無權利者의 處分行爲와 相續 : 無權代理事例와의 差別的 理解

김봉수(Kim Bong-Su) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.50 No.1

처분권이 없는 무권리자가 그 처분을 내용으로 하는 계약을 체결하였다가, 이후 무권리자가 권리자를 상속하게 되는 경우 무권리자인 매도인과 매수인 간의 법률관계가 문제된다. 우리 민법은 이 경우에 본인이 무권리자의 처분행위에 대하여 추인할 수 있는지, 있다면 그 효과는 어떠한지에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이 문제에 대해서 종전의 다수견해는 무권리자의 처분사례와 무권대리인의 처분사례는 외형상 서로 유사한 점에 착안하여 무권대리인의 본인의 상속과 같이 다루어 해결하고 있다. 그러나 무권리자의 처분사례와 무권대리인의 처분사례는 무권대리인은 '본인의 이름으로’ 계약을 체결한 것이지만, 무권리자는 '자신의 이름으로’ 계약을 체결하였다는 점에서 차이가 있다. 그리고 계약에서 거래상대방이 누구인지에 대해서 가지는 기대가 당사자의 입장에서 중요한 요소라는 점을 고려할 때, 무권대리의 사례에서 추인의 대상이 물권행위는 물론이고 채권행위에 까지 효력이 있는 것에 반해 무권리자의 처분사례에서 추인의 대상은 무권리자가 행한 물권적 차원에서 행해진 처분으로 이해하여야 한다. 이런 점에서 무권대리처분에 대한 추인의 법규정을 무권리자의 처분사례에 유추적용하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 무권리자가 처분을 내용으로 하는 법률행위를 한 경우, 사적자치의 원칙상 권리자는 무권리자의 처분행위를 추인하여 그 행위의 효과를 자신이 받을 수 있다. 다만 이때 권리자가 사망하게 되어 권리자의 지위를 무권리자가 상속하게 되는 경우, 그 법률관계를 어떻게 볼 것인지가 문제되는데, 권리자가 사망하였다고 해서 곧바로 무권리자의 처분행위가 효력을 가지는 것으로는 볼 수 없다. 왜냐하면 권리자를 상속하기 이전에 무권리자가 행한 처분(예: 소유권이전등기)은 원인무효인데, 무효인 이러한 행위가 - 절차의 번잡을 피하기 위해서 - 권리자를 상속한다는 사실만으로 유효가 된다고 볼 수는 없기 때문이다. 다만 이때 무권리자는 무권리자의 지위와 - 상속으로 인하여 - 권리자의 지위를 '이중적’으로 가지게 되나, 특별한 사정이 없는 한 무권리자가 권리자의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 보아야 할 것이다. 반면 권리자가 무권리자를 상속한 경우, 이때 권리자는 무권리자를 상속하였다는 사실만으로 곧바로 추인을한 것과 같은 효과를 받는 것이 아니라, - 신의칙에 위반하는 특별한 사정이 없는 이상 - 권리자의 지위와 무권리자로서의 지위를 이중적으로 가져, 추인에 대한 선택권을 가지는 것으로 보아야 한다. When a non-rightful person, without the right to disposal, makes a contract that is related to the disposition and then he/she inherits rightful person, the relation between the seller, the non-rightful person, and the buyer can be an issue. Korean civil code doesn’t have any regulations whether the rightful person can ratify about the non-rightful act or not, and if so, how the effect would be. The previous opinion about this is that the case of non-rightful person’s disposal is similar to the ones of unauthorized agency’s disposal, so this case is tend to be solved along with the inheritance of principal of unauthorized agency. But the difference is that the unauthorized agency makes the contract under the name of principal while the non-rightful person contracts in his name. So the object of ratification has the effect from real act to the obligation act in case of unauthorized agency’s disposal, while the object of ratification has to be considered as the disposition in terms of real act when in case of non-rightful person’s disposal. From this point of view, the analogical interpretation from the case of unauthorized agency’s disposal cannot be allowed to make a decision about non-rightful person’s disposal. When the non-rightful person did the legal acts which is related to the disposition, the rightful person can ratify and have the effect from it according to the principle of private autonomy. However, when the rightful person dies and the non-rightful person inherits the rightful person’s position, the point of view of the relation can be an issue. But the non-rightful person cannot inherit the position right after the rightful person’s death, because the acts of disposal made by the non-rightful person before inheritance ? registration of ownership transfer, for an instance - are invalidity. These acts cannot be valid just because the non-rightful person inherits the rightful person, to avoid the troublesomeness of procedure. Besides, since the non-rightful person is also a rightful person ? because of the heritance - , rejecting the ratification in the position of the rightful person is against the principal of good faith. So if the non-rightful person only made a contract (contract of sale, for instance), he can be ratified, or refuse it to get defects liability or liability of non-performance. This is more obvious when the rightful person inherits non-rightful person. In this case, the inheritance means he/she obtains the position of rightful person and non-rightful person at the same time, if there are not any special circumstances against the principal of good faith, to have the right of choices of ratification.

무권한 법규명령에 대한 국회의 통제기준 (Ⅱ)

김성배(Sung-Bae Kim) 유럽헌법학회 2010 유럽헌법연구 Vol.7 No.-

전통적 견해에 의해서 법규명령을 정의한다면 법규명령은 법령의 수권에 근거하여 행정권이 정립하는 규범으로서 국민과의 관계에서 일반구속적인 규범이라고 한다. 전통적 견해를 견지하면, 무권한 법규명령은 법령의 수권이 없기에 개념적으로 법규명령이 아니라 행정규칙이 된다. 만약 국민의 대표로 구성된 국회에서 정한 법률에 근거가 있어야 한다는 수권성이 법규명령의 필수적 개념증표중 하나라고 한다면, 무권한 법규명령은 무효이거나 단순한 행정규칙으로서 대사인적 효력은 부인될 것이다. 따라서 무권한 법규명령이라는 개념을 사용하여 통제의 대상으로 설정하려면 수권성은 법규명령의 필수적 요건이 아니라고 보아야 할 것이다. 이런 무권한 법규명령은 수권법률 자체가 없는 경우, 수권법률이 있으나 수권조항이 없는 경우, 관련법규에서 수권조항을 도출하는 경우로 나눌 수 있지만, 어떤 경우라도 법률에 근거가 없으므로 당해 법규명령은 행정부 내부에서는 효력이 있을지 몰라도 대국민적 효력은 인정될 수 없다. 무권한 법규명령은 국회가 무권한 법규명령이 존재하는 경우 사후적으로 근거법률과 근거조항을 위임입법의 한계에 맞추어 입법하거나, 무권한 법규명령이 제정되기 전 근거법률을 제정하거나 위임근거를 마련하는 방법으로 해결될 것이다. 무권한 법규명령은 위임범위를 일탈하거나 포괄적으로 위임한 경우와 달리, 위임근거 자체가 존재하지 않기에 국회가 적극적으로 입법해야 할 부분이다. 일반적으로 행정입법의 통제를 국회가 담당할 경우, 사전통제에 중점을 두어야 하겠지만, 무권한 법규명령은 사법심사의 소극성으로 인해 통제기능이 미치지 못하는 부분에서 사후통제로서 중요할 것이다. 무권한 법규명령을 법률화할 때에는 불확정개념을 최대한 피하고, 구체적으로 규정하며, 법률에서 구체화하기 어려운 상황은 일정한 범위를 정하여 행정입법으로 보충하도록 규정해야 하며, 긴급성ㆍ가변성의 이유로 행정입법에서 기준을 정한 사항이라고 하더라도 일정기간이 정하여 그 기준이 변동하지 않았거나 혹은 일정한 범위에서 기준이 변동한다면 법률에서 그 기준을 정하는 방법으로 법규명령의 법률화를 도모해야 할 것이다. 또한 인권적 측면과 관련 있거나 기본권이 상충하는 영역에 있어서는 국민의 대표로 구성된 국회에서 구체적으로 규정할 필요가 있다. 국회에 의한 행정입법통제는 결국 시행령 등의 법률화 사업을 통한 통제가 핵심일 것이다. 법률화 사업은 국민의 예측가능성을 제고하고, 법률화를 통해 법준수를 이끌어 낼 수 있으며, 전체 법체계를 통일적으로 구성한다는 장점이 있다. 법규명령의 통제를 국회가 효율적으로 수행하기 위해서 반드시 국회 법제실의 인적ㆍ제정적ㆍ물적 지원확대가 선행되어야 하며, 법제실 법제관과 다른 입법보조기구간의 상호유기적 협력체계를 법제도적으로 구축할 필요성이 있다. In the modern administrative country, the administrative rulemakings are dramatically increased and are much more influence on daily people`s life than the congress` act so that the review of administrative rulemkings by other branch of government becomes very important. Therefore the legislative needs some leverage to control the administrative rulemakings in modern democracy. There are two types of legislative review of administrative rulemaking. One is pre-requirement precess which is provided in The Korean National Assembly Act Article 98-2. According to the provision, the heads of central administrative agencies shall introduce them to the competent Standing Committee of the National Assembly within 10 days therefrom. The other is post-controls: legislature overrules administrative rulemakings, authorize administrative branch to make regulations, or make new act to fill up the gap. Those are so important to set up fundamental grounds and basic requirement for legislature to review the administrative rulemakings. It, however, is striking that the representative tends simply to reflect political conflicts and divisions that already exist in society or their party and is not doing very well its function to integrate those conflicts. Its failure leed to the increases of administrative rulmaking or semi-administrative rulemaking through the process of lawmaking by congressman. Therefore, qualitative reviews on congressman`s performance by nominal people and NGOs is critical to make national assembly proper to review the administrative rulemakings. To cope with the growing quantity and demand of the legislative review on administrative rulemakings and also to upgrade the qualitative of their activity, the Assembly needs to beef up the specialized staff service providing research-based legislative information as well as offering legislative drafting skill with lawyers and doctoral researcher. the office of legislation should be expanded by hiring legal specialists.

무권한 전자자금이체로 인한 손실의 부담

정봉진 가천대학교 법학연구소 2013 가천법학 Vol.6 No.2

경제의 원활한 흐름을 위해서는 신속·정확한 지급수단의 존재가 필수적이다. 종래 수표는 그와 같은 지급수단으로서의 기능을 휼륭하게 수행해 왔다. 그러나 오늘날 수표는 새로운 지급수단인 전자자금이체에 의하여 점차 대체되어 가고 있다. 현금자동입출금기, 직불카드, 폰뱅킹, 인터넷뱅킹 등과 같은 전자자금이체에 있어서 가장 중요한 문제 중의 하나는 무권한 전자자금이체로 인한 손실을 누가 부담하느냐 하는 것이다. 무권한 전자자금이체는 사기로 인한 전자자금이체와 같이 권한없는 자의 이체지시에 의하여 이루어진 전자자금이체를 의미한다. 오늘날 우리나라에서는 보이스 피싱, 파밍, 스미싱 등과 같은 무권한 전자자금이체가 증가 일로에 있어 큰 사회적 문제가 되고 있다. 현재 미국, 독일 등 외국에서는 무권한 전자자금이체로 인한 손실 부담 문제를 비롯한, 전자자금이체와 관련된 문제들을 종합적이고 포괄적인 의회 입법에 의하여 규제하고 있다. 그 대표적인 국가인 미국에는 전자자금이체를 규율하는 두 개의 성문법이 있다. 통일상법전(“UCC”) 제4A조와 1978년도 전자자금이체법(“EFTA”)이 바로 그것이다. 전자는 은행 상호간, 은행과 대기업 간의 대량의 전자자금이체를 대상으로 하는 “도매 (거액) 전자자금이체거래” 분야의 입법이고, 후자는 소비자를 대상으로 하는 “소매 (소액) 전자자금이체 거래” 분야의 입법으로서 소비자 보호를 그 목적으로 하고 있다. 우리나라도 전자금융거래의 안전성과 신뢰성을 확보하고 전자금융거래 관련 법률관계를 명확히 할 목적으로 전자금융거래법을 제정하여, 2007년 1월 1일부터 시행하고 있는데, 동 법 제9조와 제10조가 무권한 전자자금이체에 관하여 규율하고 있다. 그러나 이 법은 무권한 전자자금이체 관련 법률문제를 해결하기에는 그 내용이 너무 불충분하다. 이에 이 논문은 전자자금이체 관련 법제가 많이 발달하여 있고, 세계 각국의 전자자금이체 관련법에 많은 영향을 미친 미국의 전자자금이체에 관한 입법례(즉, EFTA와 UCC 제4A조)를 검토해 보고 우리에게 시사하는 바를 알아보고자 하는 것을 그 목적으로 한다. This article is concerned with who bears the loss resulting from unauthorized electronic funds transfers under the Korean Electronic Financial Transactions Act(“the Act”). The most common types of electronic funds transfers(“EFT”) are point-of-sale transfers and automated teller machine transactions. An EFT is unauthorized if the transfer is initiated by a person without actual authority to initiate the transfer and the consumer did not receive a benefit from the transfer. ETF does have one critical problem. It is the risk of fraud. ETF is easily subject to a third party fraud because it is not a face-to-face transaction. Recently, unauthorized EFT including fraudulent EFT is on the rise in Korea. Fraudsters use increasingly advanced methods for accessing personal financial information to execute unauthorized EFT, including “phishing,” “pharming,” and “smishing.” The allocation of losses resulting from unauthorized EFT has traditionally been one of the basic legal issues concerning the EFT system. Under the U.S. law, the Electronic Funds Transfers Act(“EFTA”), which applies to consumer EFT, provides that the consumer is liable for unauthorized transactions made with the card and some means of identification. However, this liability is limited to the lesser of fifty dollars or the sum withdrawn before the customer notifies the financial institution of the loss of the card or of the existence of unauthorized transactions. If the customer does not report the loss of the card within two days of knowledge, or does not report unauthorized transactions within sixty days, he may be liable for greater amounts. The approach for regulating unauthorized electronic fund transfers under UCC Article 4A is entirely different from that of EFTA. Article 4A of the Uniform Commercial Code includes a strict liability standard for the account holder if the receiving bank has created a commercially reasonable security procedure pursuant to which the transaction is executed. The manner in which Article 4A handles unauthorized EFT should be of vital interest to all banks and customers involved in EFT. Existing legal frameworks under the Act are inadequate for the purpose of equitably defining the rights and liabilities of the parties to unauthorized EFT transactions. It is suggested that the Act be amended taking into account the EFTA and UCC Article 4A.

무권대리인이 수령한 급여에 대해 본인을 상대방으로 한 부당이득반환청구 - 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 -

김수정 ( Soojeong Kim ) 법조협회 2018 최신판례분석 Vol.67 No.1

대상판결 및 대상판결이 선례로서 언급하고 있는 두 개의 판결은 모두 무권대리인이 계약을 체결하고 상대방이 계약상 급여를 무권대리인 또는 본인에게 지급한 후 본인을 상대로 부당이득반환청구를 한 사안이다. 대법원은 본인에게 실질적 이득이 귀속되지 않았다는 이유로 상대방의 부당이득반환청구를 기각하였다. 대법원 판결의 결론에는 찬성하지만, 실질적 이득이란 모호한 개념으로 인해 해당 판결이 선례로 기능하기 어려운 문제가 있다. 실질적 이득이라는 개념은 다른 부당이득 사안에서도 이미 자주 등장한 바 있으나, 무권대리인에 의한 계약체결과 관련해서 구체적으로 어떤 경우 본인에게 실질적 이득이 귀속되었다고 볼 수 있는지 더욱 구체화될 필요가 있다. 이 글에서는 우선 급여 부당이득에서 급여 개념이 어떤 역할을 하는지, 그리고 부당이득반환에 관련된 당사자들 사이에 급여 관계에 대한 관념이 일치하지 않을 때 어떤 기준에 따라 급여 관계를 인정할 것인지 검토한다. 그리고 대상 판결에서 급여수령자의 확정은, 출연자와 출연수령자 중 누구를 보호해야 할 것인지, 더 정확히 말하면 무권대리인의 무자력 위험을 누구에게 부담시킬 것인지의 문제로, 여러 객관적 사정을 고려하여 판단해야 할 문제임을 논증한다. 특히 무권대리인에 의해 체결된 계약을 위한 급여가 행하여진 경우, 상대방은 급여가 누구를 향한 것인지 명확히 인식하고 있지만 본인은 출연을 받을 것을 의도하지도 인식하지도 않았다는 점에서 양자의 보호를 어떻게 조화시킬지는 쉽지 않은 문제이다. 부당이득법 자체의 법리만으로는 상대방과 본인 중 누구를 보호해야 할지 쉽게 결정할 수 없기 때문에, 무권대리법에서 무권대리인으로 인해 발생한 위험을 적절히 배분하기 위해 발전시킨 법리의 가치판단을 기준으로 이 문제를 접근한다. 결론적으로 무권대리인에게 급여가 행해졌음에도 불구하고 본인을 급여수령자로 파악하기 위해서는, 본인이 무권대리인에게 급여수령권 내지 표현급여수령권을 부여했고, 무권대리인이 급여수령권을 가진다는 것을 상대방이 신뢰했을 것이라는 두 가지 요건이 충족되어야 한다. Im vorliegenden Fall handelt sich es darum, dass der Zuwendende den Kaufvertrag mit der vollmachtslosen Vertreterin (Ehefrau des Vertretenen) geschlossen und ihr einen Teil des Kaufpreises bezahlt hat. Der Vertrenene erlitt damals einen Schlaganfall, weswegen es unwahrscheinlich scheint, dass die Erteilung der Vollmacht gegenuber der vollmachtslosen Vertreterin erfolgte. Hier sich stellt die Frage, von wem der Zuwendende das Geleistete zuruckverlangen kann. Das Koreanische Oberste Gericht lehnte den Bereicherungsanspruch gegenuber dem Vertretenen mit dem Argument ab, dass ihm keine substantielle Bereicherung entstand. Diese Formulierung ist leider vieldeutig und bedarf einer Konkretisierung. Der in der deutschen Lehre entwickelte und auch von der koreanischen Lehre und Rechtsprechung ubernommene Leistungsbegriff ermoglicht, dass sich bereicherungsrechtliche Ruckabwicklung innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehung vollzieht. ?Leistung“ wird als die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermogens verstanden und die jeweilige Zweckrichtung bestimmt sich nach dem Parteiwillen. Jedoch ist es nicht ersichtlich, auf wessen Standpunkt die Zweckrichtung beruhen darf, falls die Zweckvorstellungen des Zahlungsempfangers und die des Zuwen denden nicht ubereinstimmen. Auch hier besteht diese Problematik, da der Vertretene - aus der Sicht des Zuwendenden - der Leistun gsempfager ist, wahrend die vollmachtslose Vertreterin - aus der Sicht des Vertretenen - der Empfanger ist. Zwischen dem Vertretenen und dem Zuwendenden bestand kein Vertragsverhaltnis. Trotzdem ist es noch von Bedeutung, wer das Risiko der Zahlungsunfahigkeit des vollmachtslosen Vertreters tragen darf. Wenn der Bereicherungsanspruch gegenuber dem Vertretenen dem Zuwendenden zusteht, kann der Vertretenen zwar dem vollmachtslosen Vertreter die daraus erwachsenden Schaden ersetzt bekommen, aber tragt im Ergebnis das Insolvenzrisiko des vollmachtslosen Verterters. Hinsichtlich des ?irrtumliche Eigenleistung“-Falls halt der BGH den sog. Empfangerhorizont fur maßgeblich, dagegen wird der Leistenderhorizont von zutreffender Mindermeinung vertreten. Die daraus abgeleiteten Abwagungsfaktoren geben zwar einen nutzliche Anhaltspunkt, sind aber nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Denn der vorliegende Fall lasst sich danach vom ?irrtumliche Eigenleistung“-Fall unterscheiden, dass der Vertrenene beim Ersteren weder die in Frage gestellte Zuwendung ausloste noch Kenntnisse zum Leistungsempfang hatte. Kommt die Beweislast, die ein Leistungsempfanger bei der Berufung auf Wegfall des Erlangten tragen darf, in Betracht, ist es vernunftig, dem Bereicherung sanspruch gegen den Zuweundungsempfanger nur dann stattzugeben, wenn der Vertreter zur Empfangnahme nach seiner Stellung berechtig ist und der Zuwendende im Vertrauen auf die Befugnis zur Empfangnahme geleistet hat. Liegt eine unmittelbare Zuwendung an den Vertretenen vor, ist der Bereicherungsanspruch gegenuber dem Vertretenen dagegen grundsatzlich zu bejahen und nur dann zu verneinen, wenn der Vertrenene uber die Leistung uberhaupt nicht verfugen kann, z.B. falls das Konto selbst vom vollmachtslosen Vertreter und ohne Wissen des Vertretenen eingerichtet wird.

무권대리인이 수령한 급여에 대해 본인을 상대방으로 한 부당이득반환청구 - 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 -

김수정 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.1

Im vorliegenden Fall handelt sich es darum, dass der Zuwendende den Kaufvertrag mit der vollmachtslosen Vertreterin (Ehefrau des Vertretenen) geschlossen und ihr einen Teil des Kaufpreises bezahlt hat. Der Vertrenene erlitt damals einen Schlaganfall, weswegen es unwahrscheinlich scheint, dass die Erteilung der Vollmacht gegenüber der vollmachtslosen Vertreterin erfolgte. Hier sich stellt die Frage, von wem der Zuwendende das Geleistete zurückverlangen kann. Das Koreanische Oberste Gericht lehnte den Bereicherungsanspruch gegenüber dem Vertretenen mit dem Argument ab, dass ihm keine substantielle Bereicherung entstand. Diese Formulierung ist leider vieldeutig und bedarf einer Konkretisierung. Der in der deutschen Lehre entwickelte und auch von der koreanischen Lehre und Rechtsprechung übernommene Leistungsbegriff ermöglicht, dass sich bereicherungsrechtliche Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehung vollzieht. „Leistung“ wird als die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens verstanden und die jeweilige Zweckrichtung bestimmt sich nach dem Parteiwillen. Jedoch ist es nicht ersichtlich, auf wessen Standpunkt die Zweckrichtung beruhen darf, falls die Zweckvorstellungen des Zahlungsempfängers und die des Zuwen denden nicht übereinstimmen. Auch hier besteht diese Problematik, da der Vertretene – aus der Sicht des Zuwendenden – der Leistun gsempfäger ist, während die vollmachtslose Vertreterin – aus der Sicht des Vertretenen – der Empfänger ist. Zwischen dem Vertretenen und dem Zuwendenden bestand kein Vertragsverhältnis. Trotzdem ist es noch von Bedeutung, wer das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des vollmachtslosen Vertreters tragen darf. Wenn der Bereicherungsanspruch gegenüber dem Vertretenen dem Zuwendenden zusteht, kann der Vertretenen zwar dem vollmachtslosen Vertreter die daraus erwachsenden Schäden ersetzt bekommen, aber trägt im Ergebnis das Insolvenzrisiko des vollmachtslosen Verterters. Hinsichtlich des „irrtümliche Eigenleistung“-Falls hält der BGH den sog. Empfängerhorizont für maßgeblich, dagegen wird der Leistenderhorizont von zutreffender Mindermeinung vertreten. Die daraus abgeleiteten Abwägungsfaktoren geben zwar einen nützliche Anhaltspunkt, sind aber nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Denn der vorliegende Fall lässt sich danach vom „irrtümliche Eigenleistung“-Fall unterscheiden, dass der Vertrenene beim Ersteren weder die in Frage gestellte Zuwendung auslöste noch Kenntnisse zum Leistungsempfang hatte. Kommt die Beweislast, die ein Leistungsempfänger bei der Berufung auf Wegfall des Erlangten tragen darf, in Betracht, ist es vernünftig, dem Bereicherung sanspruch gegen den Zuweundungsempfänger nur dann stattzugeben, wenn der Vertreter zur Empfangnahme nach seiner Stellung berechtig ist und der Zuwendende im Vertrauen auf die Befugnis zur Empfangnahme geleistet hat. Liegt eine unmittelbare Zuwendung an den Vertretenen vor, ist der Bereicherungsanspruch gegenüber dem Vertretenen dagegen grundsätzlich zu bejahen und nur dann zu verneinen, wenn der Vertrenene über die Leistung überhaupt nicht verfügen kann, z.B. falls das Konto selbst vom vollmachtslosen Vertreter und ohne Wissen des Vertretenen eingerichtet wird. 대상판결 및 대상판결이 선례로서 언급하고 있는 두 개의 판결은 모두 무권대리인이 계약을 체결하고 상대방이 계약상 급여를 무권대리인 또는 본인에게 지급한 후 본인을 상대로 부당이득반환청구를 한 사안이다. 대법원은 본인에게 실질적 이득이 귀속되지 않았다는 이유로 상대방의 부당이득반환청구를 기각하였다. 대법원 판결의 결론에는 찬성하지만, 실질적 이득이란 모호한 개념으로 인해 해당 판결이 선례로 기능하기 어려운 문제가 있다. 실질적 이득이라는 개념은 다른 부당이득 사안에서도 이미 자주 등장한 바 있으나, 무권대리인에 의한 계약체결과 관련해서 구체적으로 어떤 경우 본인에게 실질적 이득이 귀속되었다고 볼 수 있는지 더욱 구체화될 필요가 있다. 이 글에서는 우선 급여 부당이득에서 급여 개념이 어떤 역할을 하는지, 그리고 부당이득반환에 관련된 당사자들 사이에 급여 관계에 대한 관념이 일치하지 않을 때 어떤 기준에 따라 급여 관계를 인정할 것인지 검토한다. 그리고 대상 판결에서 급여수령자의 확정은, 출연자와 출연수령자 중 누구를 보호해야 할 것인지, 더 정확히 말하면 무권대리인의 무자력 위험을 누구에게 부담시킬 것인지의 문제로, 여러 객관적 사정을 고려하여 판단해야 할 문제임을 논증한다. 특히 무권대리인에 의해 체결된 계약을 위한 급여가 행하여진 경우, 상대방은 급여가 누구를 향한 것인지 명확히 인식하고 있지만 본인은 출연을 받을 것을 의도하지도 인식하지도 않았다는 점에서 양자의 보호를 어떻게 조화시킬지는 쉽지 않은 문제이다. 부당이득법 자체의 법리만으로는 상대방과 본인 중 누구를 보호해야 할지 쉽게 결정할 수 없기 때문에, 무권대리법에서 무권대리인으로 인해 발생한 위험을 적절히 배분하기 위해 발전시킨 법리의 가치판단을 기준으로 이 문제를 접근한다. 결론적으로 무권대리인에게 급여가 행해졌음에도 불구하고 본인을 급여수령자로 파악하기 위해서는, 본인이 무권대리인에게 급여수령권 내지 표현급여수령권을 부여했고, 무권대리인이 급여수령권을 가진다는 것을 상대방이 신뢰했을 것이라는 두 가지 요건이 충족되어야 한다.

무권대리와 상속

황경웅 중앙대학교 법학연구원 2019 法學論文集 Vol.43 No.3

Unauthorized Representation and Inheritance Hwang, Kwong-Woong In relation to the theory of Fusion of Character, the theory of Principle of Good Faith, and the theory of Parallel Existence are argued in our country. However, the theory of Parallel Existence in our country is not much different from the theory of Principle of Faithfulness in terms of the doctrine and its contents. On the contrary, if the purpose of the theory of Parallel Existence is to be realized, it is reasonable to have the status of the person in charge of the existence of parallel existence completely and to distinguish this theory from the existing theory of Parallel Existence by referring to it as the theory of Complete Parallel Existence. The matter of which of the above arguments is valid will be revealed in the course of reviewing the validity of the conclusion of each case of unauthorized representation and inheritance(i.e. when a unauthorized representative agent inherits the principal (the unauthorized representative agent-inherit case), when the principal inherits the unauthorized representative agent (the principal-inherit case), and under each theory). The theory of Fusion of Character is hard to take in as it is difficult to explain the position of the case in both of the unauthorized representative agent-inherit case and the principal-inherit case. The view that the theory of good faith is not valid in that it fails to keep the purpose of Article 135 of the Civil Code. And the view that it is against the Good fakth to refuse to accept the responsibility for implementation pursuant to Article 135 has a difficult point in attracting the dubious notion of good faith. Therefore, I believe that the theory of Complete Parallel Existence can be used to control the interests of the counterpart of the act of power and the agent of the right without attracting the unclear notion of the law of good faith while maintaining the purpose of Article 135. 무권대리와 상속과 관련하여 우리나라에서는 인격융합설, 신의칙설, 병존설 등이주장되고 있다. 그러나 우리나라에서의 병존설은 신의칙설과 그 내용에 있어 별다른차이가 없다. 오히려 병존설의 취지를 살린다면 본인의 지위와 무권대리인의 지위를완전히 병존시키는 설이 타당하고 이설을 완전병존설이라고 하여 기존의 병존설과구별하였다. 위 제설 중 어느 설이 타당한가는 무권대리와 상속의 각 경우, 즉 무권대리인이 본인을 상속하는 경우(무권대리인 상속형), 본인이 무권대리인을 상속하는 경우(본인 상속형), 본인과 무권대리인을 상속하는 쌍방 상속형으로 나누어 각 학설에 따른 결론의타당성을 검토하는 과정에서 드러나게 될 것이다. 인격융합설은 무권대리인 상속형과 본인 상속형에서의 판례입장을 설명하기가 곤란하다는 점에서 취하기 힘들다. 신의칙설 중 선행행위에 모순된다는 것을 신의칙위반으로 드는 견해는 민법 제135 조의 취지를 살리지 못한다는 점에서 타당하지 못하고, 제135조에 따라 이행책임을부담하는 경우에 추인거절을 하는 것을 신의칙위반으로 드는 견해는 굳이 신의칙이라는 불명확한 개념을 끌이들이는 난점이 있다. 따라서 완전병존설이 제135조의 취지를 살리면서 신의칙이라는 불명확한 개념을끌어들이지 않으면서도 무권대리행위의 상대방과 무권대리인의 이익을 조절할 수 있는 이론이라고 생각한다.

무권대리와 상속

Hwang, Kwong-Woong(黃慶雄) 중앙대학교 법학연구원 2019 法學論文集 Vol.43 No.3

무권대리와 상속과 관련하여 우리나라에서는 인격융합설, 신의칙설, 병존설 등이 주장되고 있다. 그러나 우리나라에서의 병존설은 신의칙설과 그 내용에 있어 별다른 차이가 없다. 오히려 병존설의 취지를 살린다면 본인의 지위와 무권대리인의 지위를 완전히 병존시키는 설이 타당하고 이설을 완전병존설이라고 하여 기존의 병존설과 구별하였다. 위 제설 중 어느 설이 타당한가는 무권대리와 상속의 각 경우, 즉 무권대리인이 본인을 상속하는 경우(무권대리인 상속형), 본인이 무권대리인을 상속하는 경우(본인 상속형), 본인과 무권대리인을 상속하는 쌍방 상속형으로 나누어 각 학설에 따른 결론의 타당성을 검토하는 과정에서 드러나게 될 것이다. 인격융합설은 무권대리인 상속형과 본인 상속형에서의 판례입장을 설명하기가 곤란하다는 점에서 취하기 힘들다. 신의칙설 중 선행행위에 모순된다는 것을 신의칙위반으로 드는 견해는 민법 제135조의 취지를 살리지 못한다는 점에서 타당하지 못하고, 제135조에 따라 이행책임을 부담하는 경우에 추인거절을 하는 것을 신의칙위반으로 드는 견해는 굳이 신의칙이라는 불명확한 개념을 끌이들이는 난점이 있다. 따라서 완전병존설이 제135조의 취지를 살리면서 신의칙이라는 불명확한 개념을 끌어들이지 않으면서도 무권대리행위의 상대방과 무권대리인의 이익을 조절할 수 있는 이론이라고 생각한다. In relation to the theory of Fusion of Character, the theory of Principle of Good Faith, and the theory of Parallel Existence are argued in our country. However, the theory of Parallel Existence in our country is not much different from the theory of Principle of Faithfulness in terms of the doctrine and its contents. On the contrary, if the purpose of the theory of Parallel Existence is to be realized, it is reasonable to have the status of the person in charge of the existence of parallel existence completely and to distinguish this theory from the existing theory of Parallel Existence by referring to it as the theory of Complete Parallel Existence. The matter of which of the above arguments is valid will be revealed in the course of reviewing the validity of the conclusion of each case of unauthorized representation and inheritance(i.e. when a unauthorized representative agent inherits the principal (the unauthorized representative agent-inherit case), when the principal inherits the unauthorized representative agent (the principal-inherit case), and under each theory). The theory of Fusion of Character is hard to take in as it is difficult to explain the position of the case in both of the unauthorized representative agent-inherit case and the principal-inherit case. The view that the theory of good faith is not valid in that it fails to keep the purpose of Article 135 of the Civil Code. And the view that it is against the Good fakth to refuse to accept the responsibility for implementation pursuant to Article 135 has a difficult point in attracting the dubious notion of good faith. Therefore, I believe that the theory of Complete Parallel Existence can be used to control the interests of the counterpart of the act of power and the agent of the right without attracting the unclear notion of the law of good faith while maintaining the purpose of Article 135.

무권리자의 처분과 독일민법 제185조의 처분수권

김세준(Sejun Kim) 한국민사법학회 2023 民事法學 Vol.104 No.-

무권리자의 처분행위의 추인에 무권대리 법리를 유추적용하는 대상판결의 입장은 그 불가피성이 인정되면서도 이론적으로는 비판의 여지가 있다. 이에 관해 다음과 같이 고찰하였다. 첫째, 일단 대상판결은 무권리자의 처분행위에 대한 추인이 문제되는 사안은 아니며 무권대리의 추인에 관한 것으로 파악하여야 한다. 따라서 적어도 대상판결의 사안만을 전제로 한다면 제130조 및 제133조의 직접적용으로 문제가 해결된다. 둘째, 대상판결을 비롯한 판례의 입장과 같이 무권대리 법리를 유추적용하는 것은 본질적으로 다른 두 관계를 마치 유사한 것으로 보아 유추하는 것으로서 무권리자의 처분행위에 대한 추인의 법적 근거로서는 설득력이 약하다. 셋째, 무권리자의 처분행위에 대한 추인 문제를 의문의 여지없이 해결할 수 있는 법리는 민법상 존재하지 않는 것으로 보인다. 따라서 이 한계를 극복할 수 있는 법리가 필요한데, 이는 결국 처분수권에 관한 입법으로 극복하는 것이 가장 바람직하다. 특히 입법론 차원에서는 기존 개정시안에 대한 성찰도 필요하다. Die Rechtsprechung, die die Vertretung ohne Vertretungsmacht bei der Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten analog anwendet, wird als unvermeidlich angesehen. Theoretisch ist jedoch Kritik möglich. In dieser Arbeit wurde folgendes erörtert. Erstens, das Urteil betrifft nicht die Genehmigung einer Verfügung durch einen Nichtberechtigten. Es sollte vielmehr als ein Fall der Genehmigung der Vertretung ohne Vertretungsmacht betrachtet werden. Daher kann zumindest in diesem Fall das KBGB §130 und §133 direkt angewendet werden, um eine Lösung zu finden. Zweitens, Die Rechtsprechung geht von der Annahme aus, dass zwei grundsätzlich verschiedene Dinge ähnlich sind, und wendet sie analog an. Dies ist als Rechtsgrundlage für die Genehmigung einer Verfügung durch einen Nichtberechtigten wenig überzeugend. Drittens, es gibt keine Rechtsgrundlage im KBGB, die das Problem der Genehmigung einer Verfügung durch einen Nichtberechtigten zweifelsfrei lösen kann. Daher ist ein Rechtsgrundsatz erforderlich, die diese Grenze überwinden kann. Am besten wird dies durch eine Gesetzgebung über die Verfügungsermächtigung erreicht. Insbesondere auf der Ebene der Gesetzgebung ist eine Überprüfung der bestehenden Gesetzesänderungsvorschläge ebenfalls erforderlich.

프랑스 무권화증권의 유통성

이성웅(Lee, Seong Woong) 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.1

프랑스에서는 무권화증권의 성질과 관련하여 계좌기록의 법적 의미를 권리형식으로 보는가 권리실체로 보는가로 나누어져 있고, 이에 의하여 선의취득 및 항변제한과 같은 유통성법리의 적용 여부도 결정되는 것으로 보인다. 프랑스법 역사상 무권화증권제도는 유가증권의 발전궤도상에 있는 유가증권제도와 연속성을 가지는 법제도로 볼 수 있고 그 유통성을 위한 법리도 후퇴되어야 할 이유도 없다. 유통성의 전제가 되는 ‘증권에의 화체’라는 것도 가만히 보면 유통성의 핵심이 되는 유통의 의사를 표시하는 방식으로서 유통을 가능하게 하는 하나의 형식일 뿐이며 종이 서면에 의한 방식을 절대적으로 고수해야 하는 것은 아니다. 이런 점에서 무권화증권에 대해 유가증권법리를 계승해 나가려는 프랑스의 계좌기록에 대한 화체이론은 관심의 대상이 되기에 충분하다. 특히 계좌기록에 의한 증권을 유체동산으로 보는 마르땡과 무체동산으로 보는 루카스나 라살라스의 법리 전개는 각각 다른 방식으로 무권화증권에 대한 유통성을 인정하려는 노력을 엿볼 수 있다. Relates with the nature of the uncertificated securities, opinions of France devide into tow parts; the formality of the right or the substance of the right as legal meaning of account record. Theirs views connect with applying legal principle of negotiability, the rules of Good Faith Acquisition and Restriction against Personal Defences, in the uncertificated securities. The uncertificated securities system in the legal history of France is the upgraded system for development of the securities and the rule of negotiability shall be maintained in circulation market of uncertificated securities. The incarnation system as the prerequisite of the securities circulation is one of the possible methods for delivering the right on securities, paper as the instrument of incarnation is not absolute way. From this point, the incarnation theory of the account record is a methodology for successful succession of securities rule to the securities which is dematerialized, therefore, worth while to be interesting by us. Specially, Martin, Lucas, Lassalas regard securities of account record as corporeal movables or incorporeal movables and then they try to develop the negotiability of uncertificated securities through each different method.

민법 기초이론으로서 처분수권의 입법필요성

이상영(Lee, Sangyoung) 한국비교사법학회 2020 비교사법 Vol.27 No.4

우리 학계와 실무계에서는 처분수권을 인정하고 있으면서도 민법의 기초이론으로서의 중요성을 인지하지 못한 채 무효행위나 무권대리의 한 종류로 이해하고 있다. 이에 본고에서는 먼저 처분수권의 불비로 인해 초래된 문제점을 몇 가지 판례의 사례를 예시하여 실증적으로 분석하였다. 즉 대리의 본질은 대리행위이며, 무권리자의 처분행위는 권리자의 동의나 추인이 핵심인데 이를 구분하지 않음으로써 무권대리행위와 처분행위, 처분행위의 대리와 무권리자의 처분행위를 해석하는데 혼선이 있다. 또 무권대리에서 추인이 있으면 처음부터 유권대리가 있었던 것처럼 보충적 치유적 성질이 있는데 반하여 처분행위에서는 추인이 있더라도 무권리자는 완전히 배제되고 권리자가 당사자가 되는 권리창설적 성질이 있는데도 무권리자의 처분행위에 무권대리의 규정을 유추 적용하는 것도 문제이다. 이를 통해 처분수권은 대리보다 넓은 상위개념으로서 사법상 다양한 형태의 법률관계에 탄력적으로 적용이 가능하고, 광범한 무권리자의 영역에도 적용될 수 있으며, 또 명의대여에 의한 법률관계에 명확한 기준을 제시할 수 있다는 점에서 사법 전체를 포괄하는 기초이론이라는 점을 강조하였다. 이에 따라 본고에서는 의사표시의 기초적 법률사실이 동의와 추인이라는 점, 동의와 추인이 처분수권의 중심축이라는 점, 그리고 처분수권이야말로 의사표시에 관한 기초이론이라는 점 등을 기본원칙으로 하는 입법안을 제시하였다. 즉 처분수권의 미비로 인한 문제점이 발생하게 된 원인도 동의와 추인에 관한 일반규정이 우리 민법에 없기 때문이므로 처분수권 제도를 채택하려면 동의와 추인의 일반규정도 같이 신설해야 하며, 그 위치는 의사표시 절에 두는 것이 적절하다고 제안하였다. Die mit einer Einwilligung und Genehmigung verbundene Rechtsmacht, wirksam im eigenen Namen über fremdes Vermögen zu verfügen, wird als Verfügungsermächtigung bezeichnet. Aus dem ihr zugrunde liegenden Prinzip wurde sich der Anwendungsbereich von Verfügungsermächtigung aus praktischen wirtschaftlichen Bedürfnissen auf mehrern privatrechtlichen Institute erweitert. Jedoch wird es die Verfügungsermächtigung nicht im KBGB ausdrücklich geregelt. In dem Wissenschafsbereich und Praxis wurde allerdings Nützlichkeit dieses Instituts anerkannt. Aber findet analoge Anwendung §133 KBGB über Genehmigung von Vertrtung ohne Vertretungsmacht auf Genehmigung des Berechtigten über Verfügungsgeschäft eines Nichtberechtigten. Andererseits ist die Wirksamkeit der Verfügung durch einen Nichtberechtigten nur von Einwilligung oder Genehmigung des Berechtigten abhängig. Daher ist der wesentliche Bestand von Verfügungsermächtigung Einwilligung und Genehmigung von Berechtigter. Einwilligung und Genehmigung sind also sowohl wichtigen Elementen der Willenserklärung als auch Zentralpunkt von Verfügungsermächtigung. Dennoch fehlt auch dem KBGB anders als dem BGB eine allgemeine Regelung über Einwilligung und Genehmigung. Darum beschäft sich in dieser Schrift neben dieser allgemeine Regelung mit Gesetzgebung von Verfügungsermächtigung als Grundlegende Theorie im bürgerlichen Recht. Die §§ 113a-113c in dem vorgeschlagenden Entwurf für Reform des KBGB enthalten allg, keineswegs abschließende Regeln über die Erteilung und Verweigerung der Zustimmung sowie das Wirksamwerden des zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfts. § 113d betrifft den Sonderfall einer Zustimmung zu der Verfügung durch einen Nichtberechtigten. Bei der Bedürftigkeit von dem neuen Titel für Einwilligung und Genehmigung wird auch dieser Entwurf auf den deutschen BGB maßgebend berücksichtigt werden.