미국헌법 제정시기의 권력분립론

김병록(Kim, Byeong Rok) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.1

정부의 권력을 기능적으로 분리하는 것이 시민혁명 이후로 미국입헌주의의 본질적 개념이 되어 왔다. 우리 헌법도 근대 자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ사법ㆍ행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있다. 그러나 권력분립은 입법부와 행정부의 권력다툼을 해결하는데 효과가 없음이 역사를 통해서 오랫동안 증명되어 왔다. 권력분립을 둘러싼 지속적인 토론의 많은 부분이 대통령의 권한의 범위와 정도에 초점이 맞춰져 왔다. 많은 투쟁이 있었음에도 불구하고 황제적인 대통령직위를 맞이하는 우려는 계속 더욱 더 깊어진다. 이러한 상황 속에서도 권력의 분립은 입헌국가의 결정적 규범(rule of decision)이 되어 왔다. Montesquieu가 주장한 바와 같이, 권력분립은 기능적 개념이다. 자유의 조건에 권력분립은 충분조건은 아니지만, 필수조건인 것이다. 즉 분립의 부존재는 독재를 야기 시킨다. 만약 권력분립이 자유의 필수적인 조건이라면, 그 임무는 자유를 국민주권이라는 개념과 조화시키는 것이 과제가 될 것이다. 그 과제는 헌법전에 명시적으로 권력분립주의를 규정함으로서 달성되는 것이 아니다. 또 단순히 권한을 분리하고 분산시킴으로써 이루어지는 것이 아니다. 입법부이든 사법부이든 행정부이든 다른 부문의 침해에 대해 실질적인 안전장치 내지는 통제장치를 마련함으로써 달성될 수 있는 것이다. 이 점은 연방헌법에 권력분립에 대해 언급조차 하지 않고 있는 미국의 헌법사가 웅변으로 말해주고 있으며, 권력분립주의가 현대국가의 통치 질서에서도 반드시 존중하고 명심해야 되는 헌법상의 원칙임을 확인할 수 있는 이유이기도 하다. Functionally separating government's power has been american constitutionalism's essential concept since civil revolution. Korean constitution also has divided our country's function into a Legislative, Judiciary and Executive so we adapted separation of powers doctrine which interactively forms checks and balances. However, it has been proven through history that separation of powers cannot solve the power struggles between a Legislative and Executive. A great portion of persistent discussion surrounding separation of powers has been focused around the president's scope and proportions. In spite of that the separation of powers has been the rule of decision. As Montesquieu insists, separation of powers is a functional concept. According to the condition of liberty separation of powers is not a sufficient condition but a necessary condition. Namely, the absence of separation of powers causes dictation. If separation of powers was a liberty's necessary condition, it's mission would be a task of making a harmony between liberty and the concept of nation sovereignty. That task cannot be attained by clearly regulating separation of powers doctrine in the constitutional text. Also it cannot be achieved simply by separating rights and dispersing them. Whether a Legislative or Judiciary or Executive, it can be attained by preparing safety devices or control devices for fringes against other parts. This aspect is eloquently mentioned by american's history of constitution for there are no regulations about separation of powers in federal constitution. This is the reason why separation of powers doctrine is the constitutional principle which should be needed in modern nations' government order.

유럽연합 수준의 권력분립원리 : ‘권력’ 개념을 중심으로

김용훈 梨花女子大學校 法學硏究所 2013 法學論集 Vol.17 No.4

Separation of powers is a political doctrine urging three separate branches of government to prevent the abuse of power abd to check each other in the scope of Constitution. Thus each of the three branches are required to be possessed of the power to check the powers of the other branches, according to the principle of separation of power. In other words this separation of power is essential to ensure the constitutional value, fundamental rights by a system of checks and balances. By the way, it is well accepted that the ‘power’ in relation to the principle of the separation of power is the ‘State Power.’ However, due to the rapid changes of international and domestic circumstances, it is questionable that the principle of separation of power is to be concerned with only the ‘State Power.’ For example, when it comes to domestic circumstances, the advent of information-oriented society raise a question the discussion focusing on the state power. Furthermore considering the status of European Union, we are acquired to enlarge the scope of discussion in relation to the principle of separation of power. In particular, there are plenty of studies regarding the principle of separation of power in the level of European Union. However those studies is based on the fact that the Union is possessed of the ‘Power.’ Nonetheless, taking the fact into the consideration that the European Union is not the State, it is not persuasive to apply the argument dealing with the principle of separation of power focusing on the State to the European Union. Thus this article studies whether European Union is possessed of the power considering the nature of power with the tool of the analysis such as the enforcement, entrust, legitimacy and legal norms etc. Afterwards, this article inquires in the specific character of the principle of separation of power in the level of EU based on the premise that European Union obtains the power of its own. In particular, in the event of European Union, we are able to the principle of separation of power placing emphasis on the relation with the Member States and inter-institutional relations. The Former is to be called vertical separation of power and the latter is to be called the horizontal separation of power. Furthermore, this study ensures that we can not able to limit the State Power in relation to the principle of separation of power, we need to develop the response logic to the various emerging entity possessing the power. 권력분립원칙은 대의제 국가에서 다양한 국가작용으로 나타나는 국가적 과제를 그 성질과 그리고 그 기능에 따라 여러 국가기관에 분산시킴으로써 기관 상호 간의 ‘견제와 균형’을 통하여 국민의 자유와 권리를 보호하려는 국가기관의 구성 원리를 의미한다. 당해 권력분립원칙의 분석대상은 국가권력임은 물론이다. 하지만 국제적 그리고 국내적인 수준에서의 다양한 상황의 급격한 등장과 변경은 그와 같은 논의에 대한 근본적인 의문점을 던져 주고 있다. 국내 환경의 경우, 21세기가 도래함에 따른 정보화 시대의 등장과 더불어 등장한 인터넷 시대는 국내 최고법인 헌법에 있어서의 작동원리의 변혁을 직접적으로 요구하고 있어서 기존 권력분립원리에 대한 근본적인 한계를 노정시키고 있다. 뿐만 아니라 국제적인 수준에서의 유럽연합의 등장은 기존 권력분립 원리에 대한 근본적인 논의 범위의 확장을 요구하고 있기도 하다. 특히 유럽연합 수준의 권력분립원리에 대한 연구가 많지만 이는 물론 연합이 권력을 보유하고 있다는 가정 하에 이루어지는 연구들이다. 하지만 유럽연합이 국가라고 볼 수 없다는 사실을 감안한다면 국가권력을 주된 대상으로 하는 권력분립원리를 유럽 연합에 대하여 직접 적용하는 분석이 설득력 있는 분석이라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 본 논문에서는 권력의 속성(강제력, 위임, 정당성(legitimacy), 법규범의 문제) 을 중심으로 유럽연합이 권력을 보유하고 있는 지에 대하여 고찰하였고 당해 연구를 기반으로 유럽연합만의 권력분립원리의 특성을 분석하였다. 특히 유럽연합의 경우에는 회원국 간 관계와 기관 간 관계를 중심으로 권력분립원리를 분석할 수 있을 것인데 전자는 수직적 권력분립의 내용으로 후자는 수평적 권력분립원리의 내용으로 분석을 수행할 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 이를 통하여 권력분립원리의 적용 대상으로는 국가만을 설정할 수만 은 없으며 다양하게 등장하고 있는 권력보유실체에 대한 대응 논리의 확보 필요성에 대하여서도 절감할 수 있을 것이다.

권력분립과 행정소송

김광수(Kwangsoo Kim) 한국행정법학회 2012 행정법학 Vol.3 No.1

이 글의 목적은 행정소송을 권력분립의 관점에서 재조명 하는 데 있다. 과거 국회에 행정소송법 개정안이 제출되었으나 통과에 이르지 못하였다. 현재 법무부에서 위원회를 구성하여 행정소송법 개정작업을 하고 있다. 행정소송법의 개정은 행정법 학자 누구나 관심을 가지게 된다. 이 글에서 행정소송을 권력분립이라는 프리즘을 통하여 다시 보는 이유는 법의 개정 논의에 국한되지는 않는다. 필자의 생각으로는 현대 행정소송의 발전은 권력분립론과 필요충분적인 관계에 있기 때문에 권력분립 이론은 행정소송에 관한 이론을 다시 검토하게 하고, 또한 행정소송 제도의 앞으로의 발전방향에 대해서도 생각할 수 있는 기회를 제공할 것으로 믿는다. 종래 권력분립은 국가기관 간의 통치권한의 배분문제로 이해되어 왔다. 그러나 현대의 권력은 국가기관을 넘어 지방기관으로 확장된다. 나아가 시민단체와 개인들도 종래 국가기관에 버금가는 권력을 행사할 수 있는 계기가 마련되고 있다. 거대 방송매체의 자리에 개인들이 운영하는 인터넷 매체가 들어서고 있는 현실이 이를 잘 보여준다. 그래서 권력은 입법, 행정 및 사법 사이의 횡적 분립에 이어서 국가와 지방 그리고 시민단체와 개인에 이르는 종적인 분립의 시대를 맞이하고 있다. 횡적 권력과 종적 권력이 접하는 곳마다 다양한 권력지형이 형성되고 또한 권력충돌 현상이 발생하고 있다. 현재의 행정소송법 체계는 1987년의 민주화시대의 패러다임을 벗어나지 못하고있다. 이 구도 아래서는 힘 있는 국가와 그에 대응하는 시민사회의 이분법이 지배한다. 그 후에 전개된 정보통신 환경의 변화 및 글로벌화 현상은 행정소송법에 있어서 도 새로운 과제를 던지고 있다. 이 과제를 정리하자면 다음과 같다. 첫째는 사법이 국민의 권리보호에 이바지할 수 있도록 보편적인 권리구제 수단을 갖추어야 한다. 즉, 권리구제 수단의 확대가 필요하다. 둘째는 법적인 판단에 앞서 근거와 이유가 명확하게 제시되어야 할 것이다. 이는 물론 사법부의 권한 밖에 있는 문제이기도 하겠지만 법원의 판단과정에서 이를 요구함으로써 행정의 체질개선을 유도하여야 한다. 셋째는 이해관계의 복잡화와 사회적 갈등의 다양성에 대응하는 적절한 분쟁해결 방법을 고안해야 할 것이다. 앞에서 든 단체소송과 주민소송이 대표 적인 사례이며 예상하지 못한 법적 분쟁에도 대비할 수 있는 유연성이 필요하다. The purpose of this study is to shed new lights on administrative litigation from the perspective of separation of powers. A draft amendment bill of the Administrative Litigation Act was submitted to the National Assembly in its last session but it did not pass through parliament. At present, a committee has been established at the Ministry of Justice to work on revision of the Administrative Litigation Act. Every scholar studying administrative law becomes interested in the revision of the Administrative Litigation Act. The reasons why this author re-looks at administrative litigation through the prism of separation of powers are not limited to discussions on revision of the law. In the opinion of this author, since the advancement of modern administrative litigation is in the relationship of necessary and sufficient condition with the theories on separation of powers, these theories are believed to provide opportunities of reviewing theories on administrative litigation and studying the direction of future advancement of administrative litigation system. Separation of powers has previously been understood as an issue of division of ruling powers among state organs. However, modern powers expand beyond state organs to local organs. Furthermore, opportunities are being provided for civic groups and individuals to exercise powers second to those of previous state organs. Nothing shows this better than the reality that internet media operated by individuals are taking the place of giant broadcasting media. So following the horizontal separation of powers among the executive, the legislative and the judiciary, now has come the time of vertical separation of powers among state governments, local governments and even civic groups and individuals. Wherever horizontal power and vertical power contact each other, there form a variety of topographies of power and happen phenomena of power conflicts. The present system of Administrative Litigation Act has not yet gotten out of the paradigms of democratization in 1987. Under this composition dominates the dichotomy between the powerful state and the civil society responding to it. The changes in and the globalization of IT environment which have happened thereafter are presenting new challenges in the field of the Administrative Litigation Act. First, universal remedies for violation of private rights should be made available to contribute to protection of citizens rights. Expansion of such remedies is necessary. Secondly, the executive branch should be required to present clear grounds and reasons for making its judgments. Of course, this is outside of the power of the judiciary branch, but, by demanding them in the process of court s judgment, improvement of the attitude of the executive branch may be induced. Thirdly, A variety of methods for resolving disputes should be developed in order to cope with complication of interests and diversity of social conflicts. Aforementioned class action and resident action are the representative examples, and flexibility is also required to prepare for unexpected legal disputes.

권력분립원리의 재고찰

이부하 경북대학교 법학연구원 2016 법학논고 Vol.0 No.55

Separation of powers appears as an almost impossible task. A society in which the observance of the law is not assured, nor the separation of powers defined, has no constitution at all. One can understand the separation of powers as a complex system of institutionalization, justification, limitation, distribution and conditioning of sovereignty. In ‘the Spirit of Law’ of Montesquieu find two quite different motives for the separation of powers. On one hand, the power limitations are connected with their ideal core content, on the other hand also aim at stabilizing and legitimizing powers. Separation of powers is both in terms of the functions to their differentiation, as well as with respect to the persons entrusted with the exercise of the function. It encountered a triadic model of the actual functions of the state, connected with highly differently structured organ responsibilities. The separation of powers in terms of triadic functions distinction focuses on a system of authority in the context of state law realization. It is important to adjust substantive contents, to make a distinction of functions and procedures. It connects to the separation of powers two-fold, on one hand, the idea of a separation of the functions (interfunctional separation of powers), on the other hand, the idea of a division of organ responsibilities within the same state functions (intrafunctional separation of powers). Separation of powers within the meaning of institutionalized segregation of duties takes place there, where independent control should be, not results in the check postulate from the organizational separation of powers. The law affects freedom-assurance by its content and by its superiority to other state authority. On the external -enforcement of the Act by another force or the self-enforcement by agents of the legislature, it is to difficult for the protection of freedom by Law. Bindung of rule of law is conceivable not only as a external-bindung, but also with the same content as a self-binding. The basic idea of separation of powers describes as involving different power holders of tasks within a state function. It’s about intrafunctional separation of powers to limit by personal pluralization of powers, not to the structure of different functions. It means separation of powers no longer divide of powers in the strict sense, no holding apart of functions and power subjects, but powers involvement. 국가 권력분립의 동기로, 권력의 제한에 있고, 다른 하나는, 권력의 정당성 부여에 있다. 이를 권력분립원리의 양면성이라 말할 수 있다. 권력분립을 주창한 존로크는 국가기능을 엄격하게 삼권으로 구분하지 않았다. 몽테스키외도 삼권이 기능적으로 분립되어야 하지만, 엄격한 권력분리를 주장한 것은 아니다. 권력분립에대한 분석에 있어서 기존의 삼권에 국한된 사고는 권력분립의 본질적 내용을 파악하기 어렵게 만든다. 권력분립의 구분은 여러 가지 유형으로 나눌 수 있지만, 중요하게 구분할 수 있는 2가지 유형이 있다. 기능간 권력분립과 기능내 권력분립이다. 전자는 국가기관기능의 분리에 초점이 있고, 후자는 국가기관 권력의 배분에 초점이 있다. 각 국가기관에게 입법, 행정, 사법이라는 기능에 부합하게 독점적인 권한을 부여하는것이 가능할지 의문이다. 국가업무는 혼재되어 있어 일정한 기능을 독점하는 것이불가능하기 때문이다. 특정 기능 수행의 예외가 더 많다. 입법 개념과 관련하여, 실질적 개념설에서는 입법의 일반성․추상성이라는 특성을 강조한다. 그러나 이러한 입장은 입법의 일반성․추상성에 일치하지 않는 경우가 많으며, 일반성․추상성을 갖추지 못한 법률을 제외하게 만든다. 또한 국민의권리․의무와 관련없는 입법사항은 입법에서 배제하게 되는 결론에 이른다. 따라서입법이란 입법자가 형식적 의미의 법률을 정립하는 국가작용으로 봄이 타당하다. 권력분립에 관한 이론 중 기능 적합성설이 있다. 기능에 맞게 국가기관에게 국가과제를 분배할 경우, 그 기준이 마련되기 어렵다. 또한 기능 적합성설은 순환논법에 빠져있다. 권력분립원리의 구체적 실현을 위해, 첫째, 국가권력 배분과 국가권력 제한을 위해서는 균형의 측면보다는 ‘견제’의 측면에 초점을 두어야 한다. 둘째, 국가기능의 과제들을 더 다양한 권력소지자에게 분배해야 한다.

권력 분립 해석론에 관한 연구

강승식(Kang Seung-Sik) 한국법학원 2009 저스티스 Vol.- No.113

일반적으로 권력 분립은 국가 권력을 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권으로 분할하고, 이들 권력을 각각 입법부, 행정부, 사법부에게 부여함으로써 국민의 자유와 권리를 보호한다는 헌법 원리를 말한다. 그러나 이와 같이 일견 명확해 보이는 권력 분립은 이를 구체적인 사건에 적용하는 경우에 그 의미가 상당히 모호해진다. 예컨대 입법권, 행정권, 사법권은 어떤 성질의 권한인지, 이들 권력은 절대적으로 특정한 부에 의해 행사되어야 하는지, 만일 다른 부가 행사하더라도 독재로부터 국민을 보호하는데 아무 지장이 없다면 권력 분립은 유지되는 것으로 보아야 하는지, 그렇다면 권력 분립은 부당한 권력 집중만을 금지하는 것인지 아니면 부당한 권력 집중이 발생하더라도 이를 정당화하는 중대한 공익이 존재한다면 권력 분립 문제는 발생하지 않는 것인지 등이 헌법적으로 해명되어야 할 문제로 등장한다. 이 글에서는 위의 문제들을 해결하기 위해 미국의 헌법 학계와 연방 대법원, 그리고 우리나라 헌법재판소에서 제시되어 왔던 주요 권력 분립 해석론들을 살펴보고, 이들을 분석해보고자 한다. 나아가 권력 분립의 역사적 전개 과정, 헌법적 기능에 주목하여 필자 나름의 권력 분립 해석론도 제시해보고자 한다. Separation of powers refers to the separation of the Executive, the Legislature and the Judiciary, with none of the three branches of government able to exercise total power. It is a model for the governance of democratic states. There are three leading interpretations of separation of powers : formalism, functionalism and judicial abdication. Formalism relies on strict interpretation of the Constitution to resolve separation of powers problems. On the other hand, functionalism arrives at standards and balancing tests based on a more flexible interpretation. Judicial abdication suggests that the judiciary should restraint itself from policy decisions of the political branches. Separation of powers has a prophylactic function. Adherence to its principles in structuring governmental institutions prevents abuse of power through limiting undue accretion of power in any one branch of government. No theories other than formalism can guarantee that separation of powers will discharge its prophylactic function. The essential advantage of formalism is that a reviewing court does not have to determine whether one branch’s action disturbs the balance of power among the branches, or whether there are countervailing social interests resulting from separation of powers. But Formalism have two major problems. First, it is likely to produce routine results because of its rigidity. Second, it can reduce governmental effectiveness in modern administrative state. Considering these points, it is wise for a reviewing court to define the nature of legislative power, executive power and judicial power from a realistic point of view.

권력분립론에 관한 연구

이영우(Lee, Young-Woo) 한국토지공법학회 2019 土地公法硏究 Vol.85 No.-

국민의 자유와 평등을 최고의 가치이념으로 설정했던 시민적 법치국가에서는 국민의 자유를 보장하기 위하여 통치형태의 조직원리로서 권력분립을 채택하였다. 권력이 한 곳에 집중되는 것을 막고 권력을 분산시키는 효과적인 방법을 모색하는 것이야말로 인간의 정치집단에 있어서 관심사가 아닐 수 없다. 권력의 제한과 분립이야말로 자연법사상에 근거한 인권보장에의 강한 의식이 작용하고 있다고 본다. 권력분립론은 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 국가권력을 분할하고, 이들 권력을 각각 분리·독립된 별개의 국가기관에 분산시킴으로써, 특정의 개인이나 집단에게 국가권력이 집중되지 못하도록 함은 물론, 권력상호간에 권력적 균형관계가 유지되도록 하는 통치구조의 구성원리이다. 입헌주의와 같은 뿌리를 가지고 있는 권력분립의 원리는 자유주의의 이념아래 시민적 법치국가에서 국민의 자유를 보장하기 위한 수단으로서 실정 제도화되었다. 권력분립주의는 국가권력을 입법·사법·행정으로 나누고 피치자인 국민 또는 국민과 동일시되는 의회만이 일반적 추상성을 띤 법률을 제정하고. 행정과 사법은 이에 구속되어, 삼권이 상호 견제와 균형을 취함으로써 권력의 집중을 방지하여 국민의 자유를 보장한다고 하는 고전적 권력분립론에 있어서는 국가의 활동은 개인의 자유보장과 질서유지라는 소극적 기능에 한정되었던 까닭에 어느 정도 기관분립과 기능분립이 유지될 수 있었다. 그러나 소극국가였던 18~19세기의 시민적 법치국가에서 적극적인 20세기의 사회적 법치국가로 이행함에 따라서 권력분립의 원리는 그 의의와 내용에 있어서 많은 변화를 가져오게 되었다. 즉, 고전적 권력분립론이 등장하던 시대와는 다른 사회, 경제적 여건 하에서의 권력분립론은 보다 넓은 문제영역 확대와 심화가 요구되었다. 과거 자유방임주의시대의 소극적인 국가기능과는 달리 적극적인 국가기능이 요청되어 행정국가를 등장하면서 현대국가의 헌법상 권력분립제의 존재의의와 권력분립이 현대국가의 통치조직원리로서 어느 정도 작용하며 장래에도 존속할 가망이 있느냐 하는 문제가 대두되고 있다. 따라서 이러한 권력의 분립과 권력의 집중과의 대립과 극복을 어떻게 조화시키며 제도적으로 균형과 안정을 어떻게 성취시키냐 하는 것이 권력분립의 현대적 과제라 할 것이다. Civilian law-enforcement states that set the people s freedom and equality as the most valuable ideology adopted separation of power as the organizational principle of governance in order to guarantee the people s freedom. Finding effective ways to prevent power from being concentrated in one place and decentralize power is of interest to human political groups. The power limit and separation seem to be working with a strong consciousness of human rights protection based on the principle of natural law. The theory of separation of powers is a constituting principle of the governing structure, which allows the division of state power to guarantee the freedom and rights of the people and disperses these powers to separate and independent state organs, thus preventing the concentration of state power to a certain individual or group, as well as maintaining the balance of power among power-sharing. The principle of separation of powers, which has the same root as constitutionalism, has been institutionalized as a means of guaranteeing people s freedom in a civil and legal state under the ideology of liberalism. Classical power separatism divided national power into legislative and judicial administration, and only the ruled or Congress, which was identified with the people could enact legislation with general abstraction. The administrative and private law were bound by the three powers mutual checks and balances to guarantee the people s freedom by preventing concentration of power, where the nation s activities were limited to the passive function of maintaining individual freedom and order, so that institutional and functional divisions could be maintained to some extent. However, the passive law governed country of the 18th and 19th centuries changed into an active law governed country of the 20th century, and the principle of separation of powers brought about many changes in its meaning and contents. The theory of separation of powers under social and economic conditions called for greater expansion and deepening of the problem area than classical separation of powers. Unlike the passive state function of the past laissez-faire era, modern times become an administrative country with active national function requested, and the question of the significance of the existence of the power separation system under the Constitution of the modern state and the question of how much power separation will work as the governing organizational principle of the modern state and whether there is a chance of survival in the future. Therefore, how to harmonize this division of power with the concentration of power and how to achieve balance and stability systematically are modern tasks of separation of power.

제4공화국 권력분립론 비판: 국가적 권력과 민주적 권력의 구별과 그 제도화

오향미(Hyang Mi Oh) 고려대학교 평화와민주주의연구소 2024 평화연구 Vol.32 No.1

독립기관형 감사원의 구성과 운영에 관한 일고찰 - 프랑스회계법원을 중심으로 -

방동희 한국비교공법학회 2019 공법학연구 Vol.20 No.4

The independence of the BAI should be found in fiscal democracy and the separation of fiscal power to achieve it. The Constitution has specified the decision making on finance, the government for budgeting, the National Assembly for deliberation / decision, the executive for administration, the BAI for the settlement of accounts, and the National Assembly for settlement of accounts, and the procedure. Modern administration is gradually expanding and diversifying its jurisdiction at the request of the social security state, and the government's financial activities cover all areas such as safety and welfare. In other words, the area of national finance is expanding to include more areas of administration, including the police and security, as well as the state of operation. In the end, the principle of democracy must be embodied in finance, and the principle of separation of power must be realized in finance. Thus, the constitutional status and status of fiscal control has become clearer and stronger than ever before. As long as it is in charge of segregating fiscal power, rather than limiting the meaning of independent auditorization of the Board of Audit and Inspection of Korea(The BAI) as a result of the development and evolution of the BAI, it is simply a result of the development or evolution of the BAI. It is necessary to note that the BAI has reached the stage to play its role as a party, that is, the subject of fiscal power separation. After all, the meaning of independent institutionalization of the BAI should be taken to mean that the role and function as a subject of the division of power in the new Constitution was newly established. In that sense, the status of the BAI as the subject of fiscal control power should be newly conceived and designed. It is necessary to discuss and study the constitutional independent BAI's system, assuming the authority and responsibility that fits with the status as an independent institution under the new constitution, by breaking the limits of power as an internal control agency of the former administration. This paper examines the status, organization, and power of the constitutional independent BAI in Korea by examining the organization and function of the French Accounting Court('Cour des comptes'; CDC), which is operating the independent auditors, and the relationship with other constitutional institutions. And to derive a more specific direction. The BAI should now be positioned as agents of control power over state finances as the fifth entity of the constitutional separation of power. It is hoped that the analysis and criticism of the aspects of France's accounting court system in this paper will strengthen the fundamental framework of Korea's independent institutional BAI's system, thereby establishing a system of financial power separation and contributing to the realization of fiscal democracy. 감사원의 독립성은 재정민주주의와 이를 실현하기 위한 재정권력분립에서 찾아야 한다. 우리 헌법은 재정에 관한 의사결정을 예산의 편성은 정부, 심의․확정은 국회, 집행은 행정부, 결산에 대한 검사는 감사원, 그리고 결산심사는 국회로, 그 절차를 명시해 왔다. 현대 행정은 점차 사회보장국가의 요청에 따라 그 관할 범위가 넓어지고 다양해지고있으며, 그만큼 정부의 재정활동은 안전과 복지 등 모든 영역을 두루 포괄하고 있다. 즉국가재정의 영역이 경찰과 보장 등 행정의 영역과 포괄함은 물론 국가의 작용상 더 많은 영역으로 확장되어 가는 추세에 있다. 결국 재정에 있어서도 민주주의의 원리가 구현되어야 하며, 재정에 있어서도 권력분립의 원리가 실현되어야 한다. 따라서 재정통제권력의 헌법상 지위와 위상은 이전보다 더 명확해지고 공고해져야 할 상황이 되었다. 금번개헌안에 감사원의 독립기관화의 의미를 대한민국 감사원의 발전과 진화의 과정상 산물또는 연혁적 차원에서의 단순한 성과로서 한국형 감사원의 독립기관화에 그 의미를 한정하기 보다는 재정권력분립을 담당하는 한 당사자 즉 재정권력분립의 주체로서 감사원이 그 역할을 수행할 단계에 이르렀다는 것으로 새길 필요가 있다. 결국 감사원의 독립기관화의 의미는 새로운 헌법상 권력분립의 한 주체로서의 역할과 기능이 새롭게 신설되었다는 의미로 받아들일 필요가 있다. 그러한 의미에서 재정통제권력의 한 주체로서의 감사원의 위상과 지위를 새롭게 구상하고 설계하여야 할 것이다. 이전까지의 대통령소속의 행정부 내부통제기관로서의 권능상 한계를 탈피하여 새로운 헌법상 독립기관으로서의 위상에 맞는 권한과 책무를 전제하고 독립기관형의 감사원 제도를 논의하고 연구할 필요가 있다고 본다. 이 논문은 독립기관형 감사원을 일찍이 운영하여 선진적인 제도를 마련하고 있는 프랑스 회계법원의 조직과 기능 및 타 헌법기관과의 관계를 살핌으로써 우리나라의 독립기관형 감사원의 위상과 조직, 권능에 대한 모티브를 잡고, 나아가보다 구체적인 방향을 도출하고자 작성하였다. 독립기관형 감사원은 이제 헌법상 권력분립의 제5주체로서 국가 재정에 대한 통제 권력의 주체로서 자리매김되어야 할 것이다. 이 논문에서 밝히는 프랑스의 회계법원제도의 면면에 대한 분석과 비판이 우리나라의독립기관형 감사원제도의 근본 프레임웍을 견고하게 하여 재정권력분립의 체계를 구축하고 이를 통하여 재정민주주의 실현에 일조가 되기를 기대한다.

현대국가의 권력분립 -예산의 수립과 통제를 중심으로-

황도수 ( Hwang Do-ssu ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.35

권력분립주의에 관한 종래의 논의는 `근대 자유주의`적인 관점에서 벗어나지 못하고 있다. 현대국가의 현실은 권력분립주의에 대한 새로운 이해를 요구하고 있다. 오늘날 견제와 균형을 이루어야 할 이해관계는 군주권력과 시민의 이해관계가 아니라, 가진 자와 못가진자 사이, 즉 국민들 상호간의 이해관계이다. 국민들 상호 간에 이해관계의 대립은 의회와 정부의 대립관계보다는, 오히려 정당의 대립, 여당과 야당의 대립관계를 통하여 더욱 잘 반영된다. 오늘날 권력분립주의는 정부와 의회의 여당을 한 축으로 하는 국민들의 이해관계와 의회의 야당을 한 축으로 하는 국민들의 이해관계를 어떻게 합리적으로 견제시키고 균형을 갖추어 갈 것인가에 대한 조직적인 해답이라고 보아야 한다. 입법, 행정, 사법을 구분하는 삼권분립이론은 종래 군주로부터 시민의 자유를 보장하기 위한 자유주의적 조직원리로 이해되었다. 그러나 삼권분립이론은 법치주의를 실현하기 위한 것이고, 국민들이 사법권 행사를 매개로 국가기관을 견제 균형하는 이론으로 이해되어야 한다. 위와 같은 권력분립에 대한 새로운 이해는 예산의 성립 및 통제에 있어서의 권력분립 형태에 대하여 새로운 시각을 제공하게 된다. 먼저, 예산의 성립에 관하여는 두 가지 쟁점이 제기된다. 첫째는 의회의 야당이 정부와 의회의 여당을 어떻게 합리적으로 견제할 것인가에 대한 국가조직적인 문제이고, 둘째는 정당권력자들의 국회의원에 대한 지배문제로 인하여 여당과 야당의 권력분립이 왜곡될 것을 우려하여, 국회의원과 정당 사이의 합리적인 권력분립적 견제균형 관계이다. 예산의 통제에 관하여는, 국민들이 예산에 대한 재판제도를 통하여 예산에 대한 국가권력에 통제에 참여한다는 의미에서의 삼권분립이론에 입각하여, 예산에 대한 사법적 통제가 완비되어야 할 것을 주장하였다. Traditional understandings about separation of power is usually based on the viewpoint of modern liberalism. The reality of contemporary states need new perspectives to check and balance of powers. Conflicts have been not any more between kings and citizens, but between capitalists and laborers. These conflicts can be reflected more correctly not with check and balance between parliaments and administrative government, but between ruling parties and opposite parties. Today`s discussion about separation of powers should be focused on how the opposite parties can check and balance the ruling parties and their administrative governments. Separation of three powers, legislative power, administrative power and judiciary power has been regarded as the organization principle for liberalism. But it should be thought as the realization of `Rule of Law`, which need separation of legislation, execution and judiciary. From this viewpoint, we can get the idea that people themselves participate in separation of powers through judiciary system. These new perspective about separation of powers gives us new viewpoint to separation of powers in establishing and controlling national budgets. We should focus more on the opposite parties`s powers than just legislatures themselves`. Also we should not neglect protection of parliament`s members from the powerful of parties. Of course, people`s right of access to court should be guaranteed in order to control national budgets.

위헌심사기준으로서의 권력분립원리 ― 미국 연방대법원 판례를 중심으로 ―

강승식 미국헌법학회 2017 美國憲法硏究 Vol.28 No.3

The principle of separation of powers means that the executive, legislative, and judiciary powers of government should be divided into different branches and not concentrated in one. The intent of that is to prevent the concentration of powers and provide for checks and balances. In deciding separation of powers cases, the U.S. Supreme Court has developed formal and functional interpretations of the Constitution’s separation of powers. Formalism aims for preserving the distinct powers of the three branches as stipulated in the Constitution’s text, pursuing accurate interbranch divisions and respect for original intent rather than pragmatic thoughts that might blur these lines. On the other hand, functionalists do not think that textual clarity is an important consideration and trying to achieve practical ends. They ask whether a disputed arrangement invades a branch’s essential powers or breaks the total balance of powers among the branches. By giving extended consideration to the Framers' intents and reviewing the potential danger that the misuse of powers brings about, I think that the legislature poses the greatest threat to the balance of powers among the branches of government. So formalist analysis, the more rigorous interpretations, should be applied to legislative aggrandizement. On the contrary to this reasoning, executive or judicial aggrandizement is much less harmful to the principles underlying separation of powers, and therefore should be subject to functional interpretations. 일반적으로 권력분립원리는 다음과 같은 두 가지를 주요 내용으로 하는 헌법원리이다. 첫째, 국가권력을 입법권․행정권․사법권으로 분할하고, 이들 권력을 각각 입법부․행정부․사법부에게 부여한다. 둘째, 각 부는 다른 부의 권한을 침해할 수 없다. 이 같은 사전적 정의에 따르자면 권력분립원리의 의미는 상당히 명쾌한 것으로 보인다. 하지만 보다 미시적이고 구조적인 관점에서 보자면 권력분립원리의 의미는 명확하게 파악되지 않는다. 그간 미국 연방대법원은 이와 같은 어려운 문제에 대해 치열한 고민을 거듭해왔으며, 상당히 다양한 유형의 권력분립 관련 사건을 경험하는 과정에서 설득력 있는 해석론을 제시하기 위해 노력해왔다. 구체적으로 형식적 해석론과 기능적 해석론을 제시해왔는데, 먼저 형식적 해석론은 헌법상 권력분립 관련 규정을 엄격하게 해석하여 사안을 해결하려는 것이다. 그에 따라 사건에서 문제된 권한이 성질상 입법권, 행정권, 사법권 중 어디에 해당되는지 확인하고, 특정한 부가 그 권한을 행사함에 따라 헌법상 그 권한을 보유하는 부의 권한이 침해되었는지 확인한다. 반면 기능적 해석론은 입법권, 행정권, 사법권에 대한 개념적 정의를 강조하기보다는 이들 권한은 각 부에 의해 상호 공유될 수 있다는 관점에 입각해있다. 그에 따라 권력분립원리는 각 부의 본질적 권한이 침해되거나 특정한 부에게 지나치게 많은 권한이 집중된 경우에 한하여 침해된 것으로 본다. 또한 특정한 부에게 지나치게 많은 권한이 집중되었다 하더라도 이를 정당화하는 중대한 공익이 존재하는 경우 역시 권력분립원리에 위반되지 않는다고 한다. 그간 연방대법원은 묵시적으로나마 입법부가 자신의 권한을 스스로 확대한 경우에는 형식적 해석론을, 입법부가 다른 부의 권한을 확대하거나 다른 부가 자신의 권한을 스스로 확대한 경우에는 기능적 해석론을 적용하려는 경향을 나타내왔다. 권력분립 사건에서 심사기준을 이원화해야 하는 이론적 근거는 형식적 해석론이나 기능적 해석론 중 어느 하나만으로 모든 권력분립 사건을 해결할 수 없다는 점에서 찾을 수 있다. 오늘날 권력분립원리는 그것이 지향하는 궁극적 가치를 확보함과 동시에 현대 행정국가의 특성을 반영해야 할 과제를 안고 있다. 만일 형식적 해석론이나 기능적 해석론 중 어느 하나를 철저하게 관철하는 경우에는 이 두 가지 과제를 동시에 해결하기 어려울 것이다. 하지만 심사기준을 이원화한다면 이 두 가지 과제를 보다 일관성 있게 해결할 수 있는 길이 열릴 것으로 생각한다.