적인 공동체 이익을 지향하는 행정행위에서는 표의자인 행정청의 실제 의사에 결정적인 중요성을 부여할 수 없는 객관적 성격이 보다 강하다고 볼 수 있다. 다음으로, 행정행위의 해석 기준에 관한 판례를 유형별로 살펴보고 분석하였다. 대법원은 문언중심의 해석 원칙에 입각하여, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 그 문언에 따라 처분의 내용을 해석하되, 처분서의 문언만으로는 불분명한 경우에는 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 그 처분의 내용을 해석할 수도 있다고 본다. 서면주의를 취하는 행정행위의 해석이 문언에 따라 이루어져야 하는 것은 당연한 것이고, 일방적 규율로서의 행정행위의 성격상 문언중심원칙은 법률행위 해석에서보다 더 강조되어야 할 것이다. 판례는 신청에 대하여 행해진 행정행위는 처분 자체뿐 아니라 상대방의 신청행위 등의 문언 내용과 함께 행정행위의 목적, 행정행위가 행하여진 경위, 당사자들의 이해관계 등을 종합적으로 참작하여야 한다고 한다. 특히 신청에 대한 거부처분은 행정청의 적극적인 내용 구성이 없고 신청내용에 의존하기 마련이므로, 그 해석은 신청행위까지 아울러 대상으로 하여야 할 것이다. 그밖에 사례 검토와 기존의 법률 및 법률행위 해석론을 바탕으로 간략하게 행정행위 해석방법을 정리해보았다. While the legal interpretation theory is emphasized in the general theory of law and also the interpretation of private legal act as a basic theme in the civil law, the interest in the interpretation of agency action has been rare. The purpose of this study is to explore the methodology that is unique to the interpretation of agency action. The administrative act has the nature to enforce the law within it"s own framework, and the opinion of the administrative office is often limited to reproducing the effects specified in the law in specific cases. As results of examining each precedent, we can find several characteristics of the interpretation of agency action. First, there are not many instances in which interpretation of agency action is an issue. This is because, as seen from the beginning, the agency action has the character of law enforcement, and the intention of the administration is not created by various contents. On the other hand, unlike the interpretation of private legal act, the Supreme Court precedents in interpreting the agency actions consider the agency or the other party"s intention, but does not put the exploration for it as an explicit interpretation goal. It is also possible that there is a perception of the characteristics of administrative law relations, which have a strong objective character. Finally, in the case of the interpretation of the administrative act, there are many cases where interpretation results are diverted not only between the agency and the other party but also between the courts. This is different from legal interpretation. If the general proposition of the interpretation of the law is established, there is not much doubt about its application. On the contrary, It seems hard to expect to improve the general proposition of the case or to elicit any more new proposition. It is also difficult to predict the outcome of each case because the individuality of each judge plays a large role. Therefore, it would be required to seek a practical operating system such as a way to clarify the text of the disposal letter from the front line administration and to make it cross-chek between the persons in charge and confirmation of the legal department so that there is less possibility of a dispute.

합헌적 법률해석과 재산권에 대한 해석

이부하(Lee, Boo-Ha) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.45 No.-

법률이하의 법규범의 내용적 규정을 목적으로 하는 헌법지향적 법률해석과 다양한 해석가능성 중에 판단을 목적으로 하는 합헌적 법률해석간의 해석방법상 차이를 인식할 수 있다. 합헌적 법률해석의 이론적 근거로서 법률의 합헌성 추정, 법질서의 통일성, 법규범유지의 원칙은 이론적인 문제점이 있다. 합헌적 법률해석의 한계로는 첫째, 합헌적 법률해석은 법규정의 문구의 범위내에서 이루어져야 한다. 둘째, 입법자의 기본적 결정, 평가 그리고 이를 통해 추구하는 법률의 목적에 저촉되어서는 안된다. 헌법은 법률에 비해 효력상의 우위를 인정받지만, 헌법상 재산권의 해석에 있어서 법적 자료로는 공법적 및 사법적 규정의 양자를 종합적으로 인식해야 한다. 또한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 형성하기도 하고 재산권을 제한하기도 하는 양자의 기능을 한다. Eine Norm des einfachen Rechts ist nach allgemeiner Ansicht verfassungskonform auszulegen, wenn mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen, von denen mindestens eine zu deren Verfassungsmäßigkeit, mindestens eine andere zu deren Verfassungswidrigkeit führen würde. Damit stehen drei Voraussetzungen der verfassungskonformen Auslegung fest: Erstens muß die auszulegende Norm mehrdeutig sein. Zweitens muß die Norm in mindestens einer möglichen Auslegung gegen die Verfassung verstoßen. Eine verfassungskonforme Auslegung kommt nicht in Betracht bei Rechtsnormen, die zwar mehrdeutig, aber dennoch in jeder möglichen Auslegung verfassungskonform sind. Drittens muß die Norm in mindestens einer möglichen Auslegung verfassungskonform sind. Die Forderung der verfassungskonformen Auslegung, dass ein Gesetz nicht für nichtig erklärt werden dürfe, solange es eine Möglichkeit gibt, das Gesetz verfassungsgemäß auszulegen, resultiert aus dem normerhaltenden Prinzip. Als normerhaltendes Prinzip dient die verfassungskonforme Auslegung berechtigterweise der Wahrung gesetzgeberischer Intentionen. Dieser Versuch, die vom Gesetzgeber erlassenen Gesetze durch die verfassungskonforme Auslegung möglichst aufrechtzuerhalten, ruft die Einschränkung der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Verfassung hervor. Obwohl die Vorteile der Normerhaltung durch die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht unterschätzt werden dürfen, kann die verfassungskonforme Auslegung die Aufrechterhaltung einer Norm nicht legitimieren. Die verfassungskonforme Auslegung ist in Einklang mit dem überwiegenden Sprachgebrauch als Folge der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle dargestellt, ebenso, wie die Befugnis zur Normenkontrolle gewissermaßen kraft Sachzusammenhangs die Kompetenz vermittelt, die betroffene Norm auszulegen. Diese Kompetenz beruht jedoch weniger auf der Notwendigkeit vorgängiger Ermittlung des Inhalts der Norm.

법률해석과 죄형법정주의 : 의료법 제17조 제1항의 “직접진찰” 해석을 중심으로

박혜림 梨花女子大學校 法學硏究所 2015 법학논집 Vol.19 No.4

The Constitutional Court and the Korean Supreme Court have had different views about legal interpretation. The Constitutional Court refers to "directly examining patients" as "face-to-face medical treatment.”By contrast, the Korean Supreme Court's decision suggested that "directly examining patients" does not refer to the manner of examining but to the issuing of prescription. Both courts used "the possible meaning of the law" and similar legal interpretive methods, but they still gave different conclusions. This case shows the limitation of legal interpretation based on the vagueness of legal language and the perspective of legal interpretation. A legal interpretation is regarded as the discovery of preexisting semantic concepts in law by judges. However, the meaning of legal language comes from the common understanding and rule in using legal language. The range of word meaning should be specified , and the similarity between the law and a practical case should be determined to specify the legal interpretation. As the legal interpretation of "directly examining patients" involves "face-to-face medical treatment" and medical treatment is equivalent to a face-to-face encounter, then the similarity among practical cases that include "medical treatment that is equivalent face to face" should be determined. Moreover, whether the prescription through medical treatment equivalent ace to face injures the function of proving the patients' physical condition should also be elucidated. In considering "medical treatment by a call" as an issue in the Constitutional Court and the Korean Supreme Court, assessing whether the function of proving patients' condition through "call treatment" is harmed is necessary. The manner of examining patients is not important. 법관은 궁극적으로 구체적인 사안을 법률에 적용시킬지를 결정하여, 판단을 내려야 한다. 이러한 법 적용과정에서 가장 먼저 선제되어야 할 일이 법률 텍스트의 해석이다. 법률 해석은 특히 범죄의 구성요건과 벌칙을 규정하고 있는 형법에서 중요한 역할을 한다. 법률의 해석에 따라 어떤 행위가 범죄이고 어떤 처벌을 받게 될지가 결정되기 때문이다. 따라서 자의적인 법해석을 막고 일반인들의 예측가능성을 도모하여 자유와 안전을 보호하기 위해 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성 원칙과 유추금지원칙이 법률의 해석에 있어서 적용된다. 이와 관련하여 헌법재판소와 대법원은 의료법 제17조 제1항 진단서 발급 조항의 “직접 진찰”이라는 구문을 해석함에 있어서, 전혀 다른 결론을 내렸다. 이러한 결론은 법률 텍스트가 가지는 언어의 모호성을 인정하지 않고 법률해석 전에 확정되어 있는 의미를 법관이 발견한다는 실증주의 사고를 드러낸 사례라고 보여진다. 본 논문은 법률해석의 본질과 더불어 기존의 법률해석이 가지는 한계를 지적하고, 이에 대한 대응책으로서 법률해석의 구체화 및 실질적 기준을 제시하는 데 그 의의를 두고 있다. 이를 위해서 먼저 비트겐슈타인의 사고를 통해 관념과 사실과의 관계를 재정립하고자 한다. 법률 해석에 있어서 언어가 의미하는 개념(관념)이 전제되어 있고 이를 법관이 발견하는 것이 아니라, 그 법률 언어를 쓰는 사용자들 사이의 공통의 이해와 규칙(사실)을 통해 비로소 그 언어가 가지는 의미(관념)가 도출된다는 전환이 필요하다. 그리고 법률언어의 모호성을 인정하고 법률언어가 가지는 의미를 세분화할 필요가 있다. 이러한 세분화는 구체적인 사안과 규범사이의 구조적 유사성을 판단하는 작업을 용이하게 해준다. 이러한 작업들을 통해 명확성 원칙과 유추금지원칙 등이 실질적으로 기능할 수 있다고 본다. 이러한 구체화된 법률해석을 통해 본 사안인 “직접 진찰”을 해석하면 대면진료인가라는 진료의 방법 및 양태보다는 환자의 건강상태를 증명하는 기능이 훼손되었는가가 “직접 진찰”의 기준이 되는 것이 타당하다고 본다.

解釋學与当代中國的法律解釋

李淸偉 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.2

이론이 가지고 있는 힘의 근원은 그에 대한 해석력으로부터 나온다고 할 수 있다. 역으로 해석력이 없는 이론은 복잡하고 다원성이 인정되는 사회에서 힘을 갖지 못한다고 할 것이다. 이러한 관념을 바탕으로 본 논문에서는 해석학에 관한 동양과 서양의 역사, 해석학 관점의 법률, 해석과 관련된 주관주의 및 객관주의, 논의된 해석학을바탕으로 한 중국의 당면과제를 차례로 다루었다. 각 장에서 다룬 내용을 요약하면 다음과 같다. 동양과 서양에서 있어서 해석학의 역사와 관련하여 논의를 하였는데, 서양의 경우해석학에 관한 연구는 고대 그리스에까지 거슬러 올라갈 수 있으며, 특히 밀라노 칙령 이후 공인된 기독교와 그 교리에 관한 해석학이 주류를 이루었다고 볼 수 있다. 또한 동양에서의 역사를 고찰하면 중국 고전 해석은 적어도 2300~2400년의 역사를 가지고 있다고 할 수 있다. 그 중에서 한비자의 <해로>의 내용 중에 법가의 사회적·정치적 관점을 이용해서 노자를 해석하는 것은 법률해석에 있어서 가장 의미 있는 것 중의 하나라고 할 것이다. 하지만 해석, 해석문제 및 해석학의 범위는 다르다. 즉 해석이있다고 해서 해석학이 있다고 말할 수는 없는 것이다. 본론에서 해석학 관점의 법률과 관련하여 Dworkin의 저작<Law’s Empire>에서 언급된 법률해석에 관한 논의를 다루었다. 그에 따르면 세 가지의 해석방법 즉 회화적 해석, 과학적 해석 그리고 창조적인 예술적 해석이 있다고 한다. 생각건대 법률해석은문학해석과 가장 유사하다고 생각하며, 이는 Hans-Georg Gadamer의 관점과 유사하다고 할 수 있다. 또한 Dworkin의 관점에서 모든 법률지식은 다 해석적인 것이라고 말하고 있다. 또한 3장에서는 법률해석의 문제에 있어서 상반되는 주관주의와 객관주의를 논의하였다. 법학자 Rudolph von Jhering과 Oliver W.Holmes법관에 대한 연구를 통해 법률해석에 있어서 어떤 하나의 절대적인 원칙이 없다는 것을 논증하였다. 마지막 장에서는 본론에서 주로 다루었던 서양의 법률해석에 관한 논의를 중국에서 어떻게 수용할 것인가에 대하여 논의하였다. 아직 초보적인 단계에 있는 중국의법률해석학은 중국의 철학자인 湯一介선생의 “새로운 현대 중국 철학의 건립은 서양철학을 떠날 수 없다”는 말처럼 역사가 깊은 서양의 법해석학을 수용하여 중국의 법해석학을 연구하는 것이 중국의 ‘전통’을 ‘현대’에까지 견인할 수 있는 하나의 방법이아닐까 생각한다. 理论的力量渊源于其解释力, 一个不具解释力的理论在复杂的社会现实面前总是灰色的。在当代中国的法理学中, 法律解释学兴起这一事实, 说明传统法理学不能为复杂的社会问题的解决提供最具说服力的解释。本文从解释学的传统出发, 通过对解释学视野中的法律的考察, 揭示法律解释中的实践与问题。

헌법해석과 법률해석과의 관계 - 법질서 통일성의 측면에서 헌법해석과 법률해석의 분리불가능성

박진완 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.45

Due to the principle of unity of legal order interpretation and application ofall legal norm cannot be done free from the contents of the constitution assuperior norm. Especially in the legal system being adopted constitutionaljurisdiction judges in the general court cannot make legal interpretationwithout considerung constitutional interpretation. According to Article 103in the Korean constitutional law jugdes are bounded to consitutional lawand statute. It is related to the binding of judges to law and statute(Bindung des Richters an Recht und Gesetz). This principle is preconditionof jude’s continuing legal training (richterliche Rechtsfortbildung). Recently relating to the problem whether binding force of the Koreanconstitutional court’s interpretation in accordance with constitution as away of declaration of invalidity in the judicial review is accepted in theKorean courts or not, serious conflict between the constitutional court andthe supreme court is now revealed through the ruling of the supremecourt. This situation is undesirable. How can this disorder be settled. Thebest way to solve the problem could be adoption of the constitutionalconstraint to judgement of the court. 법질서의 단계구조이론은 법질서 내에서의 규범상호간의 관계 특히 헌법과 법률과의 관계를 문제삼게 된다. 결국 이것은 헌법의 우위 (Vorrang derVerfassung)라는 관념과 관련성을 가진다. 법질서에 있어서 헌법의 우위의 확보의 요구는 가장 높은 단계의 법규범인 헌법의 사법적 형식의 보장인 헌법재판의 중요한 근거가 된다. 국가권력의 법적인 구속을 제도적으로 보장하는 헌법은 모든 헌법하위규범에 대한 우위를 요구한다. 그리고 이러한 하위법의 헌법의 우위에 대한구속에의 준수여부는 법관에 의하여 통제되어 진다. 헌법재판제도를 두고 있는 법체계하에서는 헌법재판재판관 뿐만 아니라 일반법원의 법관 양자 모두다 일반법률의 해석․적용과정에서 그 법률의 헌법적합성에 여부에 대한 판단에서 헌법해석과법률해석 양자를 모두 동시에 고려하게 된다. 법률에 대한 헌법의 우위 혹은 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석(verfassungskonformeAuslegung)의 적용에 있어 헌법합치적 법률해석의 다른 해석방법들에 대한 우위, 특히 헌법에 합치되지 않는 해석(verfassungsdifforme Auslegung)에 대한 우위를 근거지우기 위해서는 (헌법합치적 법률해석은 다양한 법률해석결과들 중에서 합헌적 법률해석 가능성들을 제외한 나머지 위헌적 법률해석을 배제하는 우선적 규칙(Vorzugsregel)이기 때문에), 법질서의 규범논리적인 단계구조이론(Theorie des normlogischen Stufenbaus der Rchtsordnung)에 위해서근거지워지는 법질서 통일성의 관념의 확립이 요구된다. 규범질서의 최종적 완결성의 요청과 규범논리적인 일관성의 요청을 충족시키기 위해서는, 모든 법질서는 합리적인 통일성의 원리를 포함하고 있어야 한다. 법규범의 단계구조설정을 통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과적용이 상위규범의 규범적 내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 법규범의 단계구조설정을통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과 적용이 상위규범의 규범적내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 이러한 갈등은 대법원의 법인세부과처분의 취소에관한 2013년 3월 28일의2012재두299 판결 속에서 더욱 더 부각되고 있다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석을 통한 헌법위반적인 해석가능성들의 배제의 요구가 일반법원에서 받아들여지지 않는다면, 헌법합치적 법률해석은 단지 무효결정을 일시적으로 회피하기 위한 수단으로 전락하는 것이다. 기본권의 방사적효력의 실현수단으로서 헌법합치적 법률해석은 사법의 해석과 적용에 있어서 헌법을 통제규범(Kontrollnorm)과 실질적 형성규범(Sachnorm)으로 기능하게 하기 위한 중요한 수단이 된다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석에 일반법원이 구...

법해석과 법률가: 「법말씀론」의 해석학적 반성

강희원 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.3

In diesem Aufsatz ist es über die Rolle der Juristen in der Auslegung des Gesetzestext under einer hermeneutuschen Betrachtung gehandelt worden. Was ist grundsätzlich die Gesetzauslegung? Gewöhnlich von der Juristen gesagt, die Auslegung des Gesetzes sei eine Rechtsfindung in einem rechtlichen Streit. Was sei doch die Rechtsfindung? Ist die eigentlich nicht eine Rechtserfinfung, die von der Juristen von dem Gesetzestext her anders gemacht würde ? In diesr Abhandlung ist also eine vielseitige Untersuchung auf die Gesetzesauslegungshandlungen der Juristen dargelegt, wie folgt: Vor allem ist die Hermeneutik, die eine Theorie der Interpretation von Texten und des Verstehens ist, kurz, aber überzeugend dargelegt, um eine philosophische Gesicht über die Textauslegug anzunehmen. Zweitens, sind der Einfluß des subjektive Interesse des Ausleger auf die der Gesetzauslung und die Unbestimmtheit der Sprache hinderlich gegen richtige Rechtsfindung als die Grundprobleme in der Gesetzauslegung bemerkt. Drittens, von diesen Untersuchungsergebnisse aus, ist die Rolle der Juristen in einer Rechtsprechung aufgrund der richtigen Auslegung des Gesetzestext kritisiert. Zum Schluß, der heutigen wirklichen Stand der juristischen Erziehungen in der uiversitärer Ausbildungsgang für Juristen nämlich, Law School, wie man in Korea zu sagen pflegt, ist recht plastisch hervorghoben und einer Kritik unterzogen geworden, weil sie der einen große Wert auf die Kunst für Gesetzestextinterpretations legen, und die subjektiven politischen und ideologische Vorhaben von Juristen als den Subjekten der Auslegung des Gesetzestext verhüllen können. Und dann ist es betont gewordn, daß es erförderlich sein wird, eine kritisch-soziolischen Methodologie für die Vorjuristen in den juristischen Ausbildungsgang aufzunehmen, um Juristen selbst sich ihre subjetiven Einflusse der politschen, wirtschaftlichen und gesellschaflichen usw. Interesen auf die Gesetzestextauslegung erkennen zu können, und ihre eigene Verantwortungen für ihre soziale Rolle und Funktionen bewußt sein zu konnen. 이 글은 법해석에 있어서 법률가의 역할에 관한 문제를 다루고 있다. 먼저 「해석」에 관한 철학적 문제를 본격적으로 취급하고 있는 「해석학」에 대해서 간단히 살펴보고, 다음에 법률해석의 문제로서 해석의 주체인 해석자의 인식문제와 해석의 대상인 언어의 문제를 언급한 후에, 그것을 전제로 해서 법률의 해석에 있어 법률가의 역할을 비판적으로 논의하고 마지막으로 실정법의 해석에 치중하면서 그 뒤에 법률가 자신의 가치지향을 은폐시키고 있는 현재 우리나라 법학교육의 문제점을 지적하고 법률가가 그 자신의 역할을 인식하고 드러낼 수 있는 사회학적 또는 법사회학적 방법의 교육의 필요성을 강조하고자 한다. 법해석(Rechtsauslegung)이란 무엇인가? 통상 법률가들은 법해석이 <법발견(Rechtsfindung)>이라고 한다. 그러면 법발견이 무엇인가? 그것은 법률가에 의한 <법발명(Rechtserfingung)=입법>이 아닌가? 그렇다면 한다면, 법의 발견과 법의 발명에는 어떠한 차이가 있을까? 그것을 법발견이라고 하든, 법발명이라고 하든 간에, 양자가 모두 새로운 법을 창조한다는 점에 있어서는 차이가 있을 수 없다. 법의 해석은 통상 법의 규범적 의미내용을 구체적인 사건에 부합할 수 있도록 파악하는 것이라고 말할 수 있다. 동시에 또한 법의 해석은 현재에 있는 규범적 의미내용을 인식하는 것만이 아니라 장차 있어야 할 규범적 내용을 탐구하고 확정하는 것이라고 말할 수 있다. 그렇지만, 예컨대, 그렇다고 하더라도, 법률의 규범적 의미내용을 탐구하는 작업은, 당해 법률이 제정된 이후에 그것이 적용될 구체적인 상황변화에 따라 다면적으로 이해될 수 있기 때문에, 경우에 따라서 상당히 복잡한 의미조작과정을 수반한다. 행위의 성질적인 측면에서 볼 때, 법의 해석과 법의 형성 사이의 한계에 대하여 논란이 심하다. 이들 구분의 기준은 대체로 법률문장을 이루고 있는 기호로서 언어의 가능한 의미에서 찾을 수 있다. 형식적인 차원에서조차 법의 해석과 새로운 법형성의 구분을 가장 애매하게 만드는 것이 법률흠결의 경우이다. 법률에 흠결이 있는 경우에 해석에 의한 보충은 새로운 법의 형성을 의미한다. 그렇지만 법률해석은 법률의 「밖에서 안으로의 의미부여」라는 점에서 그 본질이 있다는 것을 알 수 있다. 그래서 법률의 해석은 법의 발견이자, 동시에 법의 발명인 것이다. 「법해석학(Rechtsauslegungslehre)」이, 그것의 과학성은 일단 별개의 문제로 하더라도, 하나의 체계적인 「학(學)」으로서 존립하기 위해서는 적어도 일정한 전제가 충족되어야 한다. 예컨대 어떤 나라에 절대전제군주가 있고, 그가 뜻하는 바가 그대로 곧바로 국민에 대하여 법이라고 한다면, 그 나라에는 법률가가 연구해야 할 법학, 즉 학문으로서 「법해석학」은 절대로 성립할 여지가 없다. 가령 이러한 절대전제군주가 정립한 법전이 있었다고 하여도, 이 법전의 법조항에 대해 법률가가 이러쿵저러쿵 그 해석을 논의하는 것 자체는 그 절대군주를 모독하고 그의 법의 권위를 경시하고 폄하하는 것으로 될 것이다. 또 이 절대군주 자신도 자기 법전의 해석에 대해 이러쿵저러쿵 힘들게 연구해야 할 필요가 없을 것이다. 왜냐하면 그 자신이 과거에 그가 만든 법전에 대해 전혀 구속을 느끼고 있지 않을 것이고, 또 그가 그것을 자의적으로 해석하더라도 그것도 또한 국민에 대해서는 법으로서의 권위를 가지고 있...

미국의 법률해석론 개관

최봉철(Choi, Bong Chul) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.176

법해석과 같은 주제는 비교법적 연구에 적합하다. 국내에는 독일의 법해석론을 소개하거나 그에 터 잡은 글이 상당 수 있지만, 미국의 법해석론을 다루는 글은 적다. 비교법적 연구란 다양한 경험을 알려주며, 제도의 저변을 함께 살핌으로써 문화적 특성을 파악하게 해준다. 이 논문은 미국의 법률해석론을 개관하려고 하며, 주로 연방대법원의 입장을 살필 것이다. 20세기 말 이후로 미국의 로스쿨들은 의회입법과 행정입법에 대해 다루는 과목을 1학년 필수과목으로 개설하기 시작하였고, 캐건 연방대법관은 연방대법원의 경향에 대해 ‘이제 우리 모두 문언중심론자’라고 요약한다. 즉 이는 성문법에 대한 교육이 중요해졌다는 것을 증거하며, 법률해석에서 문언을 법률해석의 한계로 보는 입장이 득세하게 되었다는 것이다. 미국의 법률해석론의 역사는 문언중심의 해석론과 목적중심의 해석론의 경합의 역사이다. 목적중심의 해석론이란 법률의 목적, 다시 말해 입법의 목적 내지 취지가 핵심을 이루는 해석론을 의미한다. 따라서 드워킨 식의 추상적인 법이념에 근거한 해석론은 미국의 실무에서는 위력을 발휘하지 못한다. 비록 법이념에 대한 고려가 판결형성 과정에서는 작용할 수 있겠지만, 적어도 판결이유에서는 언급되지 않는다. 따라서 미국의 법문화는 실증주의적이라고 평할 수 있다. 또한 이 논문은 독립 이후 현재까지 미국의 법해석론의 역사를 살핀다. 역사적으로 가장 큰 사건은 목적중심의 해석론을 정착시킨 1892년 성삼위일체 판결과 20세기 후반 이래 문언중심 법해석론의 득세라고 평할 수 있다. 이 논문은 마지막으로 미국에서 의회와 법원의 관계를 어떻게 파악하는가를 살핀다. 동료설과 대리인설이 대립된다. 특히 경성 목적중심적 해석론자라면 입법자의 의도와 법률의 문언이 충돌할 경우 전자를 우선시하기 때문에 적극적으로 동료설을 취한다고 말할 수 있다. 그러나 문언중심의 해석론자라면 의회와 법원의 관계를 상명하복의 관계로 보기 때문에 법원은 의회의 대리인이라는 입장을 취하게 된다. 캐건은 우리 모두 문언중심론자라고 하지만 이는 연방대법원에 한정하여 말하는 것뿐이다. 예를 들어 카츠먼 제2순회구 연방고등법원장은 강력하게 경성 목적 중심 해석론을 옹호한다. 이를 검토하는 중요한 이유는 우리의 법해석의 문제에 대한 시사점을 찾으려는 것이 이 논문의 목적이기 때문이다. 여하튼 이에 대한 미국에서의 논쟁은 법철학자들이 종종 말하는 빗나간 논쟁이다. 왜나하면 동료설을 주장하는 학자는 역사적인 사실에 근거하여 주장하는 반면에 대리인설을 주장하는 학자는 헌법의 구조에 비추어 주장을 펴기 때문이다. 최종적으로 이 논문은 미국의 법해석론이 가지는 비교법적 함의를 살핀다. 첫째, 미국의 문언중심의 법해석론과 독일의 객관적 법해석론은 법률 그 자체를 중시한다는 점에서 유사성이 있다. 그러나 독일의 객관적 법해석론은 추상적인 법의 목적을 해석의 기준으로 삼는다는 점에서 미국의 문언중심의 법해석론과 큰 차이를 보인다. 둘째, 최근 우리 대법원의 판결을 보면 미국의 신목적중심 법해석론과도 궤를 같이 하는 것처럼 보인다. 미국의 신목적 중심 법해석론이란 캐컨 연방대법관이 주도하는 이론이다. 김도균 교수나 공두현 판사는 우리 대법원의 법해석 경향을 독일의 객관적 해석론 내지 드워킨의 법이론과 친화력이 있다고 본다. 물론 이러한 경향이 있다는 점에 대해 부정할 생각은 없다. 반면에 김영환 교수는 입법자의 주관적인 목적에 따른 법률해석을 지지한다. 그러나 아직은 어떤 해석론이 우리의 실무에 적합한지에 대해서는 결론을 제시하기 어렵고, 법해석론에 관한 비교법적인 연구나 우리의 법해석론에 관한 심층적인 연구가 더욱 요망된다고 본다. This paper aims at introducing American historical developments and current status of the statutory interpretation of the Supreme Court. In Chapter Two, I show that the statutory interpretation has been getting more important than ever in law schools, for a growing number of schools have required a 1L course examining various aspects of statutes and regulations. Recently Justice Kagan told that we, the Justices are all textualists at a talk at Harvard Law School. It means that none of the Justices adopted strong purposivism though Justice Breyer could oppose to her comment justifiably. In Chapter Three, I describe the American history of the methodologies of statutory interpretation as the competition between purposivism and textualism. The reason why such methodologies as Dworkinian interpretive theory has been absent or hybernating is according to Eskridge that the American popular culture and tradition is congenial to legal positivism. In Chapter Four, I summarize the periodical transition of methodologies of statutory interpretation. I depend on the summary by Fleischer a German scholar on account of the lack of better works, and then supplement it. In Chapter Four, I look to the American disputes of the relation between the Congress and the judiciary. While Eskridge argues that judges are partners with Congress on the ground of historical studies, Manning contends that although the founding fathers did not resolve the judiciary’s relationship with Congress, they developed a constitutional structure that fits better with the faithful agent theory and textualism. Several years after the dispute between Eskridge and Manning, Katzmann, chief judge of a Federal Appellate Court joins coequal model, though he recognizes that the historical studies do not provide the conclusion for each side firmly. Instead of the conclusion, I suggest the implications of my essay. One is that American textualism is as a whole, quite similar to German objective theory, but they differ in one significant respect because the German objective theory embraces the interpretive method of the objective purpose of law which is impossible to prove as a fact. The other is that Korean Supreme Court appears to propose a interpretive canon quite similar to American new purposivism. The new purposivism suggests that when a text is ambiguous, the court is allowed to decide the meaning by way of legislative purpose and intent within its textual meaning.

約款의 解釋과 例文解釋

박찬주 아주대학교 법학연구소 2008 아주법학 Vol.2 No.1

法律行爲의 解釋이란 당사자의 意思表示및 행위의 全趣旨로부터 법률행위 의 내용을 명확히 하여 당사자가 어떤 법률효과를 발생시키려는 것인가 라는 점을 확정하는 規範的作業을 말한다. 법률행위해석을 위한 방법으로는 보통 自然的解釋, 規範的解釋및 補充的解釋의 세 가지를 들고 있다. 법률행위 해석에 있어서 특히 문제가 되는 것은 계약서가 不動文字의 형태로 인쇄된 경우이다. 필자가 이 글에서 주장하고자 하는 논지중 중요한 것은 다음과 같 다. 첫째는, 有效解釋의 原則이 법률행위해석의 당연한 결론은 아니라는 점이 다. 유효해석의 원칙은 개별당사자의 의사표시의 해석에 있어서는 당연하지 만, 청약과 승낙이라는 두 개의 의사표시가 합치되어 성립하는 경우에는 법 률행위를 해석하는 자의 해석에 임하는 기본태도는 법률행위의 당사자가 해 석자가 형성하고자 하는 假定的意思나 보충된 법률행위의 내용을 법률행위 의 당사자가 그 당시에 알고 있었다면 그 법률행위의 형성에 나아갔을 것인 가 하는 점에 초점을 맞추어야 하는 것이다. 그리고 표의자가 가정적 의사와 보충된 내용에도 불구하고 법률행위로 나아갔을 것이라는 점에 대한 확신이 설 때, 유효해석의 원칙이 적용되어야 한다는 점이다. 둘째는, 진정성립이 인정된 처분문서는 그 내용을 계약내용으로 삼는다는 합의가 있었던 것으로 추정하는 판례의 법리는, 약관규제법이 시행된 후에도 사업자가 명시의무 및 설명의무를 이행한 것을 전제로 그대로 적용된다는 점 과, 완결조항이 포함된 계약서에서 완결조항 자체가 개별적으로 교섭되어 삽 입된 경우에는 약관의 내용에 대해서 명시의무 및 설명의무가 이행된 것으로 보아야 한다는 점이다. 셋째는, 약관규제법의 적용을 받지 아니하는 계약서에 기재된 부동문자를 例文이라고 하는 경우에 예문은 두 가지의 의미가 포함된다. 계약체결에 앞 서서는 단순한 계약의 초안에 지나지 아니한다는 의미에서 예문에 해당하지 만, 계약이 체결되었으나 계약에 편입되지 아니한 조항은 삭제되었어야 하는 데도 삭제되지 아니한 채 남아 있다는 의미에서의 예문이다. 이 경우에 예문을 적용하지 아니하였다고 하더라도 이를 修正解釋이라고 불러서는 아니 된다. 이러한 필자의 주장은 논란이 예상되는 부분이라 할 수 있다. 동료교수님 들의 많은 논의를 기대한다.

법률해석과 헌법재판 : 법원의 규범통제와 헌법재판소의 법률해석

김하열(Kim Ha-Yurl) 한국법학원 2008 저스티스 Vol.- No.108

한정위헌결정과 한정위헌청구를 둘러싼 법원과 헌법재판소 간의 논란은 근본적으로 법률과 법률해석의 관계, 법률해석권한의 귀속, 법률해석과 헌법재판의 관계에 관한 문제에서 비롯된다. 이와 관련하여, 법률 자체와 법률해석은 구분되고, 법률해석은 헌법해석과는 달리 헌법재판소가 아니라 법원의 소관사항이라는 두 개의 견고한 명제가 있다. 그러나 법률 자체와 법률해석은 분리된 별개의 것이 아니어서, 규범통제라는 것은 본질적으로 혹은 상당 부분은 규범해석통제일 수밖에 없다. 그리고 법원은 ‘법률해석’이라는 이름으로 실질적인 의미에서 헌법재판작용(규범통제)을 하고, 헌법재판소는 법률해석의 방식으로 ‘헌법재판’을 행하기도 하는데. 헌법해석이 상충하는 경우에는 헌법재판소의 해석이 우위를 가지고, 법률해석이 상충하는 경우에는 양 기관의 해석이 병존하는 경우도 있고, 헌법재판소의 법률해석이 우위를 가지는 경우도 있다. 또한 헌법과 기본권의 전방위적 기능과 효력으로 인해 헌법으로부터 격리된 일반 법률질서의 독자적 영역이란 것은 인정될 여지가 좁고, 헌법질서와 법률질서의 관계는 시간과 관여자의 참여적 행위에 따라 동태적으로 파악되며 과정과 절차를 통해 법률질서에 헌법이 개입하고 이로써 법률질서가 새로이 수정ㆍ확인된다. 다만, 재판소 원이 금지되므로 헌법문제화 되기 이전 단계의 일반 법률해석, 구체적 사건에의 적용과 포섭, 사실인정과 같은 법원의 고유한 재판영역에 개입하지 않아야 한다는 데에 규범해석통제의 한계가 있다. 덧붙여 헌법재판소의 규범통제권한의 범위와 한계를 설정함에 있어서는 몇 가지 기능법적 관점을 통한 보완이 필요하다. The controversies over the decision of 'limited unconstitutionality' and the 'request for the decision of limited unconstitutionality' between the ordinary courts and the Constitutional Court are rooted in three problems: Relationship between law(here: Constitution excluded) and its interpretation, allocation of interpretative power, and the connection between legal interpretation and constitutional adjudication. In relation to this matter, there has been two firm propositions : ⓐ Law itself is distinguished from its interpretation. ⓑ Ordinary courts have exclusive power over legal interpretation. However, a law cannot be separated from its interpretation, and therefore constitutional review is essentially or considerably an interpretative control. The ordinary courts exercise constitutional adjudication in the name of 'legal interpretation', and the Constitutional Court performs 'constitutional adjudication' by the method of legal interpretation. Providing that constitutional interpretations conflict, the Constitutional Court's interpretation is superior to another's. In case of legal interpretations conflicting, they may coexist or the Constitutional Court's interpretation is superior to another's. As our Constitution and basic rights have omnidirectional function and effect, legal order hardly has its own realm separate from that of constitutional order. The relationship between legal order and constitutional order should be dynamically understood varying with time and participation. The constitution intervenes in legal order in the judicial process and procedure, thus newly modifying or confirming the legal order. As constitutional complaint against judical judgements is not allowed, constitutional review should not intervene in ordinary courts' own jurisdiction like legal interpretation without constitutional problems, the application of a law subsuming a concrete case, and fact-finding. In establishing the scope and limitation of the Constitutional Court's power of constitutional review, some functional points of view need to be taken complementarily.

法律行爲解釋方法으로서 自然的 解釋과 規範的 解釋 檢討

이동형(LEE, Dong-Hyong) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.132

법률행위해석이란 법률행위의 내용·의미를 밝히는 것 또는 이를 확정하는 것을 의미하며, 이는 좁은 의미의 법률행위 해석(단순해석 또는 밝히는 해석)과 보충적 해석으로 나누어진다. 좁은 의미의 해석방법을 자연적 해석과 규범적 해석으로 구분하여 설명하는 것이 최근의 일반적인 경향으로 보인다. 이러한 분류방법 중에는 첫째 자연적 해석은 표시행위에 관하여 쌍방의 이해가 일치하는 경우의 해석방법으로, 규범적 해석은 그 이외의 경우의 해석방법으로 나누는 견해와, 둘째 자연적 해석은 표의자의 내심의 효과의사를 밝히는 해석방법으로, 규범적 해석은 의사와 표시가 일치하지 아니하는 경우의 해석방법으로 나누는 견해로 나누어진다. 규범적 해석방법에 관해서는 모두 상대방(수령자)의 시각에서 행해지는 해석이라고 한다는 점에서는 공통된다. 본 논문에서는 국내의 학설을 중심으로 자연적 해석과 규범적 해석의 개념 및 기준에 대해서 검토하였다. 자연적 해석 및 규범적 해석 개념의 인정 및 그 구별은 의사표시이론 및 법률행위해석의 대상·목적을 무엇으로 볼 것인가 하는 것과도 연관이 있으나, 결론적으로 법률행위해석은 법률행위 또는 의사표시 그 자체가 갖고 있는 객관적 의미를 밝혀 확정하는 것이라고 보아야 하며, 표의자의 ‘내심의 효과의사’ 또는 ‘진정한 의사’를 밝히는 것은 아니라고 보아야 한다. 내심의 의사는 법률행위의 해석을 위한 기준 또는 보조자료나 참고 자료로서의 역할을 하게 될 뿐이라고 할 것이다. 법률행위해석이 내심의 의사를 밝히기 위한 것이 아니므로 자연적 해석을 해석방법의 하나로 보는 것은 타당하지 않은 것으로 보인다. 그리고 표시행위에 관하여 당사자 쌍방의 일치하는 이해가 있는 경우 그에 따라서 해석하는 것 또는 오표시 무해의 법리에 따른 해석방법은 해석의 방법이라기보다는 해석 과정에서 당사자 쌍방의 이해가 일치한다는 사실이 밝혀진 경우 그에 따라 법률행위가 성립한 것으로 보는 것이므로 이를 독자적인 해석방법이라고 보는 것은 타당하지 않다. 또한 규범적 해석방법에 관해서 보면, 내심의 효과의사와 표시행위가 일치하지 아니하는 경우에는 법률행위해석이 문제되는 것이 아니라 의사와 표시의 불일치의 문제로서 착오, 사기?강박 등의 문제로 다루어야 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 법률행위해석이 필요하다고 할 수 없으므로 이러한 해석방법이 별도로 필요하지 않다고 생각된다. 결론적으로 법률행위해석은 법률행위(표시행위)의 의미 또는 내용을 객관적?합리적으로 확정하는 것으로서 이를 위해서 법률행위 당사자가 달성하고자 한 목적, 법률행위를 전후한 사정, 관행, 관련법규 등을 고려하는 것이라고 보아야 하며, 법률행위해석의 방법으로서 자연적 해석과 규범적 해석이라는 개념을 인정할 필요는 없다. Interpretation of legal acts is to make clear or to decide the contents or the meaning of a Juristic Act. Narrow interpretation (a simple interpretation or a clear interpretation) and supplementary interpretation are two prominent examples of interpretation of juristic acts. This essay focuses on issues related to narrow interpretation. Regarding narrow interpretations, many scholars say that there are two ways by which an act is interpreted: natural interpretation and normative interpretation. For some scholars, natural interpretation is the way of interpretation under the principles of "falsa demonstratio non nocet" as an applicable and normative interpretation of the way that other cases are interpreted. For others, natural interpretation is to make real intention of agents clear, whereas normative interpretation is the way that is to deal with intention and declaration of intention. However, it is true in both perspectives that normative interpretation should be used when intention and declaration do not coincide. In this article, I examine concepts and standards of the two methods of interpretation, the natural and the normative. Interpretation of legal acts is not for construing intention of agents but for determining objective meanings of a legal act itself. Intention in the context of natural interpretation must stop at providing supplementary measures. Hence, the idea of natural interpretation that interpretation is to study the real intention of agents is not proper. Moreover, the proper way to examine the foundation of "falsa demonstratio non nocet" is not through interpretation, but through a presumption that both parties’ intentions are to be made clear through the course of interpretation. For proponents of normative interpretations, when the intention and declaration of the doers do not coincide, we need not interpret legal acts, but should rather attempt to solve it as a problem of discords, by understanding the meaning of the doers’ intentions and declarations according to Article 109 or 110 of the Civil Act. The ultimate purpose of interpreting a legal act is to make it clear. It is to determine the meaning of the legal act from the standpoint of a third party. When making such decision, we should take several factors into consideration, including: the purpose that parties want to attain, circumstances in which a legal act takes place, the customs of the time, and related regulations. Therefore, we do not need to distinguish between natural or normative interpretations.