헌법재판소의 민주적 정당성

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.3

헌법재판소는 약한 민주적 정당성이 있다는 비판을 받는다. 이로 말미암아 헌법재판소의 지위는 의심받고 헌법재판소결정의 관철 가능성은 작아진다. 그러나 민주적 정당성은 비교기준이 아니라서 약하거나 강하다는 수식어가 붙을 수 없다. 그리고 민주적 정당성은 조직적-인적 민주적 정당성에 국한하는 것이 아니라 기능적-제도적 민주적 정당성, 조직적-인적 민주적 정당성, 실질적-내용적 민주적 정당성을 모두 아우른다. 그래서 헌법재판소의 민주적 정당성은 이 세 요소를 모두 검토하여 평가하여야 한다. 그런데 헌법재판소의 민주적 정당성에 대한 비판은 부족한 조직적-인적 민주적 정당성에 근거한다. 헌법을 통해서 기능적-제도적 민주적 정당성을 확보함으로써 헌법재판소는 헌법재판권 보유와 행사 자체에 관한 모든 의심과 비판에서 벗어난다. 그리고 재판관임명절차를 통해서 어느 정도 조직적-인적 민주적 정당성도 얻는다. 또한, 헌법과 법률에 대한 구속을 통해서 헌법재판소는 실질적-내용적 민주적 정당성도 받는다. 게다가 재판관의 전문성, 구두변론 및 심판의 변론과 결정의 선고 공개, 종국결정에 대한 논증의무를 통해서 추가로 민주적 정당성을 확보한다. 이것들을 통해서 헌법재판소는 헌법재판권 행사에 필요한 민주적 정당성을 충분히 확보한다고 볼 수 있다. 물론 헌법재판소의 민주적 정당성은 부분적으로 부족하거나 보충하여야 할 부분이 있다. 그러나 이것이 헌법재판소의 민주적 정당성을 부정할 정도에 이르지는 않는다. 하지만 민주적 정당성은 고정된 것이 아니라 지속하여 확인하고 확보하여야 한다. 따라서 헌법재판소는 자기 결정을 통해서 자신의 민주적 정당성을 끊임없이 증명하여야 한다. 이러한 노력을 통해서 헌법재판소는 자신의 지위를 확고하게 다지고 헌법재판소결정의 관철 가능성을 재고할 수 있을 것이다. Das Verfassungsgericht wird wegen seiner schwachen demokratischen Legitimation kritisiert. Infolgedessen wird seine Stellung bezweifelt und seine Entscheidungen sind schwer durchzusetzen. Aber die demokratische Legitimation ist kein Vergleichsmaßstab. Folglich ist die Formulierung von „einer starken demokratischen Legitimation oder einer schwachen demokratischen Legitimation“ unmöglich. Dazu enthält die demokratische Legitimation nicht nur die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation, sondern auch die funktionell-institutionelle demokratische Legitimation und die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation. Daher muss die demokratische Legitimation des Verfassungsgerichts durch die Überprüfung dieser drei Legitimationsformen abgeschätzt werden. Jedoch basiert die Kritik an der demokratischen Legitimation des Verfassungsgerichts nur auf der ungenügenden organisatorisch-personellen demokratischen Legitimation. Das Verfassungsgericht erhält die funktionell-institutionelle demokratische Legitimation durch die Verfassung. Dadurch wird der Zweifel an seiner Erhaltung und seiner Ausübung der Verfassungsgerichtsbarkeit beseitigt. Das Verfassungsgericht erhält auch die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation durch das Verfahren der Richterernennung. Daneben erhält es die funktionell-institutionelle demokratische Legitimation durch die Bindung an die Verfassung und die Gesetze. Außerdem erhält es die demokratische Legitimation zusätzlich durch die Professionalisierung (die Qualifikation der Berufsrichter), das Öffentlichkeits- und Mündlichkeitsprinzip und Begründungserfordernis. Durch diese Bestandteile erhält es die genügende demokratische Legitimation für die Ausübung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Natürlich hat die demokratische Legitimation des Verfassungsgerichts einen ungenügenden oder einen ergänzungsnötigen Teil. Aber das kann die demokratische Legitimation des Verfassungsgerichts nicht verneinen. Dennoch hat das Verfassungsgericht seine demokratische Legitimation durch seine Entscheidungen ohne Unterbrechung zu beweisen, weil die demokratische Legitimation nicht stationär, sondern labil ist. Durch diese Mühe kann es seine Stellung festigen und seine Entscheidungen ohne Schwierigkeit durchsetzen.

민주적 정당성

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.128

헌법 제1조 제2항은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 하여 국민주권원리를 명시적으로 규정한다. 국민은 선거와 투표 그리고 입법기관, 집행기관, 사법기관을 포함한 국가기관을 통해서 국가권력을 행사한다. 국민주권원리를 따라서 특정기관이 국가권력을 행사하여도 그것이 국민의 행위로 인정받기 위해서는 국민이 이 기관의 국가권력 행사에 유효한 영향을 미칠 수 있어야 한다. 그래서 이러한 행위가 국민의사에 소급될 수 있어야 하고, 행위를 한 기관이 이에 대해서 국민에게 책임을 져야 한다. 국가기관이 국가권력을 행사할 때에 민주적 정당성이 인정되어야 국민이 국가기관을 통해서 국가권력을 행사한 것으로 간주되고, 국민이 국가기관의 결정에 구속되는 것을 정당화한다. 그래서 민주적 정당성은 지배의 수용이 아니라 지배의 정당화 문제이다. 정당성의 주체는 국민이다. 여기서 국민은 한국국적이 있는 사람을 모두 포함한다. 주권자인 국민이 위임하는 것은 국가권력이 아니라 국가권력의 행사이다. 따라서 헌법에서 민주적 정당성은 국가 자신의 정당성이 아니라 국가행위의 정당성과 관련된다. 민주적 정당성이 필요한 권력은 주권을 제외한 모든 국가권력이다. 민주적 정당성의 목적은 국민이 국가권력 행사에 효과적으로 영향을 미치고, 그러한 영향을 보장하는 것이다. 이러한 목적을 달성하는 다양한 길이 있다. 그래서 민주적 정당성은 기능적-제도적 민주적 정당성, 조직적-인적 민주적 정당성 그리고 실질적-내용적 민주적 정당성으로 나뉜다. 국가권력 행사에 대한 국민의 유효한 영향력을 보장하기 위해서는 적절한 정당성수준이 담보되어야 한다. 즉 국가권력 행사와 국민 사이의 귀속관계는 유효하여야 한다. 그래서 헌법적 관점에서 국가행위의 민주적 정당성형태가 아니라 그 유효성이 중요하다.

입법과정의 민주적 정당성 강화에 관한 소고

석인선 梨花女子大學校 法學硏究所 2012 法學論集 Vol.17 No.1

국민의 대표들이 모여 있는 의회에서 국가의 중요정책과 국민의 권리·의무에 관한 사항들이 결정되어야 한다는 식의 고전적 의미의 의회민주주의는 오늘날 여러 가지 이유로 그 의미가 퇴색되었으며, 의원들이 국민전체의 이익을 대변하지 않고 잘 조직화된 소수의 이익집단의 이익만을 대변하거나 자신이 소속되어 있는 정파나 직역(職域) 등의 이익만을 추구할 경우 대의민주주의의 기본취지는 퇴색되게 된다. 그러나 오늘날 의회제도가 그 본래의 취지대로 제기능을 발휘하지 못하고 있음에도 불구하고, 아직도 나름의 존재의의와 불가피성을 가진다. 국민들의 대표가 모여 있는 의회는 다양한 의견을 수렴하고 이들 의견 중 어느 의견이 국민전체의 이익을 위하여 바람직한지를 토론을 통하여 검증하고 상호간에 타협과 설득을 시도함으로써 하나의 해결책을 찾아가는데 가장 적합하고도 효과적인 기구라 할 수 있고, 적어도 대의민주정치를 근간으로 하고 있는 이상 선거에 의하여 국민의 대표를 선출하고, 이들로 구성되는 의회만이 국민의 대표기관으로 기능하게 되는 것이 불가피하다. 따라서 의회의 구성과 활동의 민주성이 강화되어야 하고 의회 스스로가 국민의 의사를 최대한으로 수렴 반영하려는 적극적인 의지를 가지고 노력해야 한다. 입법과정의 민주적 정당성을 강화시키기 위해서는 국회라는 대의기구는 단순히 다수결의 원리에 따라 의사결정만을 하는 곳이 아니라 대다수의 국민이 공감할 수 있는 정책대안을 국회의원들의 숙고과정을 거쳐 모색하는 과정이어야 한다. 의회가 헌법이 부여하고 규정한 입법권에 따라 헌법과 국회법 등 관련 실정법상의 입법과정을 통해 제정한 법률이 갖는 효력의 근거는 무엇보다도 입법의 민주적 정당성에 있으며, 이러한 민주적 정당성은 우선 심의민주주의(deliberative democracy)라는 관점에서 고려되어야 한다. 심의민주주의가 성공하기 위해서 무엇보다도 중요한 것은 의사결정이 이루어지기 전에 토론의 기회가 공정하고 평등하게 보장되어야 한다는 것이다. 현행 대의민주주의제도를 유지한다는 전제 하에 국민의 직접 참여보다는 기존 대의기구의 운영 시스템을 개선하여 국회가 입법과정에서 국민들의 다양한 의견을 적절히 수렴하여 타협과 절충을 거쳐 대다수 국민이 수용할 수 있는 최선의 대안을 모색하는 것이 실천적 측면에서 현실적인 방안이라고 생각된다. 현대 입헌주의국가에서 입법의 의미와 기능은 사회적 법치국가와 민주적 질서에서의 입법의 임무와 직결된다. 의회는 민주적 정당성과 절차적 정당성을 갖춘 입법을 통해 집행부의 광범위한 참여 속에서 공동사회의 기본적인 문제를 결정하며, 이러한 결정의 합리화와 안정화를 확보한다. 그러므로 오늘날 입법의 임무가 바로 이 점에 있다는 것을 인식하는 경우 입법과정에서 무엇보다도 중요한 것은 그 과정이 민주화되고 합리화되어야 한다는 것이다. 이러한 입법과정의 민주적 정당성 강화를 위한 논의 전개를 위해 제1장에서 대의민주주의에서의 의회제도의 존재의의와 불가피성을 확인하고 입법과정의 민주적 정당성을 위한 전제논의로서 심의민주주의의 의미를 살펴본다. 제2장에서는 입법과정의 민주적 정당성 판단의 기준으로서 법치국가원칙과 민주주의 원리의 구성요소인 합의제 원리를 전제적 논의로서 고찰한다. 제3장에서는 이러한 원리를 골격으로 하여 입법과정의 민주적 정당성 강화를 위한 요건들을 분석한다. 제4장에서는 입법과정에서의 민주적 정당성 강화를 위해 우리나라에서 특히 요구되는 점을 논의 촉구하면서 결론을 맺고자 한다. Contemporary popular democracy has adopted parliamentarism, which means that the parliament composed by the democratic election decides the national opinions under the majority rule. The parliament should make laws satisfying most people in order to realize the ideal of the popular democracy. In the first place, the opinions of various classes have to be reflected collected and delivered to the members of the parliament. Then, assemblymen should have time in discussing and persuading each other on the basis of the people’s needs. In other words, it is necessary to ensure and strengthen democratic legitimacy in the legislative process. The meaning and function of legislation in the constitutional democracy are connected directly with the duty of legislation in social constitutional state and democratic order. The legitimacy of legislation is derived from democratic legitimacy which serves as the ground for the law’s enforcement in the community with mandatory applicability. When the task of legislation is recognized, it is very important that the legislative process is democratized and rationalized. For strengthening democratic legitimacy in the legislative process, in Part Ⅰ, I explain the inevitability and the significance of the existence of parliamentarism in a representative democracy. Particularly I examine the meaning of deliberative democracy as a prerequisite for a debate of democratic legitimacy in the legislative process. I analyze a constitutional state principle as a standard of judgment and parliamentary system as a constituent element of democratic principles in Part Ⅱ. Part Ⅲ deals with the elements in order to strengthen democratic legitimacy in the legislative process. In Part Ⅳ, I review the standpoints to be demanded for strengthening democratic legitimacy in the legislative process in Korea.

헌법의 수호자로서 헌법재판소의 민주적 정당성

이부하 한국외국어대학교 법학연구소 2018 외법논집 Vol.42 No.2

The democratic legitimacy of the constitutional jurisdiction through constitutional court has proved to be insufficient to convincingly democratically legitimize the granting of a final decision-making right in questions of the compatibility of laws with fundamental rights. Functional additional considerations are therefore needed in order to justify this right of last decision. The search is for compensatory functions of constitutional jurisdiction over the political process. It is to be asked whether the democratic procedure misses certain constitutionally necessary goals, the achievement of which can be better guaranteed by a constitutional final decision-making right. In part, the constitutional court is justified as a necessary element of minority protection. Although minorities are not in dire need of protection, especially those who also have the chance to become the majority. However, other things apply to groups that are completely outside the political system or whose interests are not represented in the political process at all. Constitutional task is to protect the political process and its functional conditions and to eliminate democratic dysfunctionalities. This task could only be assumed by a judicial authority, otherwise the democratic process itself would have to provide for its functional conditions. Another legitimization strategy is to offer the constitutional court the role of an authoritative interpreter of a positive natural law. Because the norms of justice and reason normalized, in particular in the fundamental rights, were included in the voting procedures that are so characteristic of the majority democracy. The constitutional court has the task in plural democracy of maintaining the minimum of an integrative function of the constitution, which is indispensable for democracy. Plural democratic societies are then less oriented toward political, social, economic, or cultural consensus, but derive their collective democratic identity and foremost from political conflict through the majority principle. Finally, a final justification strategy is to consider constitutional review rights as necessary for the effectiveness of the protection of fundamental rights, since the legislator can not guarantee this by itself. In contrast, the fundamental rights act as a corrective for political decisions. The guarantor of this limitation of the political activity of the legislature should therefore not be the parliament itself, but an independent body independent of the political power competition and committed only to the constitution. 헌법재판소는 헌법 해석에 관한 최종적인 권한을 지니고 있으며, 헌법의 ‘수호자’로 기능하고 있다. 민주적 정당성은 제도적⋅기능적 민주적 정당성, 실질적⋅내용적 민주적 정당성, 인적 민주적 정당성으로 구분될 수 있다. 국가기관의 행위가 실질적⋅내용적 민주적 정당성을 지닌다면, 국가기관의 공권력 행사는 민주적 정당성을 지닌 것으로 간주된다. 헌법재판권 행사에는 민주적 정당성이 필요하다. 국회가 제정한 법률의 위헌성 여부를 헌법재판소에게 최종적 판단권을 부여하고 있기 때문에, 헌법재판소의 민주적 정당성은 더욱 강하게 요구된다. 헌법재판권의 민주적 정당성의 헌법적 근거로서, 소수자 보호의 과제, 민주주의 보호의 과제, 이성(理性)에 근거함, 공동체 통합의 과제, 기본권 보호의 임무 등이 주장된다. 소수자 보호의 과제와 관련하여, 소수자 보호의 필요성이 존재한다는 사실이 소수자를 헌법적으로 보호해야 하는 정당성을 부여하지는 않는다. 소수집단의 구성원이 헌법상 보장된 기본권을 가지고 있기 때문에 헌법상 소수자 보호는 인정된다. 민주주의 보호의 과제와 관련하여, 헌법재판소의 과제는 정치과정과 그 기능적 조건을 보호하고, 민주주의의 기능 장애를 제거하는 일이다. 민주주의 과정 그 자체에서 이러한 기능적 조건이 마련되지않는다면, 이러한 과제는 사법(司法)기관인 헌법재판소가 담당해야 할 것이다. 이성(理性)에 근거함과 관련하여, 헌법재판소는 정의와 이성이 투영된 기본권에 대한 유권적 해석자로서 역할을 수행함으로써 민주적 정당성을 부여받는다. 또한 헌법재판권은 민주주의에 있어서 포기할 수 없는 헌법의 사회공동체 통합의 기능을 최소한으로 수행하는 과제를 부여받고 있다. 기본권 보호의 임무와 관련하여, 헌법재판제도는 기본권 보호의 효율성을 위해 필수적이다. 기본권‘제한적’ 국회와 기본권 ‘보호적’ 헌법재판권의 단면적 대립은 이 문제의 본질을 빗나가게 한다. 오히려 국회는 민주적인 입법절차에서 기본권을 형성하는 입법에 기여함으로써 입법권의 한계를 설정할뿐만 아니라, 입법절차의 구조화에도 기여함으로써 기본권을 보호하고 있다.

조약의 정당성과 조약체결절차법 - 민주적 통제와 책임을 중심으로 -

정경수(Jung Kyungsoo) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.1

2015년을 전후로 일련의 국제합의를 둘러싸고 격렬한 사회적 논란이 정치권으로 확산하고, 국회에서는 조약체결절차법안들이 발의되었다. 조약체결의 절차적 규율은 여러 의미가 있다. 이 글에서는 조약의 민주적 정당성 보장 문제로 접근하고자 한다. 특히 정당성 보장의 개념적 도구로 민주적 통제와 함께 민주적 책임을 주목하고자 한다. 민주적 통제는 조약체결을 둘러싼 권력분립의 차원에서 정부의 권한 행사에 대한 의회의 효과적 견제를 보장함으로써 민주적 정당성을 부여하는 것이다. 민주적 책임은 주권자로부터 위임받은 권한을 행사한 공직 수행자가 그에 상응하는 석명의무를 다하게 함으로써 민주적 정당성을 부여하는 것이다. 그 규범적 기초는 헌법 제7조 제1항에서 찾을 수 있다. 정부가 주도하는 조약체결 실행은 조약에 대한 심각한 민주적 결핍을 낳고 있다. 정부는 비준하고자 하는 조약이 국회의 동의를 받아야 하는지를 일방적으로 결정한다. 국회는 정부가 비준 동의안을 제출한 조약에 대해서만 자신의 동의권을 행사한다. 정부의 일방적 판단에 종속되는 국회의 비준 동의권은 조약체결에 대한 민주적 통제에 효과적이고 충분한 장치로 기능할 수 없게 한다. 정부는 국회의 동의를 받지 않는 여러 형식의 조약을 체결하지만, 이를 국회에 보고하거나 알리지 않는다. 때론 정부가 자발적으로 또는 국회의 요청에 따라 제출하기도 하지만 임의적이고 선택적이다. 국회 동의권 밖에 있는 조약에 대한 민주적 책임은 심각한 결핍을 넘어 공백 상태이다. 조약의 국내적 정당성의 부여는 조약체결의 국내절차에 대한 국회의 민주적 통제를 실질적으로 보장하고, 국회의 동의 없이 체결하는 조약에 대한 정부의 민주적 책임을 다하도록 하는데 달려 있다. 그 실현의 방도와 수단은 헌법적 실천으로부터 일반법률이나 특별법률까지 퍼져 있다. 문제는 정부가 헌법 보장적 실천을 소홀히 할수록, 즉 제도화된 비공식절차를 통해 통제의 보장과 책임의 이행을 게을리할수록 법률제정에 의한 직접적이고 전면적인 규율을 정당화하며, 정부 권한을 규율하고 견제하는 강한 수단과 절차의 헌법 합치성은 높아질 것이다. Around 2015, intense social controversies erupted and spread to politics over some recently concluded international agreements by the Korean government. The National Assembly of the Republic of Korea, recognizing needs for democratic control to government-initiated treaty-making procedures, proposed a series of relevant bills. This paper takes the approach of understanding the issue as ensuring democratic legitimacy of treaties. In particular, I will focus on democratic control as well as democratic accountability as a conceptual tool for ensuring legitimacy. Democratic control provides democratic legitimacy by ensuring effective parliamentarian checks on the exercise of government power around treaty-making in terms of separation of powers. Democratic accountability is to grant democratic legitimacy by having officials who exercise their powers delegated by the sovereign fulfil their corresponding obligation to explain and justify conduct. Its normative ground can be found in Article 7(1) of the Constitution of the Republic of Korea. Chronic and conventional practices of government-dominated conclusion of treaties have caused serious democratic deficits. The Korean government has unilaterally determined whether a treaty should be approved by the National Assembly, and the National Assembly has exercised its consent power only for treaties to which the government has submitted. The National Assembly’s exercise of consent power to ratification of treaties, which is subject to the unilateral government determination, can be seen as preventing the National Assembly’s democratic control from being effective and sufficient. The government concludes treaties of various types not subjected under the consent of the National Assembly, but does not report to or inform the National Assembly in accordance with formal or informal procedures. While the government submits some treaties to the National Assembly either voluntarily or upon the request of the National Assembly, it is optional and selective. The democratic accountability for treaties outside of the consent power of the National Assembly is seriously deficit, if not absent. The grant of legitimacy to a treaty depends on the substantial guarantee of democratic control of the National Assembly over the domestic procedures of treaty-conclusion and the faithful implementation of the government’s democratic accountability to treaties concluded without the consent of the National Assembly. It can be realized by diverse means and ways ranging from constitutional practice to general and special legislations. It is to note that the more the government skips or make little account of the guarantee of control and the fulfillment of its accountability based on informal, but systematic procedures, the stronger the control and checkout of government authority by legislative power of the National Assembly be justified. Also, it will heighten the constitutional support to wider and stronger regulations through legislation.

일선 경찰관의 민주적 법집행의지에 대한 구조방정식 모형분석: 자기정당성의 매개효과를 중심으로

김승현 한국공안행정학회 2023 한국공안행정학회보 Vol.32 No.3

여러 연구를 통해 민주적 경찰활동에 대한 경찰의 자기정당성의 영향력이 규명되고 있다. 우리나라에서는 2022년부터 경찰의 관점에서 정당성 연구가 진행되고 있다. 이 연구는 아직 국내에서는 활발히 연구되고 있지 않은 자기정당성 개념을 소개하고, 자기정당성을 매개변수로 하는 단일모형에서 준거변수 그리고 예측변수와의 선형관계가 하나의 구조로 예측될 수 있는지 평가하기 위해서 구조방정식 모형분석을 수행하였다. 연구 결과 예측변수 중 시민과의 관계만이 민주적 법집행의지에 유의미한 영향을 미치는 것으로 나타났으며, 조직공정성과 상사와의 관계의 영향력은 확인되지 않았다. 매개변수 중에는 자기평가 정당성만이 민주적 법집행의지에 영향을 미치는 것으로 나타났으며, 외부정당성의 영향력은 확인되지 않았다. 또한, 시민과의 관계가 민주적 법집행의지에 미치는 영향력을 자기평가 정당성이 매개하는 것으로 나타났다. 이론적으로는 외부정당성이 시민과의 관계와 더욱 밀접한 관계를 보일 것으로 예상되었으나, 자기평가 정당성을 통한 간접효과가 도출된 결과에 대해서는 후속 연구를 통해 보완될 여지가 존재한다. 경찰의 자기정당성을 연구함으로써 경찰의 정당성을 측정하고 해석하는 과정에서의 편향과 왜곡을 줄일 수 있다. 경찰정당성이 의사결정의 규범적 측면에 집중함으로써 형사사법전략의 주요한 지위를 차지했듯이, 자기정당성을 통해 경찰 정당성을 시민과 기관의 관점에서 평가하고 비교함으로써 법집행기관의 규범적 측면에 집중하는 계기가 될 수 있을 것이다. Numerous studies have identified the impact of police self-legitimacy on support for democratic policing. In Korea, a study exploring legitimacy has been underway from the law enforcement's perspective since 2022. This study introduced the concept of police self-legitimacy, which employed a structural equation model analysis to evaluate whether a linear relationship could be predicted in a single model, with self-legitimacy as a mediator, between independent variables and dependent variables. Among the independent variables only the relationship with citizens significantly affected the support for democratic policing. The impact of organizational justice and the relationship with superiors, however, was not exist. Among the mediator, it was evident that only self-assesed legitimacy influenced the support for democratic policing, whereas the effect of external legitimacy was not exist. Additionally, the study found that self-assessed legitimacy mediated the influence of citizen relationships on the commitment to support democratic law enforcement. Theoretically, it was anticipated that external legitimacy would exhibit a stronger connection with citizens. So, further exploration should be needed to understand the outcomes via indirect effects mediated by self-assessed legitimacy. This study offers the opportunity to shift the focus towards the normative aspects of law enforcement. By contrasting other viewpoints of both citizens and police police legitimacy, police legitimacy can be comprehended more systematically.

동아시아 5개국 제헌 과정의 민주적 정당성 비교

박광훈 ( Kwanghun Park ),최정욱 ( Jungug Choi ) 서울대학교 한국정치연구소 2021 韓國 政治 硏究 Vol.30 No.1

이 글은 대한민국의 헌법제정 과정을 다른 동아시아 4개국(일본, 북한, 중화민국, 중화인민공화국)과 비교하여 대한민국 건국의 민주적 정당성을 검토한다. 제헌 과정의 민주적 정당성을 비교하기 위해 헌법제정의 절차의 민주적 정당성을 1) 제헌 기구의 제헌 권한의 민주적 수탁 여부, 2) 외세 개입과 자주성이라는 두 가지 차원으로 나누어 분석한다. 이러한 비교 결과, 대한민국의 헌법제정은 비교 대상인 5개국의 헌법제정 가운데 유일하게 두 차원 모두에서 민주적 정당성을 확보한 사례에 해당한다. 지금까지 대한민국 건국의 정당성에 관한 논의는 주로 역사적 정통성이나 국제적 승인에 초점이 맞추어져 왔는데, 이러한 비교를 통해 민주적 정당성을 중심으로 건국의 의의를 새롭게 조명할 수 있을 것이다. This is a comparative study of the democratic legitimacy of constitution-making process in five post-war East Asian countries: the Republic of Korea(ROK), the Democratic People’s Republic of Korea, Japan, the Republic of China, and the People’s Republic of China. The democratic legitimacy in this study is measured in terms of two separate criteria: the democratic mandate of constitution-making organizations to make a new constitution, and the non-intervention of foreign forces in constitution-making process. Our comparative analysis shows that the constitution-making process of the ROK secured the greatest democratic legitimacy among the five cases by satisfying both criteria. No other countries met both criteria. This finding provides a wholly new approach to the legitimacy issue of the ROK, which is expected to supercede the traditional debates on the issue that have so far focused on the historical and international dimensions of legitimacy.

국제합의의 국내적 정당성과 민주적 통제

정경수(JUNG Kyung Soo) 대한국제법학회 2017 國際法學會論叢 Vol.62 No.1

국제합의는 합법성에 의해서만 지지되지는 것이 아니라 다른 요인에 의해 존중되고 준수될 수 있다. 정당성은 국제합의가 사회적으로 받아들여지고 규범적으로 받아들여질 수 있는 속성을 제공한다. 이 글은 정당성을 주목하고, 일반론의 차원에서 정당성의 개념과 기능 그리고 내용을 살펴보는 한편, 사례론의 차원에서 국내에서 도전을 받고 있는 몇 개의 국제합의에 정당성 지표를 적용하여 확인하고자 하였다. 일반론적 차원에서 살펴본 국제법상 정당성 담론은 국제입법에 있어서 비국가화 또는 비국내화의 가속과 행정화의 진전에 인하여 의회의 영향이 감소되는 추세에 있음을 제시한다. 그 해결책은 국제관계행위에 국가 의회의 참여와 영향을 증진시키는데 있다. 우리나라 역시 국제입법에 있어서 국회의 참여와 영향을 높이는 일반적인 노력과 조치가 필요하다. 사례론의 차원에서 살펴본 몇 개의 국제합의에 대한 정당성 조사는 규범적 정당성과 관련하여서는 확정성, 상징적 유효성, 일관성, 부합성을 이용하였고, 사회적 정당성과 관련하여서는 언론에 보도된 여론조사를 간접적으로 활용하였다. 조사 결과는 비구속적 합의인 경우에는 규범적 정당성을 갖추었다고 보기 어렵고, 구속력 있는 법적 형태를 취하는 경우에는 상대적으로 높았다. 사회적 정당성은 규범성 정당성의 조사 결과에 비례하였다. 정당성 조사에서 특히 절차적 정당성이 매우 취약하며, 그 원인은 관련 절차규칙이 불명확하고 의회의 참여와 통제가 매우 제한되어 있다는 데서 나온 것이다. 마지막으로 국회에서 진행되고 있는 조약체결의 국내적 절차를 법률로 규율하려는 입법 시도를 분석하였다. 새로운 조약체결절차법의 초안들은 공통적으로 조약체결의 국내적 절차의 전 과정을 국회의 민주적 통제 하에 두고자 한다. 이 초안들은 조약 등의 국제입법에 국내적 정당성을 제공하는데 기여할 것으로 보인다. 그러나 그 기여가 국제합의의 국내적 정당성까지 제고한다는 것을 의미하지 않는다. International agreements might not be supported by legality only but also be respected and complied by other factors. Among them, there is legitimacy which can be conceptualized as a property of being accepted socially and normatively. With taking note of legitimacy discourses, this article will generally clarify the concept, function and contents of it and particularly examine legitimacy on some international agreements challenged domestically by means of related indicators. It has appeared there are two trends in the creation of international norm. One is denationalization: the actual competences of international law-making shift from national governments to international authorities. The other is deparliamentarisation: the role and contribution of the executive body is more extensive to the parliament in national spheres. The stronger these trends, the weaker the chain of legitimacy conveyed by national legislature. It is important to enhance the influential contribution of national legislatures in the process of international norm-making. Useful tools for examining the legitimacy of international law can be provided by Thomas Franck. When his indicators of legitimacy which is proposed as determinacy, symbolic validation, coherence and adherence are applied to some bilateral international agreements where Korea is a party, it is found that the strength of international agreement’s legitimacy depends on the forms of international agreement. According to the case studies, non-binding agreements were hardly seen as being legitimate, while legal-binding agreements had relatively stronger normative legitimacy. It seems that the outcomes result from the indeterminacy of procedural rules and the limit of parliamentarian control in making international agreements. Social legitimacy was found to be correlative to normative legitimacy. Last, this article reviewed the Korean parliament’s draft bills of treaty-concluding procedures The bills for democratic control of international agreements seek for the parliament’s domestic involvement through the entire process of policy-making, negotiation, ratification, and implementation of treaties. The bills may contribute to enhanced domestic legitimacy of international agreements including treaties. However, it is difficult to conclude that the overall domestic legitimacy of international agreements will be ensured by simply legislating procedural laws.

민주적 정당성

김지혜 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2020 연세 공공거버넌스와 법 Vol.11 No.2

오늘날 민주주의는 시민혁명을 역사적 배경으로, 국민주권주의를 이념적 배경으로 하며 현실적·이론적 한계와 그 본질의 특성상 대의민주주의를 취하고 있다. 대의제도는 국민이 직접 정치적인 결정을 내리지 않고 그 대표를 통해서 간접적으로만 정치적인 결정에 참여하는 의사결정의 원리이다. 이 지점에서 대의기관의 의사결정이 국민의 의사와 일치하는지에 대한 평가가 요구되며, 이것이 바로 ‘민주적 정당성’의 문제이다. 민주적 정당성은 ‘지배의 정당화’와 관련된 문제로서 국가권력의 행사가 구체적으로 국민으로부터 도출되어야 함을 의미한다. 국민은 선거와 투표 그리고 입법기관, 집행기관, 사법기관을 포함한 국가기관을 통해서 국가권력을 행사한다. 먼저 헌법에서 국가권력을 기능별 분배하여 각 기능을 해당 기관에 부여하고 있으며(기능적·제도적 민주적 정당성), 선거를 통하여 국민이 국가권력을 행사할 대표자를 직접 선출함으로써 국가권력을 창설한다(조직적·인적 민주적 정당성). 또한 국가기관은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률의 범위 내에서 국가권력을 행사하고 자신의 행위에 대하여 국민에게 책임을 져야 한다(실질적·내용적 민주적 정당성). 이러한 세 가지 형태의 민주적 정당성이 충분한 수준으로 동시에 작용할 때 비로소 민주적 정당성을 확보할 수 있을 것이다.

憲法制定의 正當性에 관한 硏究

이승우(Lee, Seung-Woo) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.1

헌법제정의 정당성에 관한 연구는 시예스에 의하여 주장되기 시작하여 슈미트에 의하여 완성된 것처럼 소개되고 있다. 그리고 그들의 논의가 전부인 것처럼 지금도 거론되고 있다. 그러나 헌법제정의 정당성의 문제는 과거의 문제가 아니라 오늘의 문제이어야 한다. 현재의 정당성이론을 토대로 과거와 현재의 헌법제정의 정당성을 평가해야 한다는 것이다. 20세기에는 전통적 정당성과 합리적 정당성이라는 대립관계를 통하여 정당성이론이 전개되었다. 예를 들면 전통적 정당성과 합리적 정당성의 문제가 그것이다. 그러나 21세기에 들어서는 정당성이론이 합치된 방향으로 설명된다. 통합된 국가기능을 토대로 국가통치와 관련된 모든 정당성이론이 3가지 방향으로 통합되어 정리되고 있다. 민주적 정당성, 절차적 정당성, 목적적 정당성이 그것이다. 결국 이 연구의 목적은 헌법제정의 과정에서 적용되어야 할 3가지 정당성원리의 구체적 내용을 제시하는데 있다. 왜냐하면 헌법제정의 정당성이 이 3가지 정당성원리에 의하여 평가되어야 한다고 보기 때문이다. 또한 우리 헌정사를 연구함에 있어서 그것을 기준틀로 삼아 연구하는 것이 중요하다고 생각하기 때문이다. Most of the Korean Professors think that the principle on the legitimacy of the establishment of constitution is introduced by A. V. Sieyes and accomplished by K. Schmitt. And those two scholar's opinions are all on the issue of the legitimacy of the establishment of constitution. But the legitimacy of the establishment of constitution should be the problem of today, not of the past. The legitimacy of the establishment of constitution has to be estimated by the recent principle of legitimacy. Until the 20th century, human history developed the principles of legitimation through the friction of two opposing values, for example, the friction between the traditional legitimacy and rational legitimacy. However, we notice that these opposing principles of legitimacy were amalgamated in the 21th century. And we may amplify this principle into the following three subcategories: democratic legitimacy, procedural legitimacy, and objective legitimacy. Therefore, the objective of this study is to suggest the concrete contents of these three principles of legitimacy in the course of the establishment of constitution. Since the legitimacy of the establishment of constitution should be evaluated by these three principles of legitimacy. Also, when we study Korean Constitutional History, it is important to apply these three principles of legitimacy.