다수결원칙의 근거와 가중다수결 근거규정에 대한 축소헌법해석의 당위성

박찬주 헌법재판소 2019 헌법논총 Vol.30 No.-

The social contract theories provide the clues about the decision-making forms such as unanimity, bare majority and qualified majority. The main discussion of this essay is about the unavoidability of constitutional restrictive interpretation of the ground provision on qualified majority i.e., the Article 49 of the Constitution. Without such restrictive interpretation, the qualified majority system inevitably collides with the proposition of 「Parliament cannot bind its successors」. The National Assembly constituted through the general election enjoys the full and intact powers conferred by the Constitution. Such powers cannot be violated even by the prior Assembly. The Article 49 is the ground provision on the qualified majority. Korea is an almost unique country admitting the introduction of qualified majority through the statute laws. Furthermore, the bills scheduled for voting are not confined to the statute bills. A lot of non-statute bills are submitted making use of the said Article. The effect of the predecessor Assembly’s resolution on the non-statute bills has presumably indirect force on the successor Assemblies. If the successor Assemblies do not wish to accommodate the force of the predecessor Assembly’s resolution, they can neglect the force even without adopting opposing resolutions. In this meaning, the force of any resolution reaches only to the end of the Assembly of the day. With the statute bills unrelated to qualified majority, no reference is necessary to the binding force, as the successor Assemblies can amend or repeal the qualified-majority-related bills in accordance with the majority rule. Nevertheless, the binding force of the statute laws concerning qualified majority influences on the successor Assemblies, if we cannot root out the unconstitutionality through restrictive interpretation. Such problem does not arise in the countries the constitutions of which do not admit the introduction of qualified majority. With this construction, even where qualified majority is prescribed by the prior Assembly as necessary for repealing the qualified majority provision, successor Assemblies can repeal by the bare majority. And such repeal should not be the subject of presidential veto. 사회계약이론은 만장일치제, 과반수다수결원칙 및 가중다수결제도에 대한 논의의 단초를 제공하고 있다. 이 글에서의 주된 논의는 가중다수결제도에 대한 축소헌법해석의 당위성이다. 축소해석헌법을 하지 아니하는 경우에는 가중다수결제도는 의회는 자신의 계승자를 구속하지 못한다 라는 명제와 충돌할 수밖에 없다. 총선거를 통하여 새로 구성되는 국회는 임기 내에는 헌법상의 온전한 권한을 가지며 선임국회가 침해할 수 없다. 제정법을 통한 가중다수결제도의 도입을 허용하는 국가는 사실상 우리나라가 유일하다. 가중다수결 근거규정인 헌법 제49조 전문에서는 의결의 대상인 의안을 「법률안」에 국한하지 아니하고 각종 「결의안」을 포함하고 있다. 「법률안」을 제외한 결의안들은 결의의 효력이 결의국회의 계승자인 후임국회에게 미치는 효력은 간접적이다. 후임국회가 결의의 효력을 받아들이고 싶지 아니하는 경우에는 이를 무시하면 되며 반드시 반대결의를 할 필요도 없다. 결의의 효력은 결의를 한 국회에만 미친다. 「법률안」이라고 하더라도 가중다수결과 무관한 경우에는 후임국회에서 통상적인 입법절차에 따라 폐지하면 되기 때문에 구속력을 논할 필요가 없다. 그러나 가중다수결과 관련된 「법률」의 경우에는 「축소헌법해석」을 하여 위헌성을 제거하지 아니하는 한 구속력이 후임국회에도 미친다. 헌법에서 제정법을 통한 가중다수결제도의 도입을 규정하지 아니하는 나라에서는 이런 문제가 발생하지 아니한다. 제정법상의 가중다수결규정의 폐지에 가중다수결을 필요로 한다고 규정하든 아니하든 후임국희는 과반수다수결로 가중다수결규정을 폐지할 수 있고, 대통령의 거부권행사의 대상이 되어서도 아니 된다.

간접민주주의와 문화적 차별의 재생산

정병화 한양대학교 평화연구소 2024 문화와 정치 Vol.11 No.1

This article begin from the following question. ‘At liberal democracy system, can the ruling system of democracy revise the discrimination from the lack of recognition which has been shown in cultural sphere?’ Specially, This author asks whether the majority rule of indirect democracy can guarantees the right of cultural minority. Of course, majority rule of indirect democracy has had the meaning advances with regard to the redistribution of resources. The interests of majority considered at the political sphere has alleviated the monopolistic minority right. But this author thinks that the majority rule of indirect democracy can not guarantees the right of cultural minority. Though the majority rule of indirect democracy has in some degree revised the redistribution of resources, this can not structurally reform the dominant-subordinate relationship. On the basis of the logic between majority and minority, in the situation of the monopolistic majority the majority rule of indirect democracy representing the majority rights is to persist the domination of minority by majority. Specially, the density of persistence is to be strongly exposed, when the relation of majority with minority forms antagonistic opposition. 본고는 자유주의와 민주주의의 접합으로서 그려지는 자유민주주의체제에서 ‘민주주의라는 통치체제가 문화적 특수성의 영역에서 보여주는 인정(recognition)의 결핍으로부터 발현되는 차별을 교정할 수 있는가?’라는 물음에서 시작한다. 특히, 필자는 간접민주주의의 의사결정방식인 다수결원칙이 실질적인 차원에서 문화적 약자의 권리를 보장할 수 있는 정치적 기제인가에 대해서 살펴보고자 한다. 물론, 간접민주주의의 의사결정방식인 다수결원칙은 자원의 재분배와 관련하여 역사적으로 의미 있는 진전을 보여 왔다. 정치적 차원에서 고려된 다수의 이해가 경제적 차원에서 표면화된 소수의 독점적 권리를 완화시켰다. 이는 정치적 차원이 비정치적인 차원인 경제적 영역을 재정립하는 방식으로 전개되었다. 하지만 본고는 간접민주주의의 의사결정방식인 다수결원칙이 문화적 차원에서 보여주는 문화적 약자의 권리를 보장할 수 없다고 본다. 다수결원칙이 역사적으로 자원의 재분배에 대해서는 어느 정도의 기여를 했지만, 다수결원칙은 논리적으로 그리고 구조적으로 문화적 차원에서 보여주는 지배와 피지배의 관계를 개선시킬 수 없다. 다수와 소수의 논리에 근거하여 볼 때, 권리적 독점이 소수일 때에는 다수의 이해를 대변하는 다수결원칙이 어느 정도 그것의 영향력을 발휘할 수 있지만, 권리의 독점이 다수일 때에는 다수의 이해관계를 대변하는 다수결원칙은 다수에 의한 소수의 지배를 영속화시킬 뿐이다. 특히, 문화적 차원에서 보여주는 다수와 소수의 관계가 적대적 대립관계를 형성하고 있을 때에는 그 영속화의 강도는 강하게 표면화될 것이다.

입법절차의 위법과 법률안가결선포행위의 효력 ― 헌재 2009. 10. 29. 선고, 2009헌라8ㆍ9ㆍ10(병합)결정에 대한 헌법적 검토 ―

박경철 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.2

In dieser Arbeit handelt es sich um eine Analyse der am 29. Oct. 2009 vom Verfassungsgerichtshof verurteilten Entscheidung(2009 Hun-Ra8ㆍ9ㆍ10). Verfassungsgerichtshof hat verurteilt, das ist ungesetzlich gegen das Parlamentsgesetz, der Präsident von Parlament hat die Verhandlungen, ohne die Aussprache, Beratung und Frage zur Gesetzentwürfe zu eröffnen, aufgrund daß, die Oppositionen den parlamentarischen Geschäschftsgang gehemmt haben, beschleunigt und dann darüber abgestimmt. Deswegen hat Verfassungsgerichtshof verweigert, um die Abstimmung über die Gesetzentwürfe als Ungültigkeit zu verurteilen, aufgrund daß, ohne die Aussprache, Beratung und Frage zur Gesetzentwürfe zu eröffnen, verfassungswidrig nicht ist. Ich denke, die Entscheidung von Verfassungsgerichtshof und die Gründe seiner Beweisführung haben viel verfassungsrechtliche Probleme, besonderes im Zusammenhang mit dem Wesen der parlamentarischen Demokratie und mit dem Umfang der Parlamentsautonomie. Das Wesen der parlamentarischen Demokratie besteht in der freien und öffentlichen Debatte zwischen die Mitglieder des Parlaments. Also kann der Präsident von Parlament die Verhandlungen, ohne die Aussprache, Beratung und Frage zur Vorlagen zu eröffnen, wenn Verfassung oder Parlamentsgesetz es nicht erlaubt, nicht beschleunigen. Und Art. 64. Abs. 1 in koreanischer Vefassung erlaubt nur dem Parlament die Autonomie, sofern das Parlament das Gesetz über Beginn und Ende seiner Sitzungen, die Aussprache, Beratung und Frage zu Vorlagen, Beschluss und Abstimmung darüber hinaus nicht verletzt. Also kann die Entscheidung von Verfassungsgerichtshof eine positve Rolle für die Verwirklichungen der parlamentarischen Demokratie und für eine Demokratie- und Rchtsstaatserziehung der Bürger und Staatsorgane nicht machen. 헌법재판소는 2009. 10. 29. 선고된 2009헌라8ㆍ9ㆍ10 결정에서 국회의장으로부터 의사진행권을 위임받은 국회부의장이 국회 본회의장내에서 일부 국회의원의 의사진행방해행위로 인한 장내소란을 이유로 국회법 제93조에 의하여 생략할 수 없는 제안취지설명절차와 질의토론절차를 생략하였고, 표결과정에서 무권투표ㆍ대리투표가 있었으며 국회법 제92조의 일사부재의원칙에 위배되는 표결로 인하여 국회의원들의 심의표결권이 침해되었음을 인정하였다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 입법과정에서 입법절차에 관한 헌법규정을 명백히 위반하지 아니하였음을 이유로 또는 장내소란행위가 있는 국회의장은 의사진행에 관한 광범위한 자율권을 가진다는 점을 근거로 하여 피청구인의 법률안가결선포행위에 대한 무효확인청구를 기각하였다. 헌법재판소의 논거는 우리 헌법이 추구하는 의회민주주의원칙의 본질과 헌법과 국회법에 규정된 국회와 국회의장의 의사자율권의 범위 그리고 국회의원의 표결과정에서 표결의 일신전속성과 자유성의 중요성을 오해하거나 간과하고 있으며, 권한쟁의심판제도의 기능과 헌법재판소의 책무를 포기하고 있다는 문제점을 지고 있다. 우리 헌법이 추구하는 의회민주주의원칙에 비추어볼 때 헌법이 예정하는 다수결원칙은 단순한 수의 지배가 아니라 논리의 지배를 의미하는 것이고, 이런 이유로 다수결원칙과 더불어 ‘질의토론후의 표결’과 ‘투표의 일신전속성과 자유성’은 의회민주주의를 실현하기 위하여 지켜져야 할 헌법원칙인 것이다. 질의ㆍ토론후 표결원칙, 국회의원 표결권의 일신전속성과 자유성, 일사부재의원칙을 규정한 국회법규정은 헌법 제49조와 국회법 제109조에 규정된 다수결원칙이 정당화되기 위한 절차적 한계를 규정하고 있는 것이라는 점에서 헌법원리의 구체화이자 실질적 의미의 헌법이라고 할 것이다. 따라서 헌법재판소는 헌법원칙 내지 실질적 의미의 헌법에 위배되는 법률안가결선포행위를 무효화하였어야 했다. 5인의 재판관들은 국회법 제10조에 근거하여 의사진행방해 등의 장내소란행위가 있는 경우 헌법이나 법률에 명백히 위배되는 행위라고 인정되지 않는 한 국회법에 반하여 절차를 진행하더라도 국회의장의 의사진행의 자율권범위내에 있는 정당한 의사진행으로 인정하고 있는데, 이런 견해는 국회법 제10조의 법적 성격을 오해한 것일 뿐만 아니라 국회의 의사에 관한 자율권을 ‘법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서’ 부여하고 있는 헌법 제64조 제1항에도 위반되는 것이다. 헌법재판소의 이 사건 결정은 헌법재판의 국민과 국가기관에 대한 교육적 효과라는 측면에서든 그리고 건전한 의회민주주의 실현이라는 측면에서든 긍정적 기능보다 부정적 기능을 할 것이다.

학급에서의 다수결의 원칙에 대한 유아의 경험 및 생각

안예슬 이화여자대학교 교과교육연구소 2024 교과교육학연구 Vol.28 No.1

본 연구는 유아들이 학급 내에서 다수결의 원칙을 경험하는 상황은 무엇인지, 다수결의 원칙에 대해 어떤 생각을 갖고 있는지를 알아보는 데 목적이 있었다. 본 연구의 참여자는 서울의 한 유치원에 재원 중인 유아 34명(4세 학급 유아 12명, 5세 학급 유아 22명)과 유아들의 담임교사 4명이었다. 연구의 목적을 달성하기 위해 참여관찰과 유아 대상의 소집단면담과개별면담을 수행하였다. 유아들이 학급에서 다수결의 원칙을 경험하는 상황은 교사가 일과 운영 시 유아의 의사를 반영하는상황, 여러 가지 의견 중 한 가지를 채택해야 하는 상황인 것으로 나타났다. 유아들은 다수결의 원칙을 다수의 의견을 반영할 수 있는 방법이면서 소수의견이 존재하는 방법, 학급에서 자주 경험하여 익숙한 방법, 손쉬운 의사결정 방법으로 인식하고 있었다. 본 연구는 유아기 의사결정 방법에 대한 기초 연구로, 유아기 민주시민교육의 일환으로 학급에서 빈번하게 사용되는 의사결정 방법인 다수결의 원칙에 대한 유아의 생각을 드러내었다는 의의가 있다. 또한 본 연구의 결과는 유아가 학급내에서 각 사안에 적합한 다양한 의사결정 방법을 경험하는 것을 통해 유능한 민주시민으로 성장할 수 있도록 유아기 사회교육이 이루어져야 함을 시사한다. The purpose of this study was to find out when young children experience majority rule in their classrooms and what they think about it. The participants were 34 young children (12 in the 4-year-old class and 22 in the 5-year-old class) enrolled in a kindergarten in Seoul and their 4 classroom teachers. Participant observation and small-group interviews and individual interviews with young children were conducted. It was found the young children experienced the majority rule when the teachers refllected their views in daily routines, and also when they had to choose one of several opinions. The children perceived majority rule as a way to accept the majority opinion and existing minority opinion together, also as a way to be familiar with the classroom, and finally an easy way to make decisions. This study is a basic study on early childhood decision-making, which reveals young children’s thoughts about majority rule, which is often used in the classroom as part of early childhood democratic citizenship education. The results of the study suggest that early childhood social studies education should be provided in such a way that young children can grow up to be competent democratic citizens through the experience of various decision-making methods.

취업규칙의 불이익변경 요건과 유리한 조건 우선의 원칙

이달휴 한국비교노동법학회 2022 노동법논총 Vol.55 No.-

The employment rules are a system that determines working conditions and are very important to both labor and management. Therefore, many legal problems may arise in relation to the content of the employment rules , and various legal interpretations appear to solve them. As for whether the favorable condition-first principle can be applied between labor contracts and employment rules, it is very important to interpret consent, which is a requirement for changing the disadvantage of the employment rules. Therefore, this study interpreted ‘consent’ as a requirement for the establishment of a disadvantageous change in employment rules, and the consent of a trade union composed of the majority of the employees or a majority of workers, the subject of consent, was not interpreted as a worker representative system. In other words, it was viewed as realizing the democracy of the group through majority voting. On the premise of this interpretation, based on Article 17 of the Labor Standards Act, it was examined whether the favorable condition-first principle was applied between labor contracts and employment rules. In conclusion, it was suggested that the application of the favorable condition-first principle between labor contracts and employment rules is contrary to Article 17 of the Labor Standards Act and the principle of estoppel. However, I don't think this interpretation is a fundamental solution. In order to prevent legal disputes regarding this, I think it is necessary to revise Article 94 of the Labor Standards Act. In the case of revision, it is necessary to refer to Japanese laws and regulations. In principle, disadvantageous changes in working conditions, especially wages, should not be changed unfavorably without the consent or agreement of individual workers. However, I think that one of the ways to prevent legal disputes between both labor and management is to have a regulation that allows disadvantageous changes when there is a reasonable social norm. 취업규칙은 근로조건의 결정 수단으로서 근로자에게 매우 큰 영향을 미치는 제도인데, 우리 대법원은 법리적으로 매우 중요한 “유리한 조건 우선의 원칙”을 취업규칙과 근로계약간에 전면적으로 인정하였다. 근로계약과 취업규칙의 관계에서 유리한 조건 우선의 원칙을 인정함으로써 취업규칙의 불이익변경 요건을 법리적으로 다시 고찰하도록 하고 있다. 그런데 이러한 취업규칙 불이익변경은 구조적으로 노동법상 근로조건 결정제도와 관련되어 있으므로 많은 논점을 내포하고 있고 또한 복잡하게 얽혀져 있으므로 간단하게 해결할 수가 없다. 이에 이를 해결하기 위한 다양한 논리가 나타난다. 예컨대 취업규칙에 대하여 근로계약의 유리한 조건 우선의 원칙을 제한 없이 인정할 수 있는지, 취업규칙의 법적 성질과 조화되는지, 그리고 취업규칙의 불이익변경에 있어서 요구되는 ‘동의’는 어떤 의미를 갖는지, 그리고 왜 과반수 노동조합에 우선적인 동의권을 부여하는지 등 집단적 노사관계법과도 연관되어 있는 포괄적인 구조적 문제라고 할 수 있으므로 매우 중요하다. 근로계약과 취업규칙의 사이에 있어서 유리한 조건 우선의 원칙을 적용할 수 있는지에 대해서는 취업규칙 불이익변경의 요건인 동의를 어떻게 해석하는지가 매우 중요하다. 이에 본 연구는 ‘동의’를 취업규칙의 불이익변경의 성립요건으로 해석하였고, 동의 주체인 과반수 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 근로자대표제로 해석하지 않고 근로조건 대등 결정 원칙을 실현하는데 있어서 집단의 의사결정방식인 다수결제도로 해석하였다. 즉 다수결을 통하여 집단의 민주성을 실현하는 것으로 보았다. 이러한 해석을 전제로 하여 근기법 제17조를 기본으로 유리한 조건 우선의 원칙이 근로계약과 취업규칙간 적용되는지를 살펴보았다. 결론적으로 유리한 조건 우선의 원칙을 근로계약과 취업규칙 사이에 있어서 적용하는 것은 근기법 제17조와 금반언의 원칙에 반한다는 것을 제시하였다.

다수결 원칙과 정부안정성: “적극적 다수”와 “소극적 다수의” 적용을 통한 북유럽 5개국의 비교분석

최연혁 ( Yon Hyok Choe ) 비교민주주의연구센터(비교민주주의학회) 2015 비교민주주의연구 Vol.11 No.2

다수결의 원칙은 대의민주주의의 근간을 이룬다. 하지만 다수에 의한 통치방식은 국민주권과 정당성의 기초가 된다는 점에서는 필수불가결 요소이지만, 동시에 안정적 정부를 통한 국가의 운용이라는 목표를 충족시키기 위한 제도로서는 몇 가지 문제점을 안고 있다. 특히 비례대표성을 기초로 한 의회중심주의를 채택하고 있는 대다수 유럽국가들의 경우 정부구성과 예산안 통과의 난제, 불신임을 통한잦은 정부교체 등의 비효율적 통치위기에 종종 노출된다. 이 논문은 다수결의 민주주의적 의미와 본질을 검토해 본 후 두 가지 차원, 즉적극적 다수와 소극적 다수의 개념을 바탕으로 이루어지는 의회톨레랑스의 개념을 사용해 북유럽 5개국의 정부안정성을 분석해 보는데 초점을 둔다. 북유럽 민주주의는 소수의 목소리를 대변하는 대표성에는 충실하지만 이를 지나치게 강조할 경우 정부의 잦은 교체, 정부의실각, 예산안 통과의 어려움을 겪게됨을 보여주었다. 그 원인을 추적다수결의 원칙은 대의민주주의의 근간을 이룬다. 하지만 다수에 의한 통치방식은 국민주권과 정당성의 기초가 된다는 점에서는 필수불가결 요소이지만, 동시에 안정적 정부를 통한 국가의 운용이라는 목표를 충족시키기 위한 제도로서는 몇 가지 문제점을 안고 있다. 특히 비례대표성을 기초로 한 의회중심주의를 채택하고 있는 대다수유럽국가들의 경우 정부구성과 예산안 통과의 난제, 불신임을 통한 잦은 정부교체 등의 비효율적 통치위기에 종종 노출된다. 이 논문은 다수결의 민주주의적 의미와 본질을 검토해 본 후 두 가지 차원, 즉적극적 다수와 소극적 다수의 개념을 바탕으로 이루어지는 의회톨레랑스의 개념을 사용해 북유럽 5개국의 정부안정성을 분석해 보는데 초점을 둔다. 북유럽 민주주의는 소수의 목소리를 대변하는 대표성에는 충실하지만 이를 지나치게 강조할 경우 정부의 잦은 교체, 정부의 실각, 예산안 통과의 어려움을 겪게됨을 보여주었다. 그 원인을 추적한 결과 두 가지 측면, 즉 선거제도의 결과 파생되는 정당의 분절화와 정부해산 요건인 상대적 다수제에 의해 기인하고 있음을 발견하였다. 덴마크와 핀란드가 그 예에 속한다. 반대로 스웨덴의 경우 정당분절화가 상대적으로 낮고, 절대적 다수제를 정부해산 요건으로 채용하고 있어 정부의 안정성도 다른 4개국보다 높게 나타난다. 요컨대, 이 논문은 정치적 안정성은 의회톨레랑스보다 정당분절화의 정도와 정부해산요건이 절대적 다수인가, 혹은 상대적 다수인가에 더 큰영향을 받는다는 점을 보여 준다. The Majority principle based on the doctrine of rule of the many participating in decision-making process is the backbone of the nature of representative democracy. In spite of the principle of the majority rule seems to be the pivot elements for building democracy consisting of popular sovereignty and democratic legitimacy, the need for building a democracy sufficing the efficiency and stability of the government puts another challenge to the political scientists. The Western parliamentary democracies arduously striving for higher representativeness experience ordeals in building the government, executing budget policies, and emergence of frequent government changes as a result of adoption of vote of no-confidence. The article explores the nature and definition of the concept of majority and its diverse sub-concepts such as positive majority, negative majority, interpretation of abstention or non-voting, and parliamentary tolerance. It tackles the relationship between the majority principle adopted by the five Nordic states and the patterns of political instability. How is the relationship between patterns of majority principle adopted and government stability affected by the control variable of the electoral system measured by electoral formula, district magnitude, ballot structure, additional seats allocated for enhancing the representativeness and electoral threshold? In this study, it is argued that the more the representativeness strived the more instable the government tend to be because of the party fragmentation that in turn leads to hardship in building a government, executing budget policies and frequent involvement of government parties in no-confidence vote. This pattern was the case of Denmark and Finland. Another argument is that the relative majority adopted for dissolving the multi-party government is more likely to affect positively the government stability as detected in the case of Sweden. The study concludes that the rate of political stability is affected mechanically rather by degree of the party fragmentation as well as the government dissolution rule than by patterns of the parliamentary tolerance. Findings of the studies seem to be of great use for deeper understanding and more systematic exploration of the functions and patterns of future challenges of the parliamentary democracies based on the majority principle despite the lack of the qualitative methods and limited material used for this study.

소위 `국회선진화법`의 의의와 평가

박경철(Gyung-Chul Park) 강원대학교 비교법학연구소 2016 江原法學 Vol.48 No.-

2012. 5. 2. 제18대 국회에서는 국회법을 개정하여 여당과 야당사이에 이견이 있는 쟁점안건의 심의과정에서 물리적 충돌을 방지하고 안건이 대화와 타협을 통하여 심의되며, 소수 의견이 개진될 수 있는 기회를 보장하면서도 국회의 의사진행이 효율적으로 될 수 있도록 하기 위해서 기존의 의사강행수단이었던 국회의장의 심사기간 지정 및 직권상정제도를 엄격히 제한하고 국회의원의 회의장 및 의장석 점거 금지 및 이에 대한 징계를 강화하는 등 일련 제도적 장치를 도입하였다. 이와 같은 개정은 종래 우리 정치문화를 지배하던 다수주의적 민주제에 수정을 가하고 여러 정치세력의 타협을 중시하는 합의주의적 민주제요소를 강화한 것으로 평가할 수 있다. 그런데 이와 같은 내용의 개정국회법, 소위 ‘국회선진화법’에 대해서는 크게 보면 두 가지 측면에서 비판이 제기되고 있다. 하나는 국회선진화법이 국회의장의 직권상정제도를 특별한 사정이 없으면 각 교섭단체대표의원과 합의한 경우에만 사용할 수 있도록 엄격하게 제한하고 있고(국회법 제85조 제1항 제3호, 제86조 제2항 제3호), 안건신속처리제도(국회법 제85조의2)나 무제한토론 종결제도(국회법 제106조의2) 등에서 재적의원 5분의 3이상의 찬성을 요구함으로 인하여 제19대 국회의 의안처리실태가 매우 비효율적이었다는 비판이 있다. 또한 국회선진화법에서의 국회의장의 직권상정제도와 재적의원 5분의 3이상의 찬성을 요구하는 안건신속처리제도 등이 다수결원칙과 대의민주주의의 기본원리에 반하여 위헌이라는 주장이 제기되고 있다. 실제로 2015. 1. 30. 여당인 새누리당 의원들은 이런 이유로 국회의장 등의 직권상정거부행위 등에 대해서 권한쟁의심판(2015헌라1)을 청구하기도 하였다. 그러나 가결된 법률안의 중요성과 법률안에 내포된 이해관계의 다양성, 그리고 당시의 정치상황 등을 고려할 수 없는 제약은 있지만, 형식적인 법률안 가결율이나 가결건수라는 측면에서 볼 때 국회선진화법이 적용된 제19대 국회에 대해서 적어도 국회선진화법 때문에 비효율적이었다라는 비판은 타당하지 않다고 판단된다. 또한 제19대 국회에 적용된 안건조정위원회제도와 무제한토론제도 등의 활용으로 안건의 심의 의결이 다소 지연되기는 하였지만 법률안이나 예산안 등 안건의 상정과 심의 의결과정에서 과거 국회와 달리 국회내에서 여야의원간의 물리적 충돌이 한번도 발생하지 아니하였으며, 제19대 국회 후반기에는 예산안이 헌법에 규정된 법정시한내에 의결되는 등 긍정적 모습이 있었다. 국회선진화법에 규정된 국회의장 직권상정제도와 안건신속처리제도가 다수결원칙과 대의민주주의의 본질에 위배되어 위헌이라는 주장은 국회는 독립된 헌법기관으로서 권력분립원칙상 의안심의를 위한 의사절차와 규칙을 스스로 결정할 수 있는 폭넓은 자율권을 가지고 있다는 점, 그리고 특히 헌법 제49조에서는 의결정족수에 관하여 단순과반수원칙에 대한 예외를 국회 스스로 법률로 정할 수 있도록 규정하고 있다는 점에서 위헌이라는 주장은 타당하지 아니하다고 판단된다. 헌법재판소도 이와 같은 입장에서 2015헌라1사건에 대해서 부적법 각하결정을 하였다. 안건신속처리제도, 예산안 등의 본회의 자동부의제도 등 국회선진화법에 내재된 여러 문제점과 더불어 입법지연이나 입법교착의 문제는 정치의 사법화현상을 지양하고, 국회내에서 여야가 국회선진화법의 그 동안의 운영경험을 토대로 대화와 토론, 설득과 타협을 통하여 개선해나가야 할 것이다. This article deals with the contents of the National Assembly Act(so-called the “National Assembly Advancement Act”(NAAA)), which was revised on May 2. 2012 in Korea and came into force as of May 30. 2012, and the problems of some controversial criticism on the NAAA. The purpose of NAAA is to set up new decision making processes, for example to restrict on the Speaker’s discharge right and to strengthen the disciplinary measures of parliamentary disorder in the committee and the plenum of National Assembly, to review bills by communication and compromise without physical conflict between the opposition party and the ruling party. Some processes aim to strengthen the majoritarian democracy, and some processes aim to strengthen the consensus democracy. But some people said that, NAAA made the legislation process be delayed, and that to restrict tightly on the Speaker’s discharge right and to introduce the qualified majority rule in NAAA is unconstitutional. I think, NAAA caused a legislation retard is not true. After NAAA came into force, not only disappeared the physical conflicts between the opposition party and the ruling party in the Assembly, but also the average processing duration for the review in the committee in this Assembly is shorter than in the last Assembly. And I think, to restrict tightly on the Speaker’s discharge right and to introduce the qualified majority rule in NAAA is not unconstitutional. Because the Assembly has the autonomy right to establish it"s own parliamentary procedures, according to Art. 49 of the Constitution of Republic of Korea. The Assembly can decide whether to demand qualified majority or to restrict tightly on the Speaker’"s discharge right or not. I think, NAAA was made by communication and compromise based on good will and mutual understanding between the opposition party and the ruling party and NAAA plays important roles in making more communications and compromises between the opposition party and the ruling party and so in making the korean assembly advanced.

국회의 의사자율권과 입법절차의 통제

표명환(PYO Myoung Hwan) 유럽헌법학회 2016 유럽헌법연구 Vol.21 No.-

국회의 입법절차는 국회가 입법에 관한 의사를 스스로 결정하는 자기결정의 절차를 의미하는 것으로 이에 관한 법규범은 내부규범적 성질을 갖는다. 따라서 입법절차에 관한 국회내부규범은 국회내부적 효력만을 갖는 것으로 외부적 개입은 배제된다. 그러나 입법절차는 헌법이 보장하고 있는 국회입법권의 행사절차를 의미하고 그에 관하여 헌법이 정하고 있는 원칙이나 이를 구체화하고 있는 법률로부터는 자유로울 수 없다. 입법절차를 지배하는 헌법원칙은 헌법이 명시적으로 규정하고 있는 경우도 있으나 다른 한편으로는 국회법으로 규정되어 있는 경우도 있다. 국회법이 규정하고 있는 입법절차를 지배하는 원칙은 입법절차에 관한 헌법원칙의 해석으로부터 나오는 것으로 국회법은 헌법의 원칙을 단지 확인하고 있는 것에 불과하다. 본고는 의회주의를 이념으로 하고 있는 헌법을 고려할 때, 국회법에 규정되어 있는 입법절차와 관련한 원칙들은 헌법에 명시적으로 규정하는 것이 바람직하다고 하였다. 입법절차의 하자와 관련하여 헌법은 권한쟁의심판을 통하여 통제하는 제도를 두고 있다. 입법절차상의 권한쟁의문제는 일반적으로 국회의원과 국회의장간에 야기되는데, 여기에는 국회의장의 법률안가결선포행위가 국회의원의 심의·표결권을 침해하고 있는가 하는 것이 대부분 문제된다. 이에 관하여 피청구인인 국회의장의 법률안가결선포행위가 국회의원의심의·표결권을 침해하는 결정을 인용하는 경우와 관련하여 또한 여러 가지 문제가 대두된다. 즉 권한침해인용결정이 있는 경우에 이와 더불어 침해의 원인된 처분의 취소결정이나 무효확인을 결정 할 수 있는가의 문제 및 권한침해의 인용결정에 따라 피청구인의 그 위헌·위법성을 제거할 의무가 성립하는가의 문제 등등이 그것이다. 이러한 문제 또한 권한쟁의 심판의 결정내용을 규정하고 있는 헌법재판소법 제66조에서 기인한다고 보고, 본고는 입법절차의 하자와 관련한 권한쟁의심판의 결정에서 전개되고 있는 논의를 해결하기 위해서는 헌법재판소법 제66조의 개정이 필요하다고 하였다. 즉 헌법재판소법 제66조의 제2항의 규정을 제1항과 합하고 이를 강행규정으로 개정하여 권한침해의 확인이 있는 경우, 그 침해의 원인된 행위의 취소 또는 무효 여부에 관한 결정이 있도록 하는 것이 바람직하다고 하였다. The legislative process in parliament Legislative mean the self-determination about the procedures of parliament itself. Norm of law on this has an internal normative nature. Therefore, internal parliamentary rules on legislative procedures has with only internal effects, but outside intervention are excluded. However, the legislative process is not free from the constitution and the law, which has embodied the principles of the constitution. The constitutional principles governing the legislative process is expressly provided in constitution, but also the other hand, in some cases, established by the law. The law which has establisched the principles governing the legislative procedures that comes from the interpretation of constitutional principles just means which confirms the principles of the constitution. It has presented in this paper that the principles relating to the legislative process have to be explicitly stipulated in the constitution. The Judgement for authority dispute based on the flaw about the legislative process has been stipulated in the constitution. Authority dispute in the legislative process is usually caused between parliament president and congressman. There are various problems in connection with the Judgement for authority dispute in legislative process. These issues is to be caused to the Article 66 Constitutional Court Act which prescribes the decision that comes from the judgement for the authority dispute judgment. It is presented the model for the solution in this paper that is to solve theoretical discussions on the decision of the authority dispute judgment.

국가배상법 제2조 제1항 단서 및 법원조직법 제59조 제1항에 대한 위헌판결

전광석 헌법재판연구원 2014 헌법재판연구 Vol.1 No.-

In the year of 1971 the Supreme Court declared Art 2 Paragraph 1 as unconstitutional; According to this paragraph, in case a person on active military service or an employee of the military forces sustains damages in connection with the performance of official duties, he shall not be entitled to a claim against the State or public organization on the grounds of unlawful acts committed by public officials in the course of official duties, but shall be entitled only to compensations as prescribed by Act. The constitution of 1972 introduced this paragraph into the constitution itself, so that it excluded the possibility of the judicial review of this paragraph. The Court has tried in various decisions to avoid the infringement of the individual right to compensation. This article however makes clear that without amendment of the related constitutional provision the individual right cannot be realized. The decision of 1971 contained another core point of dispute. The Court Organization Act prescribed that in case of a decision of acceptance on the constitutionality of a law the affirmative vote of two third or more is required. The constitution of 1962 provided no ground about this issue. The Supreme Court declared this clause also as unconstitutional. This decision provides an opportunity to contemplate if the majority principle could be applied in other area of the state beyond the democratic decision making process. 1971년 대법원은 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대해서 위헌결정을 하였다. 해당 규정에 따르면 군인, 군속 등이 다른 공무원의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 다른 법률에 의하여 보상을 받을 수 있는때에는 국가배상청구권 및 민법상의 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없도록 하였다. 1972년 헌법은위헌으로 결정된 법률규정을 헌법에 편입하여 헌법재판을 통한 위헌논의의 가능성을 원천적으로 봉쇄하였다. 이는 현행 헌법 제29조 제2항에 그대로 이어지고 있다. 이후 이 규정은 특히 1988년 헌법재판소가 설립되면서 위헌의 의문이 제기되었다. 이중배상금지에 관한 규정은 이후 결과적 불합리를 제거하기 위하여 법원의 판결을 통하여 적용범위를 제한하는 시도가 있었다. 이 논문은 이러한 시도가 해석론적으로 한계가있으며, 따라서 해당 헌법 및 국가배상법 규정이 존속하는 한 국가배상청구권이 실현될 수 없다는 결론에이르렀다. 1971년의 대법원 판결은 국가배상법 해당 규정에 대한 헌법적 논의에 가려 거의 주목을 받지 못했던 쟁점을 포함하고 있었다. 즉 대법원에서 위헌결정의 정족수와 관련된 규정이 선결문제로 다루어 졌으며, 이는헌법상 다수결의 원칙을 근본적으로 검토하는 계기가 된다. 법원에서의 재판은 민주적 의사형성 및 결정의과정이 아니라 헌법 및 법률의 내용을 해석에 의하여 인식하는 작용이다. 따라서 민주주의에 기초하여 대의기관의 의사를 결정하는 형식원리인 다수결의 원칙이 적용될 수는 없다. 그렇다면 법원의 재판에 적용되는 합의심판의 결정방식을 형성하는 원칙과 그러한 원칙의 헌법적 근거에 관한 논의가 필요하다.

회사의 영업이익을 전부 준비금으로 적립하고 전혀 배당하지 아니한 총회결의의 다수결 남용에 관한 프랑스 판결 : 대상판결: 파기원 상사부 1990.6.6. 판결

정진세 법무부 2013 선진상사법률연구 Vol.- No.65

주제어: 사원총회, 다수결남용, 사원(주주)평등의 원칙, 이익 전부의 준비금적립, 무배당, 공익권, assemblée générale des associés, abus de majorité, égalité des associés(actionnairs), mise en réserve systématique de tous les bénéfices, sans dividende, droit-fonction. 다수의 남용을 이유로 회사 사원총회 결의의 효력을 가장 빈번하게 다투는 것은 이익의 준비금 편입에 관해서이다. 이익으로 준비금을 적립하는 것은 그 자체로 남용이 아니며 오히려 신중한 경영이라고 인정된다. 장기간 이익 전액을 준비금으로 적립하는 사원총회 결의도 모든 사원의 이익이 되는 주식가치의 증가에 기여한다면 남용이 아니다. 그러나 "회사의 일반적 이익에 반하여 그리고 오로지 다수자를 이롭게 하고 소수자를 해할 의도로 취해진" 결의는 다수자의 권리남용으로서 취소의 대상이 된다. 그러므로 결의가 다수자와 소수자 사이에 불평등한 결과를 초래한다면 권리남용으로 취소되는 것이 기본원칙이다. 그러나 그 외에 이 결의가 회사의 일반적 이익에 반하는 것이 권리남용의 독립된 또 하나의 요건인지는 불분명하다. 회사이익에 반하는 것이 독립된 요건이라면 사원들 간에 불평등한 결과를 초래하더라도 회사이익에 반하지 않으면 허용된다는 뜻이 될 것이다. 그런데 법관의 임무는 해결해야 하는 분쟁들이 주주들간 평등의 위반에 의하여 발생하지 않았는지 그리고 이 결정이 회사이익에 반하여 취해졌는지 여부에 국한하고 결정의 시의성(時宜性)에 대한 통제(contrôle de l'opportunité)는 제외되며 이 통제는 오로지 주주총회의 판단(appréciation)에만 속하고 필연적으로 법관의 통제 밖이다. C'est la décision de mise des bénéfices en réserves par l'assemblée générale qui reste la délibération sociétaire la plus fréquemment attaquée sur le terrain de l'abus de majorité. La mise en réserves des bénéfices n'est pas par elle-même constitutive d'un dbus et, tout au contraire, elle procéde d'une gestion prudente. Même la constitution de la totalité des bénéfices en réserves pendent une longue période n'est pas considérée comme abusive dés lors qu'elle reléve d'une politique prudente et a d'ailleurs contribué à une progression de la valeur des actions qui profite à tous les actionnaries. Néanmoins, la résolution de l'assemblée prise contrairement à l'intérêt général de la société et dans l'unique dessein de favoriser des membres de la majorité au détriment des membres de la minorité caractérise l'abus de droit. "Le rôle du juge se limite à vérifier si le confilt qu'il est amené à trancher n'est pas provoqué par une rupture d'égalité entre les actionnaires et si la décision qui a été prise n'était pas contraire aux intéréts de la société, ce qui exclut tout contrôle de l'opportunité des décisions qui ne peut relever que de la seule appréciation de l'assemblée générale des actionnaires et qui échappe donc nécessariement au contrôle du juge". L'arrêt commenté qui déclare que "l'abus commis l'exercice du droit de vote (par une partie des associés bien que majoritaire) lors d'une assemblée générale affecte par lui-même la légularité des délibérations de cette assemblée" est-t-il en harmonie de décider "que seuls les associés majoritaires qui avaient commis cet abus devaient en répondre à l'égard des demandeurs" de dommanges-intérêts?