15~16세기 조선의 공권력 작용과 공평의 원칙

전종익(Chon, Jong-Ik) 한국법사학회 2008 法史學硏究 Vol.38 No.-

유교경전과 그 해석에 의하면 유교적 통치질서에서 公平은 주요한 덕목이자 원칙으로 인정되었다. 성리학을 국가이념으로 받아들인 조선은 공평을 통치의 기본원칙의 하나로 받아들였다. 公平은 형벌이나 조세, 사면, 소송 등 모든 국가 공권력 작용이 일부의 이익을 위해 편파적으로 이루어지거나 사사로운 이익을 위해 이루어져서는 안되며 바르고 고르게 이루어져야 함을 뜻한다. 公은 사사로움이 없음이요, 곧 正이니 ‘公平’이라 함은 단순히 같음이 아닌 정의에 합당함의 의미를 가지고 있다. 여러 공권력 분야에서 일정한 결정을 지지하는 논거와 그에 대한 반대의 논거로서 ‘公平’이 사용되었고, 그러한 주장에 따라 공권력 작용이 변경된 사례도 존재하였다. 나아가 제도를 구성함에 있어서도 公平의 여부가 중요한 논의대상이 되었던 사례도 있다. 조선의 통치질서 안에는 公平의 원칙이 존재하고 있었고 그것이 공권력이 작동하는 과정에서 일정하게 통제의 역할을 수행하고 있었다. 따라서 조선의 공권력 작용이 일부 집단이나 개인에 의하여 자의적으로만 이루어진 것이 아님은 분명하다. 실제로 많은 公平에 관한 실록기사가 존재한다는 점은 이를 잘 보여주는 것이라 할 수 있다. In the confucian government system, the "公平(impartiality)" was one of the most important virtues and the principle of exercise of public power. As the Chonsun Dynasty accepted the confucianism as state ideal, the impartiality became the basic principle of public power system. As "公" signifies right and no private consideration, "公平" dose not mean mere equal treatment but equal by the justice. For that reason, the government power must be fairly and justly exercised in all area, for example punishment, tax, litigation and amnesty and the private interest should not influence the governmental policy decision. Public officers used the impartiality as principal argument when they made support or raised objection on decisions and it was changed by that reason. Sometimes there was a debate of impartial or not in making a system. As there was a principle of "公平" in legal system and it made a control function, it is obvious that the public power was not exercised arbitrarily and pivately by some group or a person in the Chosun Dynasty. It is strong evidence that we can find plenty of cases concerning "公平" in the Annals of the Chosun Dynasty.

우리 불법행위제도의 목적에 관한 소고

이동건(Lee, Donggun) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.54 No.-

우리 불법행위제도의 목적에 관하여 판례 및 통설은 손해의 공평한 분담으로 파악하고 있다. 그러나, 이 『공평』한 이라는 개념이 어떤 것인가 하는 것에 관해서는 그다지 논의되어 있지 않다.『공평』이라는 것은 해석에 따라서는 가해자에게 고의 또는 과실이라고 하는 귀책사유가 있는 경우에는 피해자는 보상을 받게 되고, 귀책사유가 없는 경우에는 보상을 받지 못하게 되는 것이 공평하지 않은 것이므로 귀책사유의 유무에 관계 없이 피해자에게 보상을 하게 하는 것이 공평 한 것이라고 해석될 여지가 있기 때문이다. 이 때문에 손해의 공평한 분담이라는 목적은 무과실 책임으로 연결되기 쉽다. 한편, 무과실책임의 경우에는 주로 특별법에서 다루고 있고, 민법에서는 과실책임의 원칙이 적용되고 있다. 그런데, 만일 무과실책임에 관해 특별법의 영역에서 규정이 없는 경우에는 일반법인 민법에서 다루어야 하는 바, 현재의 판례 및 통설의 태도처럼 불법행위제도의 목적을 손해의 공평한 분담으로 보게 되면, 자칫 공평해야 하기 때문에 과실여부에 상관없이 보상을 인정하는 결과가 되기 쉽다는 점에서 문제가 있다 할 것이다. 또한, 이 손해의 공평한 분담이라는 목적이 전보적 기능과 연결됨으로써 피해자에게 손해에 대한 전보만을 배상하고 있어 이 또한 가해자에 대한 비난가능성을 의미하는 과실책임의 원칙에 반하고 있다고 할 수 있다. 그렇다면, 불법행위제도의 목적을 어떻게 파악하여야 할 것인가. 이에 관해서는, 먼저, 우리 민법 제750조가 과실책임의 원칙을 도입하게 된 배경을 파악할 필요가 있다. 『과실이 없으면 책임도 없다』고 하는 소극적 과실책임의 원칙에서 알 수 있는 바와 같이, 가해자의 행동의 자유를 배려하면서 피해자가 침해받은 권리나 이익을 보호하기 위해 도입된 것이 과실책임의 원칙이라 할 수 있다. 둘째, 전보적 기능만을 중시하는 손해의 공평한 분담이라는 목적으로는 우리 민법의 체계를 설명하기 어렵다는 점이다. 제750조의 과실책임의 원칙은 그 자체에 가해자에 대한 비난가능성을 포함하고 있어 전보적 기능은 물론이고 제재적 기능이나 예방적 기능도 포함하고 있기 때문이고 또 제763조에서 준용하고 있는 과실상계에 관한 규정도 전보적 기능을 중시하게 되면 상계되는 이유를 설명하기 어렵다. 셋째, 불법행위제도의 목적을 손해의 공평한 분담으로 파악하는 것은 발생한 손해를 피해자만이 아니라 가해자에게 자력이 없을 경우에 이 행위를 허용하고 있는 사회 혹은 국가가 배상하여야 한다고 하는 손해의 위험을 분산하고자 하는 입장이므로 결국에는 불법행위제도를 『사회의 복지를 극대화하기 위한 제도』로 볼 수 있을 것인데, 결국 불법행위제도가 보호하고자 하는 것은 가해자의 위법한 행위로 인해 침해받는 피해자의 권리 혹은 적어도 법률상 보호받을 필요가 있는 이익이라 할 것이므로 불법행위제도를 위법하지 않는 가해자의 행동의 자유를 최대한 배려하면서 피해자의 권리를 구제하는 제도 즉, 양 당사자의 『권리를 보장』하는 체계로 파악하는 것도 가능하다 할 것이다. 손해의 공평한 분담이라는 것은 판례도 말하는 바와 같이 손해배상법에서의 목적은 될 수 있어도 불법행위제도의 목적은 될 수 없는 것이다.

중국민법에 있어서 불법행위책임에 관한 귀책원칙 - 공평책임을 중심으로 -

최길자,박영인 한중법학회 2022 中國法硏究 Vol.48 No.-

과실책임과 무과실책임을 불법행위법의 귀책원칙으로 적용함에는 중국도 학 설대립이 없다. 그러나 공평책임원칙을 귀책사유로 적용할 수 있는지 그 여부 에 관하여는 오래동안 학설의 대립이 있었고 불법행위법상에 있어서 어려운 문제로 남아있었다. 공평책임원칙에 관한 중국입법사를 보면 「민법통칙」 제132조에서 처음으로 규정하고, 「불법행위책임법」 제24조에서 약간의 수정을 거치고, 다시 「민법전」 제1186조에서 실질적인 변혁을 가져왔다. 민법전 제정과정에서 입법자들은 「민법전」 제1186조를 일반규칙의 장절에 설정하지 않고 체계적인 위치배정을 통하여 일반 귀책원칙에서 공평원칙의 지 위를 완전히 부정하였고, 공평책임원칙의 적용조건을 엄격히 제한하여 과거 완전히 법관의 자유재량권에 의하여 판단하던 것을 법률의 강행규정에 의해 판단하도록 규정하였고, 위험부담조항을 단독으로 신설하여 과거 공평책임원칙을 적용하여야만 하였던 대량의 사건들을 동 조항을 적용하여 해결하도록 하는 등 입법수단을 통하여 공평책임원칙을 최종적으로 불법행위책임의 귀책원 칙에서 퇴장시켰다.

중국 불법행위법의 공평책임

김성수 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.3

Tort Liability Act of China(2009)(article 24) provides equitable liability as follows :  Where neither the victim nor the actor is at fault for the occurrence of a damage and there are no special provisions admitting the no-fault liability, both of them may share the damage based on the actual situations, according to the idea of equitable liability. In particular, the existing provision of the Tort Liability Act being almost literally brought from the provisions of General Principles of the Civil Law of China(1986)(article 132), is provided as the form of general rule of the equitable liability principle. The opinions are divided about whether the provisions relating to these equity liability is an independent principle, which is distinguished from the fault-based liability and the no fault liability, whether it can be acknowledges as a general provision and what relationship between the principles of equity as being recognized as one of basic principles of the General Principles of the Civil Law. This provision relating to the principle of equitable liability of China is accepted from the second draft of the German Civil Code(1895) and Russian Civil Code(1922). According to current legislation, Germain Civil Code does not recognize it as a general rule, but only recognizes separately in the case of liability of supervisor over incompetent person(article 829). On the other hand, the Swiss Code of Obligations and the Taiwan Civil Code recognize the coexistence of the general rule and separate provision relating to mitigating the liability. Chinese doctrine try to set the scope limit of the equity liability with the legal provisions to prevent abuse of the principle of equitable liability and to divide it into different types, as follows : a type of mitigating/aggravating tort liability, a type of beneficiary’s compensation, a type of no-fault compensation of both parties. According to the Korean Civil Act(article 765) concerning application for reduction in compensation amount, the person liable to make compensation in accordance with the provisions of this chapter may petition the court for a reduction in the amount of compensation, if the damages were caused neither intentionally nor by gross negligence, and such payments of compensation shall be a severe hardship to his livelihood(paragraph 1). The court may, if the petition mentioned in paragraph 1 has been filed, reduce the amount of compensation after a study of the claimants and obligors respective financial situations and the cause giving rise to the damages(paragraph 2). In addition, korean doctrine and jurisprudence recognize several institution reflected the idea of equity. The comparative study of equitable liability is needed, especially of the case of tort liability law in china, for the revision of Korean Civil Code, including the activation of this article 765. The legal provision as the general rule and the theoretical discussion about the equitable liability in China, will also give you useful suggestions in Korean civil Code. Above all, we will need more comprehensive study the application for reduction in compensation amount, the liability of supervisor over incompetent person and etc. and the interrelation between them. The study of Swiss, Taiwan and China will give some suggestions. 중국의 불법행위책임법(2009년)(제24조)에서는 당사자 쌍방이 손해의 발생에 모두 과실이 없고 법률에도 무과실책임을 인정하는 특별규정이 없는 경우에 법원이 공평의 관념에 의하여 피해자의 손해, 당사자 쌍방의 재산적 사정과 기타의 관련 사정을 고려하여 가해자에게 피해자의 손해에 대하여 상당한 배상을 명할 수 있는 것으로 하는데 이를 공평책임이라고 한다. 특히 현행 불법행위책임법의 규정은 이전의 민법통칙(제132조)을 받아들여 이러한 공평책임에 대한 일반규정을 두고 있다. 이러한 공평책임에 관한 규정이 과실책임과 무과실책임과 구별되는 독립한 책임귀속원칙의 하나인가, 일반규정으로 이를 인정해야 하는가, 민법의 기본원칙으로서 인정되는 총칙의 공평의 원칙의 관계에 대하여는 학설은 대립하고 있다. 이러한 중국의 공평책임의 원칙에 관한 규정은 독일민법 제2초안과 1922년 러시아민법전에서 인정되던 것을 받아들인 것이다. 현행 입법례로는 공평의 원칙은 일반규정으로 이를 인정하지 않고 책임무능력자에서 개별적으로 인정하는 독일민법전(제829조)과 배상액의 감경에 관한 일반규정과 개별규정을 병존하여 인정하는 스위스채무법과 대만민법전의 입법례가 있다. 중국의 학설은 공평책임의 원칙의 남용을 막기 위하여 명문규정으로 공평책임의 적용범위를 정하여야 하고 이러한 원칙이 구체적으로 인정되는 경우를 유형화하여 불법행위책임의 감경유형, 가중유형, 수익자 배상유형, 쌍방 무과실 배상유형으로 나누기도 한다. 우리 민법도 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아닌 불법행위로 인한 손해배상으로 채무자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에 배상의무자의 청구로 그 손해를 감경할 수 있는 것으로 한다(제765조). 또한 이러한 공평의 관념이 반영된 여러 제도를 학설과 판례는 인정하고 있다. 이 조문은 활성화를 위하여는 우리 법의 개정을 위하여 비교법적으로 공평책임을 일반규정으로 할 것인가, 개별규정에서 공평책임을 인정할 것인가의 비교법적 연구가 필요하고 특히 공평책임의 일반규정을 위해서는 중국의 현행규정과 개별적 유형화 등은 우리민법에도 유용한 시사점을 줄 것이다. 무엇보다도 우리 법에서는 공평책임의 일반규정과 현행법의 배상액 감경의 관계와 개별적 유형으로 책임무능력자의 감독자의 책임에 이를 명문으로 인정할 것인가가 향후 연구가 필요하다.

중국 불법행위의 책임귀속원칙에 관한 연구 -불법행위책임법(2009년)의 내용을 중심으로-

김성수 한중법학회 2010 中國法硏究 Vol.14 No.-

The purpose of this study is to survey the principle of liability imputation in the Tort Liability Act of China, passed on december 26, 2009, which takes effect on July 1, 2010(hereafter, the Tort Act). To begin with, we introduce the discussion about the various views about the principle of liability imputation, with a brief survey of its provisions. In general, liability with fault and the non-fault based liability are admitted as principle of liability imputation. Nevertheless, the presumption of fault liability and the equitable liability are still in the dispute, even after the tort act is enacted. The present tort act has some articles about this issue, in its general part. According to them, if any person, through his own fault, infringes on other people’s civil rights and interests, he shall assume the tort liability(article 6, paragraph 1). This defines the liability with fault, which is totally same with the General Principles of the Civil Law of the people’s Republic of China(1986)(hereafter, the GPCL)(article 106, paragraph 2). If the person is presumed to be at fault according to the law, and he is unable to prove that he is not at fault, then he shall assume the tort liability(article 6, paragraph 2), which is regulated in the same article, and treats it as the presumption of fault liability and was newly added into the tort act. Third, about the non-fault based liability, if any person infringes on other people’s civil rights and interests, and any legal provision specifies that he shall assume the tort liability, such provision shall govern, whether such * Associate Professor, National Police University, Doctor in Law169) person is at fault or not at fault(article 7). It has come from the GPCL(article 106, paragraph 3). Finally, the equitable liability is defined: if both the victim and the person who commits the act are free of any fault with respect to the occurrence of damages, the two parties may share the loss in light of the actual situation(article 24). It is recognized as one of the methods of assuming liability(the latter half of chapter 2), on the other hand, another 3 are all defined as one of the constitution of liability(the former half of chapter 2). Next, we move to the specific part of the tort act, examine every special torts, what principle they take in some detail and the dispute, mainly between the liability with fault and the non-fault based liability, for example, product liability, motor vehicle accident liability, internet service provider liability, medical malpractice, environmental pollution liability, liability for ultra-hazardous activity and liability for damage caused by animals or by objects. It also recognizes the coexistence of the 2 or 3 principles of Liability Imputation in one special tort. In contrast, formerly only one principles is given in a special tort, so diversity and flexibility is also one of key features of the new act. Taken together, this study shows that the present tort act is mainly based on existing provisions, such as the general Principles of the Civil Law etc and some judicial interpretations of the supreme court. But some new principles are also created. Seen in this perspective, the tradition and new creation are simultaneously pursued. Compared to the Korean Civil Code, which defines only the fault liability the default rule of the liability(article 750) and the presumption of fault as its exception in the several provisons, not in general part, this study offers a new approach and more contents, which are very suggestive for us preparing the reform of our code civil since 2009.

아파트분양계약과 사정변경의 원칙

황영두(Hwang Yeong-Doo) 한국법학회 2009 법학연구 Vol.34 No.-

아파트분양계약을 체결한 후 세계적인 금융위기와 부동산경기 침체로 인근 아파트의 가격이 현저히 하락한 경우에 사정변경의 원칙을 적용하여 분양금의 인하를 요구할 수 있는가? 이러한 경우에 사정변경의 원칙을 적용하여 계약변경의 요구와 함께 아파트분양계약의 해제를 주장할 수 있을까? ‘완공 전 아파트분양계약’은 계약 당사자 사이에 장기간 권리와 의무가 지속되는 계약의 성질이 있으므로 사정변경의 원칙을 적용할 수 있는 계약관계이다. 계약법에서는 계약준수의 원칙이 적용되어 계약의 구속력이 인정되지만, 그 예외로써 사정변경의 원칙이 인정되는 이유는 공정한 거래계약과 위험의 분담이라는 신의성실의 원칙에 근거한 것이다. 글로벌금융위기와 전반적인 부동산경기침체로 발생한 ‘완공전 분양계약 아파트’의 가격하락 문제에 대해 사정변경의 원칙을 적용하지 않는 것은 경제적 약자이며 거래를 제한받는 아파트 분양권자에게만 부당한 위험을 부담지우는 결과이므로 공평한 위험분담의 원칙에 의해서 계약내용의 변경청구권과 계약해제권을 인정해야 한다. 만약 계약 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않으면 사법부에 계약의 내용변경을 청구하여 아파트분양계약의 내용을 조정하고 변경하는 판단을 구할 수 있을 뿐만 아니라, 변경된 계약내용에 대해 정당한 이유 없이 이행하지 않거나 거부하는 경우에는 계약의 해제도 가능하다고 해석하는 것이 계약정의다. In case the price of neighboring apartments has fallen markedly due to global financial crises or the depression of real estate business after an apartment sales contract was concluded, can the buyer demand a change in the contents of the contact to lower the price by applying the principle of circumstance change? In such cases, can apartment purchasers assert the termination of apartment sales contract along with demanding the change of contract based on the change of circumstances? The Law of Contracts acknowledges the binding force of contract by applying the principle of contract compliance, but exceptionally it acknowledges the principle of circumstance change by expanding the principle of good faith for fair transaction contracts and the sharing of risk. In addition, even for an apartment sales contract, it has priority to perform the contract according to the purpose of the contract, and therefore, risk in the contract should be shared by providing an opportunity to change the contents of the contract for fairness rather than terminating the contract immediately for the reason that there is a change of circumstance. If the parties fail to reach an agreement or reject the courts decision, the party affected by the change may terminate the contact. Accordingly, it is unfair to place the whole risk of the fall of apartment price caused by global financial crises and the depression of the real estate market on the purchase right holders, and the rights to change the contents of contract and to terminate the contract should be acknowledged by the principle of fair risk sharing. In conclusion, even in the Law of Contracts that acknowledges private autonomy, a contract party of an apartment sales contract can demand the change of the contract to the opposite party before complete performance of the contract if there is a change of circumstance that destroys fairness, equity, justness or the principle of good faith and sincerity in the contract. Thus, it is valid to interpret that if the contract parties fail to reach an agreement on the change, the claiming party can bring the case to the court for adjusting or changing the contents of the contract, and if the changed contents are not performed or are rejected without a good reason, the party can terminate the contract.

中国法上侵权责任的归责原则 - 以公平责任为中心 -

崔吉子 한중법학회 2022 中國法硏究 Vol.48 No.-

과실책임과 무과실책임을 불법행위법의 귀책원칙으로 적용함에는 중국도 학설 대립이 없다. 그러나 공평책임원칙을 귀책사유로 적용할 수 있는지 그 여부 에 관하여는 오래동안 학설의 대립이 있었고 불법행위법상에 있어서 어려운 문제로 남아있었다. 공평책임원칙에 관한 중국입법사를 보면 「민법통칙」 제132조에서 처음으로 규정하고, 「불법행위책임법」 제24조에서 약간의 수정을 거치고, 다시 「민법전」 제1186조에서 실질적인 변혁을 가져왔다. 민법전 제정과정에서 입법자들은 「민법전」 제1186조를 일반규칙의 장절에 설정하지 않고 체계적인 위치배정을 통하여 일반 귀책원칙에서 공평원칙의 지 위를 완전히 부정하였고, 공평책임원칙의 적용조건을 엄격히 제한하여 과거 완 전히 법관의 자유재량권에 의하여 판단하던 것을 법률의 강행규정에 의해 판 단하도록 규정하였고, 위험부담조항을 단독으로 신설하여 과거 공평책임원칙 을 적용하여야만 하였던 대량의 사건들을 동 조항을 적용하여 해결하도록하는 등 입법수단을 통하여 공평책임원칙을 최종적으로 불법행위책임의 귀책원 칙에서 퇴장시켰다.

미국 특허법상 양도인 금반언 원칙에 대한 법리의 역사적 전개과정 - 연방대법원 Minerva 판결을 중심으로 -

이주환 한국지식재산학회 2021 産業財産權 Vol.- No.69

미국 특허법상 양도인 금반언 원칙은 특허권을 양수인에게 양도한 양도인이 특허권의 양도이후에 제기된 특허침해소송에서 당해 특허권 이 무효라는 주장을 할 수 없다는 원칙을 의미한다. 양도인 금반언 원칙 은 출원인이 특허출원을 양도한 경우에도 적용된다. 양도인 금반언 원 칙은 특허발명의 양도를 둘러싼 양도인과 양수인의 “공정한 거래” 혹은 “공평의 법리”에 근거를 두고 있다. 그리고 양도인 금반언 원칙은 부동 산 양도인은 당해 부동산이 유효한 권리라는 내용을 담은 권리증서가 무효라고 주장을 할 수 없다는 “증서에 의한 금반언 원칙”이라는 부동 산 재산권법 법리에 기원을 두고 있다. 미국 연방대법원은 1924년 Westinghouse 판결을 통하여 양도인 금반언 원칙을 미국 특허법 법리로 인정하였다. 다만 Westinghouse 판결은 실제 사건에서 양도인 금반언 원칙을 적용하지 않았고, 이후의 연방대법원 판결인 1945년 Scott Paper 판결 또한 양도인 금반언 원칙을 적용하지 않았기 때문에, 양도인 금반 언 원칙이 미국 특허법 법리로서 유효한가에 대하여 많은 의문이 제기 되었다. 그러나 연방순회항소법원이 설립된 이후에 선고된 1988년 Diamond Scientific 판결은 양도인 금반언 원칙의 법적 지위를 강화하였 고, 이후 연방순회항소법원은 이 원칙의 적용범위를 확장하였다. 2021년 6월 29일 연방대법원은 Minerva 판결을 통하여 양도인 금반언 원칙의 폐기여부에 대하여 다시 판단하게 되었고, 양도인 금반언 원칙이 미국 특허법 법리로서 유효한 법리임을 재확인하였다. 다만 연방대법원은 연방순회항소법원의 법리와는 달리 양도인 금반언 원칙의 적용범위에 일정한 제한이 있다고 명시적으로 판결하였다. 이런 측면에서 Minerva 판결은 2000년대 이후에 선고된 많은 연방대법원의 판결과 함께 특허권 의 효력을 약화시킨 판결이라고 평가할 수 있다. Under the U.S. patent law, the assignor estoppel doctrine means that the assignor who has assigned patent rights to the assignee cannot claim that the patent rights is invalid in a patent infringement lawsuit after the assignment of the patent right. The doctrine applies even if the assignor assigns the patent application. The doctrine is based on the “fair dealing” or “principle of fairness” between the assignor and the assignee regarding the assignment of the patented invention. In addition, the doctrine has its origins of the principle under the real estate property law called the “estoppel by deed” that the assignor cannot claim that the deed of title containing the valid right to the real estate is invalid. The U.S. Supreme Court recognized the doctrine as a principle of the U.S. patent law through Westinghouse decision in 1924. However, since the Westinghouse decision did not apply the doctrine, and the subsequent Scott Paper decision in 1945 also did not apply the doctrine, many questions has been raised as to whether the doctrine is valid as a principle of the U.S. patent law. However, the Diamond Scientific decision decided in 1988 after the CAFC was established, strengthened the legal status of the doctrine, and the CAFC expanded the scope of this principle. On June 29, 2021, the Supreme Court again decided whether to abolish the doctrine through the Minerva decision, and reconfirmed that the doctrine is valid as a principle of the U.S. patent law. However, the Supreme Court explicitly ruled that, unlike the principle of the CAFC, there is a limit to the scope of the doctrine. In this respect, the Minerva decision can be evaluated as the decision that weakened the effects of patent rights, along with many decisions of the Supreme Court since the 2000s.

다수의 경찰질서책임자이론의 역사적 개관 및 선택재량지도원칙에 관한 연구

이기춘(Lee KeeChun) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.2

독일과 우리나라 경찰질서행정법에서 이른바 경찰질서책임자가 다수인 경우에 편의주의 원칙에 따라 경찰관청과 질서행정관청은 선택재량권을 갖는다. 이러한 편의주의원칙에 따른 선택재량권의 행사는 자의적인 결정으로 행해져서는 안 되고, 경찰질서법의 목적에 합치되는 방향으로 행해져야 할 기속을 받는다. 구체적인 실정법률이 존재하는 경우에는 그에 따라야 한다. 그러나 그러한 규정은 많지 않고, 불완전한 경우가 많다. 이러한 흠을 채우기 위한 이론이 있어야 하고 실무에 적용되어 축적된 판례가 존재하여야 한다. 이러한 이론과 판례를 먼저 발전시켜온 독일 경찰질서행정법 학계는 다수의 경찰질서책임자이론과 선택재량지도규칙들을 형성해왔다. 그 하나는 실질적 정의명령에 따라 행위책임자가 상태책임자보다 우선하여 조치명령의 상대방이 된다는 것이고, 또 하나는 이중책임자가 단순 책임자보다 우선하여 조치명령의 상대방이 된다는 원칙이다. 이러한 원칙들은 하나의 포르스트 규칙에 불과하고, 현대에 와서는 효과적 위험방지원칙의 중요성이 강조되어, 경찰권 발동의 1차적 차원에서는 효과성원칙에 따르는 수범자선택이 우선된다. 그리고 필요성, 수인한도성원칙, 공평한 부담배분원칙도 함께 고려되어야 한다. 이러한 원칙들은 2차적 차원에서 중시된다. 그리고 다수의 경찰질서책임자 사이의 재량결정 시에 합목적적 선택이 확보되어 있다면, 1차적 차원에서도 행위책임자를 우선 조치명령의 대상으로 삼아야 한다. 그것이 자기책임원칙에 적합하다. 이러한 다수의 경찰질서책임자이론을 독일과 한국의 대표학자들의 견해를 중심으로 법역사적 관점에서 분석하여 현재의 이론을 재조명하고 우리나라 경찰질서행정법상 책임론에 시사할 점을 발견하고자 하는 것이 이 연구의 목적이다. Im deutschen Polizei- und Ordnungsrecht können die Behörden über die Auswahl zwischen mehreren Störern nach pflichtgemäßen Ermessen entscheiden. Es gibt keine geltende Gesetze über diese Ermessensausübung. Deshalb muß die Antwort den Theorien und Rechtsprechungen folgen. Die deutschen Theorien über die Störermehrheit hat herkömmlich die Prinzipien, dieses Auswahlermessen zu leiten. Erstens nach allgemeine Gerechtigkeitsempfinden haben die Behörde den Verhaltensverantwortliche vor dem Zustandsverantwortliche in Anspruch zu nehmen. weitens ohne besondere Gründe haben sie dem Doppelstörer vor bloßem Verantwortliche zur Beseitigung der Gefahr oder Störung anzuordnen. Aber die Effektivität der Gefahrenabwehr ist das leitende Prinzip für die Ausübung des Ermessens. Die Behörde entscheidet nach Zweckmäßigkeit, und das Ermessen ist nicht durch weitere Grundsätze gebinden. Und soweit möglich, die Gesichtspunkten wie Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit und gerechte Lastenverteilung sind zusammen zu berücksichtigen. Besonders sind diese Prinzipien in sekundärer Ebene wichtig. Außerdem wenn bei den Entscheidungen des Auswahlermessen sind diese Gesichtspunkten zusammen zu berücksichtigen, müssen die Behörden auch in erster Linie Handlungsstörer vor dem Zustandsstörer in Anspruch nehmen. Nach dem Eigenverantwortlichkeitsgrundsatz in der Verfassung ist das zutreffend.

귀책원리로서 공평책임의 비교법적 연구

원상철(Won, Sang-Chul) 한국법이론실무학회 2017 법률실무연구 Vol.5 No.1

근대의 민법이 과실책임주의를 기본원리로 채택하는 것은 자유주의와 자본주의에 입각하여 개인의 자유로운 경제활동을 보장하려는 것이다. 그러나 자본주의의 고도화와 기계문명의 발달, 거대 기업의 출현, 공해산업(公害産業)의 확대에 따른 경제적·사회적 현실은 자기책임주의에 대한 수정을 불가피하게 하였다. 그리하여 위험책임, 보상책임, 원인책임, 공평책임, 결과책임 등의 이론에 의한 무과실책임주의가 대두되었다. 한편 무과실책임과 공평책임의 관계에 대해서 좁은 의미에서 무과실책임을 위험책임과 보상책임이라 생각한다면, 공평책임의 이론적 근거가 무과실책임의 또 하나의 귀책원리가 된다고 볼 수 있다. 실제로 위험책임과 보상책임만이 무과실책임의 귀책원리로 생각되어 왔지만, 이에 대해 공평책임도 무과실책임의 귀책원리로 하기 위해서는 정확한 이론적 근거를 제시해야만 한다. 그로인하여 현재의 과실책임에 의해서도 무과실책임에 의해서도 구제할 수 없는 피해자에 대해서, 새로운 손해배상의 근거를 제공하고 피해자 구제의 가능성을 귀책원리의 수준으로 확대하는 것도 필요하다. 우리 민법도 제765조 제1항에서 “손해배상의무자는 그 손해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우에는 법원에 그 배상액의 경감을 청구할 수 있다”고 하고, 동조 제2항에서 “법원은 전항의 청구가 있는 때에는 채권자 및 채무자의 재산상태와 손해의 원인 등을 참작하여 배상액을 경감할 수 있다”고 한다. 우리나라의 손해배상과 공평에 관한 논의는 주로 가해자와 피해자의 손실분담과 관련된 내용이라고 할 수 있다. 따라서 우리 민법상 공평책임을 활성화하기 위하여 비교법적 연구가 필요하고, 특히 공평책임을 일반규정화하기 위해서 외국의 현행규정과 개별적 유형화 등은 우리 민법에도 유용한 시사점을 줄 것이다. Modern Civil Law that adopts the principle of fault liability as basic principles, is aimed at guaranteeing the free economic activity of individuals on the basis of liberalism and capitalism. However the economic and social realities, according to the rise of capitalism, the development of machinery, the emergence of large corporations and the expansion of the expansion industry, have made it inevitable for the correction of self responsibility. Therefore, the no-fault liability is emerged by theory of liability for danger, liability for compensation, liability of cause, fair liability, liability for results etc. On the other hand, If you think of no-fault liability as a liability for danger and liability for compensation in a narrow sense, the rationale behind the fair liability is to assume another imputation principle of liability. Indeed, only liability for danger and liability for compensation has been thought of as the principle of imputation liability, but The fair liability should provide theoretical evidence in order to do the principle of imputation on the no-fault liability. Consequently, about the victims who can not be saved by the no-fault liability or fault liability, it is also necessary to provide the basis for new damages and extend the repairing possibility of the victims to the level of the principle of imputation. According to the Korean Civil Act(article 765) concerning application for reduction in compensation amount, the person liable to make compensation in accordance with the provisions of this chapter may petition the court for a reduction in the amount of compensation, if the damages were caused neither intentionally nor by gross negligence, and such payments of compensation shall be a severe hardship to his livelihood(paragraph 1). The court may, if the petition mentioned in paragraph 1 has been filed, reduce the amount of compensation after a study of the claimants and obligors respective financial situations and the cause giving rise to the damages(paragraph 2). Discussion of the compensation for damages and fairness of our country is mainly related to the apportionment of losses between the perpetrators and the victim. Therefore, comparative legal studies are needed to activate the fair responsibility of our civil law. Especially, in order to lay down the fair liability, Current regulations of foreign countries and individual types will give a helpful preview point on our civil law.