기본권 관련 입법에 대한 입법형성의 한계와 헌법재판 - 헌법재판소 판례에 나타난 정당성 심사기준에 대한 검토를 중심으로 -

고준예 제주대학교 법과정책연구원 2019 法과 政策 Vol.25 No.3

This article examines the limits of legislative formation in legislation related to basic rights, focusing on the Constitutional Court’s criteria for the review of legitimacy. The Constitutional Court respects the legislative formation rights of the legislature as much as possible under the separation of powers principle. But it judges the legislation as unconstitutional when it violates the Constitution through the application of the standards for the examination of its legitimacy. These criteria depend on the nature of the basic rights. Basic rights can be divided into basic rights of freedom, equal rights, suffrage, basic rights of claim and social basic rights. The legislation of the basic right to freedom appears to be a restriction of the right to freedom, which the Constitutional Court reviews based on the principle of excessive prohibition stipulated in Article 37 paragraph 2 of the Constitution. In the case of legislation that concretes the basic rights, the judgment is based on whether the constitutional limit has been deviated or not, and the relatively broad legislative formation rights are recognized. The legislation for performance of national obligation for protect fundamental rights is assessed by the prohibition of minimum protection principle. In addition, legislation related to social basic rights is judged by whether the state has taken the minimum steps necessary to ensure a humane life or not. This paper reviewed the judging criteria of the Constitutional Court on legislation related to basic rights. Since the constitutionality of legislation related to basic rights is decided by the Constitutional Court, it is difficult to guarantee basic rights if the screening standards are not appropriate. Therefore, it is necessary to develop specific criteria for assessment based on the characteristics of individual basic rights. By securing the validity of constitutional trial, reliability of the Constitutional Court can be improved and basic rights of the people are guaranteed. 본 논문은 기본권 관련 입법에서 나타나는 입법형성권의 한계를 헌법재판소의 정당성 심사기준을 중심으로 고찰하고 있다. 헌법 제40조에 의해 입법자는 원칙적으로 광범위한 입법권을 가진다. 그러나 이러한 입법형성의 자유는 헌법적 한계를 지닌다. 헌법상의 개별적 규정에 위배되어서는 안 되고, 과잉금지 원칙 등 헌법원리에도 합치되어야 한다. 기본권 관련 입법에 대한 정당성 심사는 주로 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법소원심판을 통해 이루어진다. 헌법재판소는 권력분립원칙에 따라 입법부의 입법형성권을 가급적 존중하지만, 정당성 심사기준의 적용을 통해 당해 입법이 헌법에 부합하는지를 심사하여 이에 위반하는 경우 위헌으로 판단한다. 이러한 심사기준은 기본권의 특성에 따라 달라진다. 기본권은 자유권적 기본권, 평등권, 참정권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권 등으로 나눌 수 있다. 자유권적 기본권에 대한 입법은 자유권의 제한으로 나타나는데, 헌법재판소는 이에 대해 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지원칙을 중심으로 심사한다. 기본권을 구체화하는 입법의 경우에는 헌법상의 한계를 일탈했는지를 중심으로 판단하며, 비교적 넓은 입법형성권이 인정된다. 기본권 보호의무의 이행을 위한 입법은 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 심사하는 과소보호금지원칙이 기준이 된다. 또한 사회적 기본권 관련 입법에 대해서는 국가가 인간다운 생활을 보장함에 필요한 최소한도의 조치를 취하였는지 여부를 의미하는 최소보장의 원칙과 평등원칙을 적용한다. 헌법재판소는 직업의 자유에 관한 결정에서 표면적으로는 독일의 단계이론을 적용하고 있으나, 구체적인 판단에서 그 내용을 포섭하고 있지는 못하다. 직업의 자유에 관해 단계이론을 구체적으로 적용하는 것도 필요해 보인다. 기본권 구체화입법의 경우 위헌심사는 과잉금지원칙을 중심으로 이루어진다. 그러나 이러한 입법은 자유가 제한되는 측면보다는 헌법이 보장하는 기본제도가 적절하게 형성되었는지와 관련되므로 헌법상의 원칙을 그 우선적인 심사기준으로 삼아야 할 것이다. 기본권보호의무의 이행을 위한 입법은 과소보호금지원칙을 적용한다. 과소보호원칙과 과잉금지의 원칙의 관계에 대한 논의가 있으나, 두 원칙은 독자적 성격을 지니므로 기본권보호의무와 관련하여 과소보호금지원칙을 심사기준으로 삼는 헌법재판소의 태도는 타당하다. 사회적 기본권 관련 입법의 경우 최소한의 수준을 보장했는지가 중점이 된다. 이에 대해서는 독일 연방헌법재판소의 절차통제를 참고하여 최소한의 급부 범위를 산정하는 절차에 대한 통제가 필요하다고 본다. 본 논문은 기본권 관련 입법에 대한 헌법재판소의 심사기준을 분석하고, 이에 대한 검토를 하였다. 헌법재판소의 결정으로 기본권 관련 입법의 위헌여부가 판단되므로, 심사기준이 적절하지 않은 경우 국민의 기본권이 제대로 보장되기 어렵다. 따라서 기본권의 유형별 분류에 따른 심사기준 적용에서 더 나아가 개별 기본권의 특성에 따른 구체적 심사기준의 개발도 필요하다. 이를 통해 헌법재판의 타당성 확보와 국민의 기본권 보장이 가능해질 것으로 본다.

기본권침해 심사기준에 대한 소고 : 과잉금지원칙의 적용영역에 대한 비판적 고찰을 중심으로

김종보(Kim Jong-Bo) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.3

헌법재판소는 기본권침해에 대해서 원칙적으로 과잉금지원칙으로 그 위헌여부를 판단하고 과잉금지원칙이 적용될 수 없는 경우에는 다른 심사기준을 사용하고 있는 것으로 판단된다. 그러나 과잉금지원칙은 원래 목적과 수단의 정당성을 심사하는 비례성 심사이므로 기본권 침해 심사에서 과잉금지원칙을 사용할 지는 해당 기본권이 헌법만을 근거로 그 내용이 확정되어 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 이 글에서는 헌법재판소에 의한 과잉금지원칙의 원칙 없는 적용을 비판하려 하였다. 구체적으로 살펴보면, 과잉금지원칙은 원칙적으로 자유권에 대한 제한의 위헌여부를 심사하는 기준이다. 따라서 헌법규정상 주관적 공권으로서의 자유권으로 이해할 수 있는 기본권에 대한 심사기준으로서 타당하다. 평등권 혹은 평등원칙의 심사는 그 자체는 자의금지원칙으로 심사하고 차별이 문제되는 기본권은 기본권의 성격별로 심사기준을 결정하는 것이 옳다. 사회적 기본권은 객관적 규범으로 이해하여 헌법상 입법의무준수여부를 심사한다. 국가의 기본권보호의무도 기본권의 객관적 성격에서 도출되는 국가의 의무로서, 국가가 최소한의 기본권보호조치를 취했는가를 기준으로 그 위헌여부를 결정한다는 점에서 사회적 기본권의 심사기준과 동일하다고 본다. The aim of this article is to confirm more clearly the judging criteria about the violation of fundamental rights by the constitutional court. The constitutional court has applied various criteria. Among these, the principle of the prohibition of excessive restriction is mainly used that is criteria about proportionality between legislative purpose and the means. If can not use, The constitutional court has applied other criteria if the proportional criteria is cannot used. But the constitutional court must draw a sharp line among judging criteria according to nature of fundamental rights. Individual subjective rights like freedom are judged by the principle of the prohibition of excessive restriction. But equal protection or equal rights are judged by rationality scrutiny. And each rights related equality are judged by other criteria according to each natures. Social constitutional rights are not subjective rights but objective norms. So, about the violation of social constitutional rights, the constitutional court could decide unconstitutionality if only obvious violations of objective norms.

기본권심사기준 상호 간 중첩 및 분별에 관한 연구 - 기본권심사기준으로서의 비례성원칙의 활용을 중심으로 -

김해원 ( Kim Hae Won ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2021 연세법학 Vol.37 No.-

기본권관계에서 통제되어야 할 대상은 기본권이 아니라 심사대상인 국가행위(기본권침범: Grundrechtseingriff)이다. 따라서 기본권관계에서 심사대상인 국가행위를 평가·통제하는 기준인 기본권심사기준들 각각에 대한 이해와 분별은 기본권심사를 위한 논증의 설득력과 엄밀성 확보는 물론이고, 헌법재판의 기속력 확보를 위해서도 중요한 의미가 있다. 그런데 기본권심사기준들 상호간 중첩 및 혼동의 문제에 있어서 기본권심사기준으로서의 비례성원칙에 대한 특별한 주목이 요청된다. 왜냐하면 비례성원칙에 내포된 일반성 및 확장성으로 말미암아 비례성원칙은 기본권심사기준들 상호 간 중첩 및 혼동을 광범위하게 야기하고 있거나 그러한 문제의 중심에 있기 때문이다. 관련해서 본 논문에서는 헌법적 논증의 대표자인 헌법재판소의 판결에 주목해서 (명확성원칙과 포괄 위임금지원칙이, 법률유보원칙과 의회유보원칙이, 그리고 적법절차원칙과 무죄 추정원칙이 각각 중첩되거나 분별없이 활용되는 것에 반하여) 비례성원칙은 명확성원칙과도, 의회유보원칙과도, 무죄추정원칙과도, 적법절차원칙이나 본질내용침해금지 및 평등원칙 등과 같은 심사기준들과도 각각 중첩 적용 및 혼동을 야기하고 있음을 실증했다. 아울러 본 논문에서는 비례성원칙과 관련된 기본권 심사기준들 상호 간 중첩 적용 및 혼동의 문제는 한편으로는 기본권심사기준으로서의 비례성원칙의 적용범위를 통제하면서, 다른 한편으로는 여타의 심사기준들 각각의 의미와 적용영역의 독자성을 확보하는 것을 통해서 해결의 실마리를 얻을 수 있다고 주장했다. 특히 전자와 관련해서는 헌법 제37조 제2항 “필요한 경우에 한하여”에 주목해서 일반적 헌법원칙으로서의 비례성원칙에 대한 특칙으로서의 성격을 갖는 ‘기본권심사기준으로서의 비례성원칙’의 헌법적 근거를 분명히 하고 ‘기본권심사기준으로서의 비례성원칙’은 기본권적 보호법익과 (헌법 제37조 제2항 “국가안전보장·질서유지 또는 공공복리”로부터 연역할 수 있는) 공익 상호 간 상대적 우위관계가 다투어지는 원칙충돌의 경우에 활용될 수 있는 심사기준이란 점을 부각했으며, 후자와 관련해서는 헌법이 해당 심사기준을 마련해둔 의도(혹은 해당 심사기준을 통해서 달성하려는 가치)에 대한 고려를 강조했다. 결과적으로 기본권심사과정에서 명확성원칙·의회유보원칙·무죄추정원칙·적법절차원칙·본질내용침해금지·평등원칙 등과 같은 심사 기준들과 비례성원칙 상호 간 분별을 위한 일반적 기준이 구체적으로 제안되었다. Im Grundrechtsverhältnis ist der zu kontrollierende Gegenstand nicht das Grundrecht, sondern die Prüfungsgegenstände, d.h. Staatsgewalt als Grundrechtseingirff. Diese Gewlat als Grundrechtseingriff wird anhand von Grundrechtsprüfungskriterium kontrolliert. Daher ist es sehr wichtig, jedes der Grundrechtsprüfungskriterien in der Grundrechtsprüfung zu verstehen und zu unterscheiden. Diesbezüglich sollte besondere Aufmerksamkeit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Frage zur gegenseitigen Überschneidung und Unterscheidung von Grundrechtsprüfungskriterien. In diesem vorliegenden Aufsatz wurde unter Berücksichtigung von KVerfGE gezeigt, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu Anwendungsüberschneidungen und Verwechslungen mit den Grundrechtsprüfungskriterien wie Bestimmtheitsgrundsatz, Parlamentsvorbehalt, Unschuldsvermutungsgrundsatz, Grundsatz eines rechtsmäßigen Verfahrens, Wesensgehaltsgarantie oder Gleichheitsgrundsatz führt. Diese Problematik kann zum einen dadurch gelöst werden, dass der Anwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als das Grundrechtsprüfungskriterium eingeschränkt wird und zum anderen die Unabhängigkeit der anderen Grundrechtsprüfungskriterien sichergestellt wird. Diesbezüglich ist die verfassungsrechtliche Grundlage für den als Grundrechtsprüfungskriterium Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der eine besondere Rechtsnorm für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeinen Verfassungsgrundsatz ist, in Art. 37 Abs. 2 KV zu finden. Und es sei daran erinnert, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grundrechtsprüfungskriterium ein Prüfungsmaßstab ist, der im Falle einer Prinzipienkollision zwischen einem bestimmten grundrechtlichen Schutzgut und einem konkreten bestimmten Gemeinwohl herangezogen werden kann.

평등심사의 재구성

황동혁(Hwang, Dong Hyok) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.1

헌법상의 평등보호는 제11조 제1항 제1문 상의 일반적 평등조항과 차별금지사유를 정한 동조 제2문 및 여타 개별 평등보호조항에 의한다. 그러나 주관적 권리를 규정한 기본권이 특정한 지위를 부여하는데 반해 이러한 일반적·개별적 평등조항은 객관적 법규범의 형식을 가지고 있다는 점에서 그 권리성이 의심된다. ‘평등’이 기본권으로서의 주관적 권리성을 가지는지는 평등권을 규정한 헌법 문언상, 권리개념상 및 기본권체계상의 검토를 요한다. 기본권 체계상의 문제점은 평등권의 유보가능성, 본질적 내용침해 금지원칙의 적용 가능성으로 다시 세분할 수 있다. 종국적으로 평등권인가 평등원칙인가의 문제는 기본권심사 구조와 연관되어 있다. 모든 기본권 문제는 평등문제를 내포하고 결국 평등보호의 문제로 귀결한다는 현상에서 헌법재판소는 기본권으로서의 평등권과 헌법원칙으로서의 평등원칙에 따른 차이를 애써 무시한다. 그러나 헌법재판소 결정례에서 가장 자주 사용되는 심사대상이 평등권이라는 점을 주목한다면, 기본권심사 구조와 방법상의 차이에 따라 서로 다른 결과가 도출될 개연성을 염두에 두어야 한다. 헌법상 평등조항을 평등권을 규정한 것인지 헌법원칙으로서 평등원칙을 선언한 것인지는 기본권 심사에서 평등권의 심사를 하느냐 다른 기본권이 따라 기본권 심사의 구조가 달라져야 한다. 양자는 ‘평등권이 침해됨을 주장’하는 것과 ‘특정 기본권이 평등원칙에 위배되어 침해됨을 주장’하는 것으로 달리 나타난다. 우선 평등을 평등원칙으로 본다면 다른 기본권이 침해됨을 주장하지 않고 평등권 침해만을 주장하는 것은 허용되지 않는다. 헌법소원심판의 적법성 요건 중 청구대상과 기본권의 침해가능성 요건에서 흠결이 생기기 때문이다. 또한 평등원칙 위반여부의 심사는 2단계 구조가 아닌 3단계 기본권심사 구조에서 ‘제한의 정당화’ 중 기본권 제한의 한계를 준수했는지를 검토하는 방식으로 이루어진다. 마지막으로 평등권과 헌법 제37조 제2과의 조화문제이다. 평등권은 법률유보를 예상할 수 없고, 평등권의 본질적 내용이 존재하는지도 의문이기 때문이다.

위헌심사를 통한 사회적 기본권의 실현 방안

전상현 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.3

사회적 기본권은 국가의 적극적인 행위를 통해 실현되는 권리로서 위헌심사를 통한 실현이 쉽지 않은 기본권이다. 그러나, 사회적 기본권을 개인의 주관적 권리로 인정하고 사회적 기본권을 규정한 헌법조항의 규범력을 인정하는 이상 위헌심사를 통한 사회적 기본권의 실현을 부인할 수는 없다. 이 글은 사회적 기본권에 대한 위헌심사의 기준으로 헌법재판소가 제시해 온 최소보장원칙은 받아들이면서도 위헌심사를 통한 사회적 기본권의 실현을 확대하고 강화할 수 있는 방안에 대해 검토한다. 먼저, 사회적 기본권에 대한 심사기준과 사실상 동일한 심사기준이라고 할 수 있는 기본권 보호의무에 관한 심사기준인 과소보호금지원칙의 적용에서 최근 헌법재판소가 보여준 것처럼, 개별 사안들에서 문제되는 법익의 종류와 침해의 정도 등 구체적인 사정을 고려하여 심사의 강도를 높임으로써 사회적 기본권의 실현을 강화하는 것이 가능하다. 다음으로, 사회적 기본권 실현에서의 차별취급을 평등권이나 평등원칙을 통해 심사함으로써 사회적 기본권의 실현을 확대할 수 있다. 헌법재판소는 국회나 정부에 대해 특정 정책의 실시를 강요할 수는 없지만, 국회나 정부가 특정 정책을 실시하기로 결정하였다면 그 정책의 수혜집단을 설정함에 있어서 합리적 이유없이 차별하지 말 것을 요구할 수는 있다. 평등권(평등원칙)에 의한 심사를 통해 사회적 기본권의 보장 대상을 확대할 수 있게 되는 것이다. 헌법불합치 결정은 특히 사회적 기본권의 위헌심사에서 적절하고 유용한 주문이다. 헌법불합치 결정을 통해 헌법재판소는 현재의 사회적 기본권 실현 상태가 헌법이 요구하는 수준에 미치지 못한다는 것까지만 선언하고 구체적인 개선 방법은 국회에 맡김으로써, 민주주의원리나 권력분립원리로부터 제기되는 위헌심사의 정당성 문제를 회피할 수 있다. 또한, 국가의 재정능력이나 정책적 우선 순위에 관한 사법부의 판단능력 부족에 대한 지적으로부터도 자유로워질 수 있다. 그 밖에도, 신뢰보호원칙은 현존하는 사회보장적 급부에 대한 존속을 정당한 이유없이 축소하거나 폐지할 수 없게 함으로써 적어도 현재 수준의 사회적 기본권 실현을 보장하는 기능을 하고, 법률유보원칙은 사회적 기본권 실현의 입법에 대해 형식적, 절차적인 심사의 강도를 높임으로써 간접적으로 사회적 기본권의 실현을 강화할 수 있다. This article examines ways to strengthen and to extend the realization of social rights through judicial review. First, it can be considered to strengthen the realization of social rights by heightening the standard of review according to types and degrees of the legal interests at issue in individual cases. It is the same way that the Constitutional Court recently showed in the application of the principle of prohibition of under-protectiveness, which is a review standard for violation of the duty for state to protect constitutional rights. Secondly, the realization of social rights can be expanded through judicial review with the right to equality(the principle of equality). Although the Constitutional Court cannot force the implementation of a specific policy for social welfare of people, it may require the State to expand the scope of beneficiaries of the social welfare on the ground of the right to equality(the principle of equality) once the State adopted the specific policy. Thirdly, the decision of non-conformity serves as an appropriate and useful form of decision in the judicial review with social rights. With declaring that the current State’s action does not meet the level required by the Constitution and leaving specific methods for improving the situation to the National Assembly, the Constitutional Court can avoid questions about the legitimacy of judicial review raised from the principles of democracy or separation of powers, and the criticisms of the Court’s lack of ability to make proper judgments about the State's financial capacity or policy priorities. In addition, the principle of legal stability serves to guarantee at least the current level of benefits by preventing from reduction or abolition without justifiable reasons, and the principle of Parliamentary Reservation strengthens the realization of social rights indirectly through heightening the standards of review regarding formal and procedural requirements of legislation.

기본권심사에서 법치국가원칙의 의미

김해원(Kim Hae Won) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.1

헌법이 법치주의(혹은 법치국가) 를 명시하고 있는 것은 아니지만, 법에 의한 지배 는 모든 법적 논증참여자들이 공유하고 있는 기본적 전제이자 논증의 출발점이다. 따라서 헌법에 의한 지배 를 의미하는 실질적 법치주의는 헌법적 논증에 있어서 헌법적 차원의 규준이 될 수 있을 것인바, 기본권심사에서 심사대상인 국가행위를 통제/평가하는 심사기준으로 원용될 수 있겠다. 그러나 법치주의 그 자체는 매우 불확정적ㆍ추상적ㆍ포괄적 개념이란 점에서 객관적 신뢰성을 담보할 수 있는 고유한 독립된 심사기준으로 법치주의를 활용하기 위해서는 무엇보다도 법치주의의 구체적 내용이 확정되어야 하며, 헌법 명시적 조항으로부터 도출되는 다른 기본권심사기준과의 중첩문제가 해소되어야 한다. 헌법재판소는 기본권심사기준으로서 법치주의를 원용하면서 불문의 추상적ㆍ불확정적 개념인 법치주의를 구체화한다는 미명하에 자의적으로 법치주의의 내용을 확정한 다음, 상대적으로 우월한 민주적 정당성에 기초하고 있는 국가기관의 공권력활동을 적극적으로 통제하고 있다는 의심으로부터 자유롭지 않다. 기본권심사기준으로서 법치주의를 합리적으로 활용하기 위해서 필자는 우선 법이념에 주목하였다. 왜냐하면 법에 의한 지배, 즉 법치주의를 통해 달성하려는 바는 규범현실에서 정의ㆍ합목적성ㆍ법적 안정성이라는 법이념 구현에 있는 것인바, 일단 이러한 이념들을 구현하기 위한 구체적 규준들을 법치주의의 내용으로 잠정 승인할 수 있기 때문이다. 하지만 기본권관계에서 정의는 기본권심사를 둘러싸고 행해지는 논증참여자들 상호간의 질서정연한 논증다툼을 통해서 얻어지는 것이며, 합목적성은 헌법 제37조 제2항 필요한 경우에 한하여 로부터 도출될 수 있는 비례성원칙을 통해서 달성될 수 있는 이념인 바, 결국 법적 안정성 확보를 위한 규준인 명확성원칙과 신뢰보호원칙(소급효금지원칙 및 좁은 의미의 신뢰보호원칙)이 기본권심사기준으로서의 법치주의의 고유한 내용이 된다. 결국 전체 기본권심사구조에서 법치주의는 기본권심사 제2단계(정당성심사 단계)에 위치하고 있는 제한의 한계영역의 검토와 관련하여 특히 실질적 헌법적합성심사과정에서 기본권주체의 예측가능성 보장을 통한 법적 안정성 구현을 위해 항상 검토되어야 하는 일반적 심사기준으로 국한해서 활용되어야 한다. 이러한 본 논문의 결론은 기본권심사가 행해지는 구체적 헌법재판에서 심사대상인 국가행위가 법치주의(특히, 명확성원칙 및 신뢰보호원칙)에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서 헌법재판소가 심사대상 국가행위에 대한 일반인들의 예측력 및 인식능력을 적극적으로 탐지해야 하며, 나아가 헌법재판과정에서도 일반인 참여의 활성화를 위한 제도적 방안이 적극 모색될 필요가 있음을 환기시킨다. Das Rechtsstaatsprinzip bestimmt nicht der Verfassungsgeber der Verfassung der Republik Korea(KV) ausdrücklich in Verfassungstext. Aber das Rechtsstaatsprinzip ist eine Grundvoraussetzung und ein Ausgangspunkt für alle juristischen Argumentation. Und der Verfassungsstaat als materiellen Rechtsstaatsgedanken ist Prüfungskriterium, das verfassungsrechtlichen Rang ist. Deshalb in der Grundrechtsprüfung kann man das Rechtsstaatsprinzip als verfassungsrechtlicher Kontrollmaßstab oder Prüfungskriterium für Grundrechtseingriff anwenden. Aber Rechtsstaatsprinzip an sich ist nicht nur ungeschriebenes Verfassungsinterpretationsprinzip, sondern auch noch abstrakter und unbestimmter Ausdruck als andere verfassungsrechtliche Prinzipien. Um das Rechtsstaatsprinzip, das abstrakte und unbestimmte Rechtsbegriff ist, auf einen konkreten Fall zu interpretieren und anzuwenden, richtet der Verfasser sein Hauptaugenmerk auf Rechtsidee als Zweck vom Rechtsstaatsprinzip. Rechtsidee als Zweck vom Rechtsstaatsprinzip setzt aus den drei Bestandteilen der Gerechtigkeit , Zweckmäßigkeit und Rechtssicherheit zusammen. Im grundrechtlichen Verhältnis und in der Grundrechtsprüfung ergit sich die Gerechtigkeit aus der grundrechtlichen Argumentation und ergit sich die Zweckmäßigkeit aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der aus dem ausdrücklichen Wortlaut notwendig im Art. 37 Abs. 2, 1. Halbsatz KV entgenommen wird. Deshalb in Hinsicht auf Grundrechtsprüfung wird das Rechtsstaatsprinzip im eigentlichen echten Sinne als verfassungsrechtlicher Kontrollmaßstab für Rechtssicherheit, dessen Inhalt aus Bestimmtheitsgrundsatz als Sicherheit des verfassungsrechtlichen Platzes und Vertrauenschutzgrundsatz als Sicherheit im Verlauf der Zeit besteht, verstanden.

기본권 심사의 체계와 기준

황동혁(Hwang, Dong-Hyok) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.4

헌법을 비롯한 국가의 모든 법규범은 국민의 기본권보장을 지향한다. 국가의 최고규범인 헌법은 선재하는 당위로서 다른 법규범을 지도하고, 그들 법규범은 다시 적극적으로는 기본권을 실현하고 소극적으로는 스스로 헌법가치에 적합하여야 한다. 법규범이 기본권 실현과 헌법적 가치적합성과 충돌될 때를 예정하여 헌법은 여러 가지 장치를 두고 있다. 첫째 법규범에 의한 기본권 제한이 허용되는지 둘째 그것이 허용되더라도 헌법이 정한 내용적 하한을 준수하였는지 살펴보는 것이 바로 그것이다. 오늘날 헌법학은 이와 같은 기본권론을 주된 연구대상으로 한다. 그리고 헌법이 기본권을 보장하는 요체는, 구체적 헌법분쟁에서 특정 기본권을 통해 확정적으로 보호될 수 있는 생활영역이 어디까지인지를 결정하고, 해당 기본권에 대해서 감행되는 각종 불리한 국가적 간섭들이 합헌적인 제한에 해당되는 것이어서 용납될 수 있는 것인지, 아니면 위헌적인 침해에 해당하여 용납될 수 없는 것인지 여부를 판단하는데 있다. 따라서 기본권론이 헌법이 의도하는 기본권보장의 이념에 충실하기 위해서는 국가의 생활영역에 대한 간섭이 허용 또는 금지되는지 판단하는 구조와 그 기준의 확립을 요구한다. 선행연구에 의하면 기본권심사 그 자체에 주목해서 심사구조를 체계적으로 형성하고자하는 논의는 우리 학계에서 그다지 많지 않았고, 이러한 이유로 인해서 헌법재판소 결정에 대한 논증구조적 분석 또한 취약한 측면이 많다. 즉, 기본권논증에서 기본권심사구조 그 자체에 관한 구체적 타당성에 대한 검증 및 확인, 그리고 관련한 많은 헌법이론적·헌법실무적 의문들에 대한 해소가 필요한 상황이다. 따라서 본 논문에서는 헌법규범과 헌법현실에 보다 충실하면서도 통일성과 일관성을 갖춘 기본권적 논증체계를 확립하고자 하였다.

기본권심사에서 실질적 헌법적합성심사의 구조와 개별적 심사기준의 체계화에 관한 연구

김해원(Kim Hae Won) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.2

이 글은 개별 특유한 기본권심사기준들을 각각의 개별 특유한 기본권관계 속에 고립시켜 고찰해온 그 동안의 논의상황을 탈피하여 전체 기본권심사구조 속에서 개별적 심사기준들을 조망하고 이를 분석 및 종합하려는 시도이다. 이를 위해서 우선 기본권심사가 행해지는 전체 구조를 개관하고 실질적 헌법적합성심사의 체계적 위치를 확인한 후, 실질적 헌법적합성심사에서 원용될 수 있는 심사기준들은 모든 기본권관계에서 검토될 수 있는 ‘일반적 심사기준’과 특정한 기본권 구성요건과 결부되어 있어서 특정 기본권관계에서만 활용될 수 있는 ‘개별적 심사기준’으로 분별될 수 있다는 점을 지적했다. 그리고 헌법문언에 주목해서 개별적 심사기준들을 특정 기본권적 보호법익과 결부된 심사기준 - 허가/검열금지(제21조 제2항)ㆍ국가의 정당보상의무(제23조 제3항)ㆍ선거원칙(제41조 제1항 및 제67조 제1항)ㆍ국가의 심사 및 통지의무(제26조 제2항) 등 - 과 특정 기본권침범과 결부된 심사기준 - 적법절차원칙(제12조 제1항 및 제3항)ㆍ영장주의(제12조 제3항)ㆍ고지/통지 의무(제12조 제5항)ㆍ고문 및 형사상 불리한 진술의 강요금지와 자백의 증거능력 및 증명력 제한(제12조 제2항 및 제7항)ㆍ이중처벌금지(제13조 제1항)ㆍ무죄추정원칙(제27조 제4항) 등 - 으로 대별해서 체계화하고 해당되는 각각의 심사기준들을 기존의 견해와는 다른 관점에서 새롭게 설명해보았다. 아울러 일반적 심사기준과 개별적 심사기준의 관계 및 불문헌법으로부터 개별적 심사기준을 도출하는 문제에 관해서도 살펴보았다. 이러한 논의를 통해서 헌법이 마련해두고 있는 각종 기본권심사기준들이 전체 심사구조 속에서 국가행위통제라는 공통의 목표달성을 위해 상호 긴밀한 관련을 가지면서도, 각각의 독자성을 뚜렷하게 확보하여 불필요한 중복적용 없이 예리하고 질서정연하게 활용되는데 도움 될 수 있기를, 그리고 보다 궁극적으로는 기본권심사 및 헌법적 논증의 합리화와 설득력확보에 기여할 수 있기를 기대한다. Der vorliegende Aufsatz ist eine Untersuchung über Struktur einer materiellen Verfassungsmäßigkeitsprüfung und Spezialprüfungskriterien in der Grundrechtsprüfung. In diesem Aufsatz werden einzelnen Spezialprüfungskriterien in der materiellen Verfassungsmäßigkeitsprüfung zur Grundrechtsprüfung zusammengestellt und ananlysiert. Vor allem in diesem Aufsatz überblicken der Verfasser gesamte Struktur der Grundrechtsprüfung und unterscheidet allgemeinen Prüfungskriterien, die in allen Grundrechtsprüfung angewendet werden, und einzelnen Prüfungskriterien i.V.m. einzelnen und spezialen Grundrechtstatbestand. Die einzelnen und spezialen Grundrechtsprüfungskriterien sind folgendermaßen: Als einzelnen und spezialen Prüfungskriterien i.V.m. grundrechtlichen Schutzgut sind Verbot oder Zensurverbot nach Art. 21 Abs. 2 KV, gerechte Entschädigung nach Art. 23 Abs. 3 KV, allgemeiner ㆍgleicherㆍdirekter und geheimer Wahl nach Art. 41 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 1 KV und Prüfungspflicht nach Art. 26 Abs. 2 KV. Als einzelnen und spezialen Prüfungskriterien i.V.m. Grundrechtseingriff sind ein rechtsmäßiges Verfahren nach Art. 12 Abs. 1 und Abs. 3 KV, richterlichen Anordnung nach Art. 12 Abs. 3 KV, Benachrichtigung und Bekanntgabe nach Art. 12 Abs. 5 KV, FolterverbotㆍAussageverweigerungㆍ Beweisfähigkeits- und Beweiskraftsbegrenzung von Geständnis nach Art. 12 Abs. 2 und Abs. 7 KV, ne bis in idem nach Art. 13 Abs. 1 KV und Unschuldsvermutung nach Art. 27 Abs. 4 KV.

기본권심사에서 형식적 헌법적합성심사에 관한 연구

김해원(Kim Hae Won) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.1

구체적 헌법현실에서 문제되는 기본권침범의 '외적 특성의 총체' 내지는 '존재방식', 그 자체에 주목해서 행해지는 헌법적 판단인 기본권침범의 형식적 헌법적합성 여부를 심사한다는 것은 기본권침범의 실질적 내용(알맹이)을 담아내고 있는 형식(껍데기)이 헌법상 '정당한 권한 있는 자의 정당한 권한범위 안'에서 '정당한 절차'에 따라 '헌법이 요구하고 있는 형태'로 만들어져 있는지 여부(즉, 침범의 권한ㆍ절차ㆍ형태와 관련된 헌법적합성여부)를 면밀하게 살펴보는 활동을 의미한다. 따라서 기본권심사의 수월성과 경제성 및 논증의 합리성을 고려한다면, 형식적 헌법적합성심사는 헌법이 요청하고 있는 헌법적합성 판단의 실질적 심사기준들(예컨대, 비례성원칙ㆍ본질내용침해금지ㆍ평등원칙ㆍ법치국가적 요청 등등) ― 이러한 기준들은 심사대상인 기본권침범이 기본권의 인적ㆍ물적 구성요건을 의미하는 기본권적 보호법익에 미치는 영향에 특히 주목하여 헌법이 마련해둔 심사기준들이라고 할 수 있겠다. ― 이 준수되고 있는지 여부를 검토하는 실질적 헌법적합성심사 이전에 행해지는 것이 바람직할 것인 바, 원칙적으로 제한의 한계영역에 대한 검토에서 가장 먼저 고려되어야할 사항이라고 해야 할 것이다. 하지만 전체 기본권심사과정 중에서 기본권침범의 형식적 헌법적합성심사에 관한 체계적 연구는 그 중요성에도 불구하고, 그 동안 간과되어 왔거나 실질적 헌법적합성심사에 관한 연구들에 비해서 상대적으로 소홀히 취급되어 왔다. 이러한 문제의식에 기초하여 전체 기본권심사구조 속에서 기본권침범의 형식적 헌법적합성 여부에 관한 판단을 논리적이고 체계화하는데 기여할 수 있는 연구를 진행해오고 있는 필자는 본 연구논문에서 심사대상인 기본권침범적 국가행위가 작위인 경우(즉, 대국가적 부작위 요구권인 방어권적 기본권과 관련해서 심사가 행해지는 경우)와 관련하여 법률이란 수단을 통해서 국회가 기본권침범에 스스로 직접 참여하는 경우(즉, 법률에 의한 규율)에 행해져야할 기본권침범의 형식적 헌법적합성심사를 권한심사ㆍ절차심사ㆍ형태심사로 범주화하여 검토하고 있다. Bislang haben koreaniche Rechtswissenschaftler und Juristen die Studie über die formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung vernachlässigt. Im vorliegenden Aufsatz versucht der Verfasser, die Studie über die Formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung zu betonen, während er sein Hauptaugenmerk auf Grundrechtseingriff druch Gesetz richtet. Die formelle und materielle Verfassungsmäßigkeitsprüfung in der Grundrechtsprüfung werden im Schrankenschranken-Bereich in Hinsicht auf der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung duchgenommen. Nach der formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung wird die materielle Verfassungsmäßigkeitsprüfung erwägt. Und als verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsprüfung in der Grundrechtsprüfung wird die formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung kategoriert: d.h. KompetenzprüfungㆍVerfahrensprüfungㆍFormprüfung. Diese Untersuchung kann zur Grundlage einer Untersuchung über Prüfungsstruktur und Prüfungskriterium in Hisicht auf formelle Verfassungsmäßigkeitsprüfung werden.

기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 — 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 —

장선미 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.3

This paper is an alternative argumentation on judicial review on constitutional rights, suggesting ‘Structural Integration of constitutional rights,’ which accounts for the general structure of constitutional rights including scope of protection, restriction on constitutional rights, and standards of judicial review on constitutional rights and its intensity in an integrated manner, and ‘Justification Model,’ which is an ‘integration of the structure of judical review on constitutional rights’ based on the principle that the function of the structure of judicial review on constitutional rights is the right to justification of constitutional rights. In accordance with ‘Justification Model,’ which comprehends the structure of constitution review on constitutional rights based on ‘justification,’ accounts for constitutional rights as ‘right to justification.’ The ‘Justification Model’ suggests a theory that the structure of judicial review on constitutional rights can be established on ‘right to justification,’ the common characteristics of all constitutional rights. Constitutional rights as ‘right to justification’ demands reasonable intervention of state and requires prohibition of unjustifiable intervention. In this paper, integral understanding of constitutional rights is emphasized on this wise, and the structure of judicial review for constitutional rights is suggested as a ‘procedure of justification’ which presents reasonable reasons for state’s intervention in one’s constitutional rights. The structure of review for constitutional rights itself is ‘justification.’ The Constitution Court is obliged to prove its justification of decision to the subjects of constitutional rights as well. Such action of proving is carried out when the constitutional court performs its responsibility to proceed its constitutional trials for the review of constitutional rights to properly function as a procedure of justification. Providing that the structure of review on constitutional rights is understood as ‘justification’ and the procedure of review on constitutional rights as ‘procedure of justification,’ opportunities for justification for claims of rights by the subject of constitutional rights and exercise of discretion through positive defence of the legislative body and the administration, which in turn leads to a better judgment for the subject of constitutional rights and the state in that the constitutional court may collect sufficient resources for judgment. 본 연구의 목적은 헌법재판소의 기본권 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성, 특히 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성을 모색하는 데 있다. 이를 위하여 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘기능’하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 대안이론을 구성하였다. 대안이론은 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘정당화 요구권’으로 기능하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 이론으로 ‘정당화 모델’과 ‘기본권 구조 통합론’ 두 부분으로 구성된다. 먼저 ‘정당화 모델’은 기본권 심사구조를 기본권의 ‘정당화 요구권’으로서의 기능에 기초한 ‘정당화 과정’으로 이해한다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권이란 국가가 기본권에 개입하는 경우 기본권 주체가 국가에 대하여 해당 기본권 개입을 정당화하는 이유의 제시, 즉 해당 기본권 개입이 기본권 침해가 아닌 기본권 제한으로 인정될 수 있는 이유의 제시를 요구하고, 국가에 대하여 기본권 보장 의무의 이행을 요구할 수 있게 하는 기본권의 기능을 중심으로 기본권을 이해한 것이다. ‘정당화 과정’으로서의 기본권 심사는 ‘정당화 요구권’으로서의 기본권 주장이 헌법재판이라는 형태로 진행되는 경우, 헌법재판소의 기본권 심사 자체가 하나의 ‘정당화 과정’으로 이해되어야 한다는 것으로, 기본권 주체의 기본권 침해 주장에 대한 국가의 이유제시뿐만 아니라 이에 대한 헌법재판소의 판단도 정당화 과정의 일부가 된다. 다음으로 ‘기본권 구조 통합론’이다. 이는 기본권 심사의 대상으로서의 ‘기본권’에 대한 통합적 이해이다. 현행 헌법상 모든 기본권은 기본권 심사의 대상이 된다는 것을 기본권 구조의 통합적 이해의 출발점으로 삼아, 기본권 심사의 대상으로서의 기본권의 구조를 통합적으로 이해하는 것으로, 기본권에 대한 실체적 이해라기보다는 형식적 이해이다. ‘정당화 모델’에 따른 기본권 심사는 적법요건 단계에서의 기본권 주체의 적법요건 충족, 본안 판단 단계에서의 국가의 정당화 의무 이행 등 기본권 심사구조가 ‘정당화’의 성격을 가질 수 있도록 헌법재판소가 스스로에게 부여된 정당화 의무를 수행하는 구조를 갖는다. 특히 ‘정당화 모델’의 본안 판단은 국가에 대한 헌법재판소의 절차통제 및 입증책임의 분배, 심사기준으로서의 비례성 심사 채택 등을 내용으로 한다. 이는 헌법재판소의 직관을 통제하고, 헌법재판소에 대하여 절차 진행의 정당성과 심사의 정당성을 심사과정을 통해서 입증하도록 요구한다. 따라서 ‘정당화 모델’은 기본권 보장 강화뿐만 아니라, 기본권 보장의무를 지고 있는 국가 당사자에 대해서 스스로 기본권 개입행위의 정당성을 입증할 수 있는 기회를 줄 수 있다는 점에서 권력분립의 원칙에 보다 충실한 모델이다.