공정이용제도 불확실성 해소방안에 관한 연구

김현경 한국저작권위원회 2011 계간 저작권 Vol.24 No.2

한미 FTA협상 결과를 반영하여 현재 저작권법 개정안에서는 미국 저작권법과 유사한 형태의 공정이용조항을 마련하고 있다. 그러나 한국과 미국의 사법체계의 이질성으로 말미암아 미국법상의 공정이용제도를 우리나라에 그대로 도입할 경우 그 실효성을 담보하기가 어려울 것이라는 비판적 견해가 있다. 따라서 공정이용규정의 도입이 우리나라 저작권 체계에 미치는 영향을 득과 실로 나누어 파악해 보고, ‘득’이 되는 부분은 최대한 살리면서 ‘실’이 되는 부분을 보완하는 도입방안을 마련할 필요가 있다. 현행의 엄격한 저작권 제한조항이 가지고 있는 간극을 메우면서 빠른 기술변화에 따른 저작권 권리관계에 대처하기 위해서는 권리자에게 실질적 손해를 입히지 않는 형태의 저작물 이용을 합법화 할 수 있는 융통성 있는 수단이 필요하다. 이때에는 일반적 공정이용 조항의 “불명확성”이 “득”으로 작용할 것이다. 그러나 저작물 이용자가 공정이용 해당여부에 대하여 합리적으로 예측할 수 없는 경우에는 그러한 공정이용 규정의 도입은 무용지물이 될 것이다. 따라서 일반적 공정이용 규정의 특성인 “불명확성”의 한계를 적절히 설정함으로서 공정이용제도를 탄력 있게 운영함과 동시에 예측가능성도 확보할 수 있도록 하는 방안이 필요하다. 이러한 방안으로서 공정이용의 판단요소로서 ‘저작권 향유 시간’을 고려할 것과 ‘공정이용심의제도’의 도입을 제안한다. 공정이용을 판단함에 있어서 대상이 되는 저작물의 권리향유기간을 고려한다면, 장기화된 독점적 권리의 제한원리로서 공정이용원리가 효율적으로 작동할 수 있을 것이다. 또한 저작물은 그 존속기간이 만료될 때 까지 보호되나, 그 보호의 정도는 존속기간의 경과에 따라 달라질 수 있으므로 현행의 획일화된 보호기간을 보완 할 수 있는 바람직한 방안이 될 수 있다. 또한 공정이용의 판단기준인 4가지 요건의 불명확성을 현실적으로 구체화 시킬 수 있는 또 다른 기준으로 작용할 수 있을 것이다. 한편, ‘공정이용심의제도’란 타인의 저작물을 공정이용을 하고자 하는 자가 그가 하고자 하는 이용이 공정이용에 해당하는지에 대하여 이용 전에 ‘공정이용사전심의위원회’에 의견을 구하는 제도로서, 공정이용사전심의위원회가 공정이용에 해당하는지 여부를 판단하여 그러한 판단결과를 저작권자와 신청자에게 통보하는 제도를 말한다. 이러한 제도가 도입된다면 잠재적 이용자들에게 공정이용의 불확실성으로 인해 제기될 문제점을 해소시켜줌으로서 이용의 효율성을 높여 줄 수 있을 것으로 기대한다.

Andy Warhol Foundation v. Goldsmith 연방대법원 판결의 주요 내용 및 시사점

류시원 한국정보법학회 2023 정보법학 Vol.27 No.2

‘공정이용’ 조항으로 불리는 저작권법 제35조의5는 저작재산권 제한사유에 관한 보충적 일반조항인 동시에, 요건을 중심으로 규정된 다른 개별 제한사유 조항과 달리포괄적 예외사유와 그 해당 여부를 판단하는 데 고려할 사항들을 중심으로 규정되어있다. 위 조항의 규정형식과 내용은 공정이용에 관한 오랜 법해석⋅적용 역사를 지닌미국의 연방저작권법 제107조를 본받은 것으로, 우리 법의 공정이용 조항이 제 기능을 하기 위해서는 미국의 풍부한 해석례를 참조할 필요가 있다. 이 글은 공정이용과관련하여 최근 미국에서 가장 주목받았던 Andy Warhol Foundation v. Goldsmith 사건의연방대법원 판결(이하 “대상판결”)의 주요 내용을 소개하고 그 시사점을 검토하였다. 대상판결에서 연방대법원은 공정이용 제1 고려요소인 ‘이용의 목적 및 성격’의 분석에 집중하여, 변형적 목적과 상업적 성격이 각각 가부 판단이 아닌 정도의 문제라는 점과 이용을 정당화하는 사유의 고려 필요성을 Campbell 판결 등의 해석으로부터발견해 내었고, 공정이용이 문제가 된 특정한 이용의 맥락에서 개별적으로 판단되어야 함을 분명히 하였다. 이러한 대상판결의 주요 판단은 미국 공정이용 조항을 수입한 우리나라 저작권법 제35조의5의 해석⋅적용에 관해서도 크게 참고가 되지만, 대상판결을 참조함에 있어서 유의할 사항이 있다. 첫째, 대상판결은 공정이용 조항이 커먼로 방법론에 충실하게 적용되도록 설계되었고, 그 설계의도에 맞춰 해석⋅적용되고있음을 보여준다. 유사한 형식 및 내용으로 규정된 저작권법 제35조의5를 적용함에있어서도 공정이용과 관련해 일반화할 수 있는 추상적 판단기준의 정립에는 일정한한계가 있음을 인식하여야 한다. 둘째로, 대상판결에 포함된 구체적 논증을 일반화하는 것을 경계해야 한다. 저작권법 제35조의5가 문제가 된 특정 사안에서 대상판결의논리를 참고할 경우, 그 법리의 형식적 적용을 피하고 대상판결 사안의 특수성을 고려해 당면한 사안의 해결에 필요한 법리를 재구성하여 적용하는 것이 저작권법 제35 조의5의 바람직한 적용 형식이라고 하겠다. 대상판결은 공정이용 분석의 복잡성 증가를 시사한다. 이는 환경 변화에 따른 유연성을 극대화하는 장점이 되는 동시에, 공정이용 해당 여부의 결론에 대한 예측가능성을 크게 저하시킬 염려를 낳는다. 미국의 공정이용 조항에 비하여 더욱 추상적이고개방적으로 규정된 우리 저작권법 제35조의5의 적용과 관련하여 이 점은 더 큰 부작용을 낳을 수 있다. 특히 일련의 복합적 단계들로 구성되는 인공지능 분야에서의 저작물 이용에 관한 저작권 침해 판단에 구조적 어려움을 증가시킬 수 있다는 점에서 한층 더 정밀한 법해석⋅적용의 필요성을 상기시킨다. 동시에 대상판결로부터 암시되는 법적안정성 저하의 문제는 인공지능 학습 등의 분야에 아울러 적용될 TDM 개별 면책규정 제정 논의에도 소정의 논거를 제공할 수 있을 것이다. 향후 대상판결의 영향이 어떻게 현실화되는지를 계속하여 주목할 필요가 여기에 있다. Article 35-quinquies of the Korean Copyright Act, referred to as the ‘Fair Use’ provision, is a complementary general clause for limiting copyrights, and unlike other individual limiting clauses that focus on requirements, it focuses on comprehensive exceptions and factors to be considered in its analysis. This provision is modeled after Section 107 of the U.S. Copyright Act, which has a long history of interpretation and application of fair use law, thus it is necessary to refer to the abundant interpretive cases of the United States in order to ensure that the Fair Use provision of the Korean Copyright Act function properly. This article introduces the highlights of the recent fair use decision of the U.S. Supreme Court (“SCOTUS”) in Andy Warhol Foundation v. Goldsmith (“Subject Decision”), which has received the most attention, and examines its implications. SCOTUS focused on the analysis of the first fair use factor, the “the purpose and character of the use,” and found that the transformative purpose and commercial nature of the use are each a matter of degree, along with which the justification of the copying needs to be considered, and made it clear that fair use analysis must be made individually in the context of the specific use at issue. The main judgments of these cases are highly instructive for the interpretation and application of Article 35-quinquies, which was imported from the U.S. fair use provision, but there are certain points to note when referring to Subject Decision. First, this case shows that the fair use provision was designed to be applied faithfully to the common law methodology and is being interpreted and applied in accordance with its design intent. As such, when applying the Fair Use provision, which is similar in both formal and substantial aspects, it should be recog nized that there are certain limitations in establishing abstract criteria that can be generalized to fair use, especially in terms of first factor analysis. Second, cautions are to be given to generalizing the specific dicta of the Subject Decision. When referring to the logic of the Subject Decision in a particular case where fair use is at issue, the preferred manner of applying the provision should be not to follow case law formalistically, but to reconstruct the legal justification necessary to resolve the issue at hand, taking into account the specificity of the case. The Subject Decision suggests an increase in the complexity of fair use analysis. While this has the advantage of maximizing flexibility in response to changing circumstances, it also raises the concern that it will significantly reduce the predictability of Fair Use provision. This may have an even greater adverse effect in relation to the application of the provision of Korean Copyright Act, which is stated more abstract and open-ended than the U.S. fair use provision. In particular, it may increase the structural difficulties in determining copyright infringement in the field of artificial intelligence, which generally includes a series of complex steps, reminding us of the need for more precise interpretation and application of the law. At the same time, the diminished legal stability implied by the Subject Decision is expected to provide at least a partial basis for the enactment of TDM exception provision, which is related to the use in the AI learning. It is worth keeping an eye on how the impact of the Subject Decision will be realized in the future.

시사보도를 위한 공정이용 - 미국⋅유럽⋅한국의 비교법적 연구 -

오찬미 서울대학교 기술과법센터 2015 Law & technology Vol.11 No.5

공정이용이란 특정 조건하에서, 저작권자로부 터 허락을 받거나 이용의 대가를 지불하지 않고 어떤 저작물을 이용할 수 있도록 허락해주는 것이다. 언론의 자유와 저작권의 긴장관계를 해결하기 위해서 각 국가마다 해당 법리를 통해 균형을 추 구해오고 있다. 공정이용의 다양한 양태를 포괄하 는 많은 연구가 계속되었으나 시사보도에 관해서 만 별도로 구분하는 것은 드물었다. 시사보도를 위한 저작물이 상업성, 사실성, 질적 중요성의 뚜 렷한 특징을 갖고 있기 때문에 본 연구에서는 시사보도를 위한 공정이용만을 구분하여 분석함으로써 정확한 판단기준을 도출하고자 한다. 공정이용의 원리를 규명함으로써 언론인이 저작권 침해의 위험을 줄일 수 있고 결국 이를 통해 언론 검열을 막을 수 있다. 이 연구는 먼저 미국의 열두 가지 판례를 규명한다. 시사보도를 위한 공정이용에서는 여덟 가지의 판단요건 중 시장대체⋅상업성⋅변형성의 세 가지 요건만으로도 정확한 결론에 도달할 수 있었 다. 특히 시장대체가 판결에 결정적인 영향을 끼 치고 있었고, 상업성⋅변형성이 서로 엇갈리는 판단을 내리고 있을 경우에는 변형성이 보다 강조되었다. 그 다음으로, 영국의 공정이용과 독일의 자유 이용의 판례가 소개되었다. 영국에서는 시장대체 ⋅양적 중요성⋅변형성⋅공표가, 독일에서는 공 표⋅양적중요성⋅변형성이 각각 판단기준으로 도 출되었다. 영국과 독일에서 공표와 양을 중요하게 생각하고 있다는 것이 공통적이고, 이에 더해 영 국법원은 공익을 상당히 중요하게 고려하였으며 독일에서는 상업성 여부 자체를 고려하지는 않았 지만 공정이용의 일부 조항에 해당되는 경우에는 저작권자의 권리 보호를 위해 보상청구권을 부여 하는 특징이 있었다. 세 관할권의 공통점은 변형성을 중요하게 고려한다는 것이다. 미국에서는 변형성을 강조함으로써 언론사의 상업성을 감소시킬 수 있다고 보았고, 영국에서는 변형성이 양과 동시에 고려되어 선량 하고 정직한 사람이 저작물을 이용할 때 통상적으 로 취하는 태도가 공정이용의 기준이 된다고 하였다. 독일에서는 어떠한 저작물을 완전히 새롭게 변형함으로써 원저작물과 본질적인 부분에서 차이 가 있는 경우에는 저작물을 자유롭게 이용할 수 있다는 별개의 조항까지 두고 있었다. 따라서 언론사가 비평을 많이 실어서 변형성이 크게 인정되 면 그 외의 결정적인 요소가 과소평가 된다. 우리나라의 경우에도 개별적 조항인 저작권법 제28조에서 상업성⋅변형성을 판단기준으로 두고 있는데, 적은 양과 공표된 저작물을 이용했을 때 본조가 우선 적용되어 사실상 변형성을 강조하고 있다. 특히 저작인격권을 별개의 침해로 구분 하고 있는 우리나라에서 변형성이 강조될 때에는 저작인격권의 침해에서도 자유로울 수 있게 된다. 저작물의 상당량을 이용하거나 미공표 저작물을 이용했다는 것이 전제된 사안에서는 개별적 공정 이용의 적용 후에 포괄적 공정이용의 법리가 보충적으로 적용되는데, 법리가 두 번씩 검토되어야 하는 번거로움이 있으나 반대로 그만큼 언론의 자유를 위해서 공정이용이 한 번 더 고려되고 있다 는 효과를 낳는다. 포괄적 조항인 제35조의3은 계약가능성⋅시장대체가 판단기준이 되기에, 결국 제28조와 제35조의3에서 미국의 판단기준을 나눠서 제시하고 있을 뿐, 사실상 동일한 판단기준을 갖는다고 볼 수 있다. Fair Use permits the use of copyrighted works without permission or payment under certain conditions. For this reason, fair use helps to keep copyright from violating the First Amendment: Freedom of Speech. There have been growing numbers of comprehensive studies on how to address the tension between copyright holders and the users, but usually these discussions are not only for the journalism. As fair use for journalism has a distinct characteristics such as commerciality, factuality and importance of quality, this study has induced substantial standards of judgment. By clarifying the meaning of fair use principle, journalists could reduce the risk of copyright infringement. It allows them to stop censoring their journalistic choices. Firstly, this study identifies twelve cases of Fair use in the U.S. where journalists routinely employ fair use. Normally eight standards are applied, but for journalism, only three standards - Replacing Market, Commerciality and Transformative purpose - are required. Through the analysis on fair use cases, fair use outcome weighed heavily on transformative purpose when it works positively while commerciality works negatively. The final decision of the court could also be concluded only with the factor of replacing market. This study focuses highly on the comparative study between the cases found in U.S. federal court and to those of U.K., Germany, and Korea. Consecutively, cases of fair dealing in U.K. and of German free utilization are also analysed. In U.K., four factors - replacing market, importance of quantity, transformative use, and right to attribution - have been the standards of judgement, and In Germany, three factors - right to attribution, importance of quantity and transformative use - are considered. Right to attribution and importance of quantity are applied in both countries. Public interest takes up significantly in U.K. court, but for german court, right to copyright holder seems more protected with claim for compensation while commerciality does not quitely considered in itself. In all jurisdictions, transformative factor is what matters most in determining whether such an act is copyright infringement or not. In the U.S., transformative use of copyright work could reduce the commerciality while U.K. equally considers the transformative use and the amount of the work by asking whether a fair minded and honest person would have dealt with the copyright work. In germany, separate article about free utilization, which emphasizes transforming intrinsic part of copyright work exists. As a result, the importance of other factors are being lessened by transforming the original work. In Korea, Article 28 also considers commerciality and transformative use in determining the fair use. Korea is free from the infringement of moral rights only if transformative factor is emphasized, as moral right is not restricted under fair use. If the amount of work used is minimal or published to the public, Article 28 will have precedence, and it actually emphasizes the transformative use. When the amount of work used is huge or unpublished, this article will be applied in the second place. Although applying article twice can be quite cumbersome, that is to say that it pursues freedom of speech strongly. Comprehensive article 35(3) considers factors of possibility of contract and replacing market. Therefore, we may say that Korean fair use is actually suggesting identical standards of judgement from U.S. 주제어(

공정이용 법리(fair use)의 국내법 편입에 대한 실증적 연구

서계원(Suh Kye-Won) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.4

공정이용의 법리를 저작권법에서 채택하기 위하여 일본, 한국 등에서 몇몇 논의가 진행되어 왔다. 공정이용의 법리를 채택하기 위하여 변재일 의원이 대표발의한 저작권법 개정안은 2008년 12월 국회에 제출된 바 있다. 이처럼 발빠른 움직임은 2007년 체결된 한미 FTA 협정의 영향을 받은 바 있다. 저작권 보호기간을 50년에서 70년으로 연장하는 것과 같은 한미 FTA에서 합의된 지적재산권 관련 항목을 이행하기 위하여, 우리나라는 저작권법을 상당 부분 개정해야 한다. 공정이용 법리의 채용은 저작권법 강화 경향에 대응하기 위하여 진전된 사항이다. 법안에서 제안된 것은 공정이용의 법리를 일반조항으로 국내법에 편입하는 방안이다. 현재의 우리나라 저작권법은 제23조 내지 제35조, 제101조의3 내지 제101조의5의 예외조항들을 규정하고 있다. 우리나라의 저작권법이 예외조항을 갖고 있으나, 본 조항들은 상대적으로 협소하게 기술되어 있어 우리 법원이 공정이용의 항변을 지지하는 데 있어 적극적이지 않다는 비판이 있어 왔다. 가이드라인에 의하면, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 제35조의2(저작물의 공정한 이용)가 일반조항으로 도입될 것이다. 제35조의2(저작물의 공정한 이용) ① 제23조부터 제35조까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 불합리하게 해하지 아니하는 예외적인 경우에는 저작물을 이용할 수 있다. ② 저작물의 이용행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 영리 또는 비영리 등 이용의 목적 및 방법 2. 저작물의 종류 및 용도 3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성 4. 저작물의 이용이 저작물의 현재 또는 장래의 시장이나 가치에 미치는 영향 초안의 해당 조항을 살펴보면, 제1문은 베른협약에서의 3단계 테스트 조항과 유사하고, 제2문은 미국 저작권법상 공정이용을 결정하는 네 가지 요소와 유사하다. 본고에서는 먼저 공정이용에 대한 전반적인 내용을 개관하고, 공정이용과 관련한 해외의 입법동향을 살펴본 후에, 일반조항의 도입 필요성을 고찰하였다. 입법필요성에 대한 고찰 이후에는 실제 입법을 위한 실질적인 사항들을 검토하고 최종적으로 공정이용 일반조항의 도입을 위한 가이드라인을 분석하였다. 강화된 저작권자와 이용자간의 균형을 유지하기 위해서는, 특히 이들 조항의 해석에 있어서는 우리나라 국내법원의 합리적인 역할이 보다 중요해질 것으로 판단된다. There has been some discussions to adopt “Fair Use” to copyright law in Japan, and Korea. An amendment of adopting fair use, to copyright law was submitted by lawmakers(Rep. Byun, Jae Il) in Korea. Such quick move could be affected by the FTA agreement concluded with the U.S. in 2007. To implement IP related pledges agreed in the Korea-U.S. FTA such as extension of copyright protection term, 50 years to 70 years, Korea must make amendment to their copyright law considerably. Adoption of fair use was promoted in order to respond the trend of making amendment for strengthening copyright law. What is proposed in the bill is the way to establish “fair use” as a general clause. The existing Korean Copyright Law stipulates exceptional clauses from Article 23 to Article 35, Article 101ter to Article 101quinquies. Although the Korean Copyright Law has exceptional clauses, the clauses are stated relatively narrowly so there has been a certain criticism that Korean court is not active in holding up a fair use defense. By the Guideline, the following article will be inserted as a general clause in Article 35bis (Fair Use of Works). Article 35bis (Fair Use of Works) (1) Other than the cases stipulated from Article 23 to Article 35, Article 101ter to Article 101quinquies it shall be permissible to use works in certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rights holder. (2) The following four factors must be considered in determining whether or not a particular use is fair: 1. the purpose and character of the use, including whether such use is of commercial nature or is for nonprofit educational purposes; 2. the nature of the copyrighted work; 3. amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and 4. the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. Looking at the draft article, the first clause is similar to the words in three-step test clause in Berne Convention and the second clause is similar to four factors in determining fair use under the U.S. Copyright Act. I'd suggest that the main theme of the address should include fair use doctrine, legal problems followed by search and law-making trends of each nation, and be particularly focused on law-making examples. Finally, this study attempt to review necessary elements to adopt fair use to copyright law as a general clause, and to analyze the guideline for fair use of works. To balance the strengthened copyright holder's right and the copyright users, the reasonable role of the Korean domestic courts, especially in interpretation of this clause will become crucially important.

저작권법 제35조의3의 공정이용에 관한 연구

김경일 서울대학교 기술과법센터 2013 Law & technology Vol.9 No.1

저작권법 제28조의 공표된 저작물의 인용에 대한 판례를 바탕으로 저작권법 제35조의3의 공정이용의 네 가지 고려요소에 대한 판단기준을 정립해 보면 다음과 같다. 공정이용의 첫 번째 고려요소인‘이용의 목적 및 성격’을 판단함에 있어서는, 영리 목적을 가진 이용은 비영리 목적을 가진 이용보다 공정이용에 해당된다고 보기에 불리하다 할 것이다. 그리고 이용이‘변용적 이용’에 해당한다면 공정이용에 해당할 가능성이 상대적으로 높아질 것이다. 또한 이용이 공익적 가치를 가진다면 공정이용 해당 여부 판단에 유리하게 작용할 것이다. 공정이용의 두 번째 고려요소인‘저작물의 종류 및 용도’를 판단함에 있어서는, 저작물이 사실적 저작물인지 창조적 저작물인지 여부가 크게 중요하게 고려되지는 않는다 할 것이다. 그리고 제28조의 공표된 저작물의 인용과 달리 제35조의3의 공정이용의 경우에는 공표되지 않은 저작물을 이용한 경우에도 인정될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 세 번째 고려요소인‘이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 중요성’을 판단함에 있어서는, 원칙적으로 이용된 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 비중이 고려되어야 할 것 이다. 그리고 전부이용을 하지 않으면, 이용의 목적을 도저히 달성할 수 없는 경우에는 전부이용이라 하더라도 다른 요건을 충족하면 공정이용이 될 수 있다 할 것이다. 공정이용의 네 번째 고려요소인‘저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향’을 판단함에 있어서는‘, 원저작물에대한수요를대체하는지여부’, 즉 바로 시장에서 일종의‘대체재’로서 경쟁하는 관계에 있는지 여부가 기준이 될 수 있다 할 것이다. 다만 제28조의 공표된 저작물의 인용과 제35조의3의 공정이용 간에 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 제28조는‘공표된 저작물’에 한하여 적용대상으로 하나, 제35조의3은 공표 여부도 하나의 고려 요소에 불과한 것으로 본다. 둘째, 28조는 저작물의‘인용’의 경우에 적용되나, 제35조의3은 저작물의‘이용’의 경우에 적용된다. 셋째, 제28조는 ‘공정한 관행에 합치’할 것을 요구하고 있으나, 제35조의3은 이를 요구하지 않는다. 그리고 제35조의3의‘이용’은 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성 등 모든 범위의 이용행위를 포함하는 것이라고 봄이 타당하다. Based on court rulings about section §28 of copyright law, a standard of judgment for fourfactors provided by section §35-3 can be established as below. When considering the first factor in section §35-3, that is ‘purpose and character of use’, if thealleged infringer uses the copyrighted material for a commercial purpose, such use tends to weighagainst a finding of a fair use. If the use is transformative in nature, it will favor a finding of fair use. Ifthe use benefits the public, it will also favor a finding of fair use. When considering the second factor in section §35-3, that is ‘nature of the copyrighted work’,it’s not too important whether the copyrighted work is factual work or creative work. Unlikesection §28, section §35-3 can be applied to the unpublished copyrighted work.When considering the third factor in section §35-3, that is ‘the amount and substantiality of thecopyrighted work used’, the amount of the portion of the copyrighted work used in relation to thecopyrighted work as a whole should be examined. If it is impossible to accomplish the intended goalof use without using entire copyrighted work, the use of entire copyrighted work does not preventa finding of fair use. When considering the fourth factor in section §35-3, that is ‘the effect of the use upon thecurrent and potential market for or value of the copyrighted work, the primary inquiry is ‘whetherthe use usurps the market of the original work’. However there is a difference between section §28 and section §35-3. First, section §28require the copyrighted work used to be published, whereas section §35-3 does not. Second,section §28 is applied to quoting the copyrighted material, section §35-3 is applied to using it.Third, section §28 require the quotation to be compatible with fair practice, whereas section §35-3 does not. And the ‘use’in section §35-3 means all kind of use of the copyrighted work, such asreproducing it in copies, performing it publicly, displaying it publicly, distributing copies of it to thepublic by sale or by rental, and preparing derivative works based upon it.

공정이용 판단의 고려요소로서 ‘변형적 이용’의 한계

류시원(Shiwon Ryu) 한국저작권위원회 2022 계간 저작권 Vol.35 No.4

우리 저작권법에 공정이용 조항이 도입된 지 10년 이상이 지났지만 사법적 판단 사례는 많지 않다. 반면 미국에서는 예술 및 기술 분야에서 공정이용 판단 사례가 축적되어 있어 우리 법의 해석에 큰 참고가 된다. 미국 판례들의 공정이용 분석에서 ‘변형적 이용’은 매우 중요하게 기능한다. 미국 연방대법원은 원저작물에 다른 목적이나 성격을 부가해 ‘새로운 표현, 의미 또는 메시지’로 변경하는 것을 변형적 이용으로 정의하고, 음악 패러디 사안인 Campbell 사건과 컴퓨터프로그램 사안인 Google 사건에서 변형적 이용에 해당한다는 것을 주된 이유로 하여 공정이용을 긍정하였다. 변형적 이용은 기술 변화에 탄력적으로 대응해 표현의 자유를 보호하기 위해 마련된 공정이용 조항의 취지를 실현하는 데 있어 핵심적 역할을 수행한다. 그러나 동시에 공정이용의 단점으로 지적되는 예측가능성의 어려움을 가중하고, 공정이용 제도의 방만한 운영을 낳아 저작권 보호와의 세심한 균형을 해칠 것이라는 우려가 존재한다. 최근 미국에서 공정이용을 둘러싼 이익이 차용미술 분야에서 충돌하였고, 변형적 이용에 관한 제1심과 항소심 법원의 판단이 엇갈리면서 변형적 이용의 한계에 관한 문제 해결이 연방대법원에 맡겨지게 되었다. 이 글에서는 저명한 차용미술 작가인 앤디 워홀과 그의 작품에 이용된 초상사진 작가 간의 저작권 침해 분쟁인 Andy Warhol Foundation v. Goldsmith 사건에 관해 검토하였다. 저작권자와 저작물 이용자 사이의 상충하는 이익의 균형점을 2차적저작물작성과 변형적 이용의 관계를 중심으로 탐색한 항소심의 시도는 의미가 깊지만, 연방대법원 판시 기준과의 정합성이 떨어지고 해석 면에서 한계가 발견된다. 대상사건에서 연방대법원이 내릴 판단은 공정이용 조항의 현대적 적용에 있어 큰 의미를 가질 것이며, 현대미술의 주요 기법인 차용미술에 관한 사안이기에 예술 전 분야에 미칠 영향도 상당할 것으로 예측된다. 대상사건의 쟁점들은 미국의 공정이용 조항을 수입하였지만 그에 관한 대법원의 해석기준이 제시되고 있지 않은 우리 저작권법의 적용 현실에서 참고가 된다. 미국 연방대법원의 명료한 판단을 기대한다. We met only a few cases that assessed fair use over ten years since fair use clause were introduced to our copyright act. Therefore, a pile of U.S. fair use cases that have accumulated in the fields of art and technology can be good reference to interpreting our fair use clause. The concept of transformative use bears a significant role in fair use analysis of U.S. case law. The U.S. Supreme Court defines the transformative use as adding new purpose or character to the original works by changing its “expression, meaning or messages”, and accepted the fair use defense in Campbell and Google mainly based on its assessment that the the use was transformative in each case. The role of transformativeness is essential in realization of the purpose of fair use doctrine, i.e., flexibly responding to technological changes in order to provide “breathing room” for freedom of expression. There also exist concerns regarding this concept as increasing vagueness of fair use standards leading to declined predictability, as well as harming carefully designed balance between copyright protection and fair use. Conflicting interests were expressed in a recent case related to a portrait photograph work employed in appropriation art works, Andy Warhol Foundation v. Goldsmith. As the district court and the appellate court arrived at opposite conclusions showing different views on transformativeness of Andy Warhol’s works, the U.S. Supreme Court is to resolve issues regarding limits of transformative use. As reviewed in this article, it was timely and meaningful attempt that the appellate court sought for the balance of conflicting interests of copyright owners and users while paying attention to the relationship between derivative works and transformative use. However, the appellate court decision exposed some limitations in terms of compatibility with the Supreme Court’s standards and its logic of interpretation. The Supreme Court’s decision to be made would have great meaning in modern application of fair use clause, and bring about great impact in the creation of modern art and licensing business. Also, the issues being dealt with in this case bear significance in our own situation where Korean Supreme Court provides no specific standards on the application of our fair use clause which was imported from U.S. copyright law.

저작권자의 허락없이 미공표 저작물의 인용시 공정이용에 대한 법적 고찰

이규호 ( Gyoo Ho Lee ),최종모 ( Jong Mo Choi ) 중앙대학교 문화미디어엔터테인먼트법연구소 2013 문화.미디어.엔터테인먼트 법 Vol.7 No.1

저작자 등의 정당한 권익보호와 이용자들의 공정한 저작물 이용 보장을 이루기 위해서는 무조건적으로 저작자 등의 권리만을 보호하기보다는 적절하게 저작재산권을 제한 하여야 하는데 이에 대하여 우리 저작권법은 저작권법 제35조의3에 따른 포괄적 공정 이용규정이 저작권법에 신설전에는 창자작인 저작자를 보호를 중점에 두어 저작물의 이용행위에 대하여 저작재산권제한사유에 해당되는 지에 대하여 저작권법에서 규정하고 있는 제한사유를 제외하고는 개별쟁점에 대하여 이익형량을 할 수 있는 재량권이 부여되는 것에 대하여 원칙적으로 부정되는 한정열거주의를 취하였다. 저작권법 제35조의3에 따른 포괄적 공정이용이 신설됨에 따라 기존의 저작재산권제한사유는 한정 열거된 조항이 아니라 공정이용의 일반조항인 저작권법 제35조의3에 따른 포괄적 공정이용으로 인하여 예시적 규정에 해당된다고 판단된다. 따라서 기존의 저작 재산권제한사유에 해당되지 않더라도 저작권법 제35조의3에 따른 포괄적 공정이용에 해당되는지 판단되어야 한다. 그렇다면 이용자들의 공정이용범위는 어떻게 되는지 여부에 대한 의문이 발생하며, 이러한 범위에 과연 미공표 저작물도 포함될 수 있는 지에 대하여 쟁점이 발생한다. 기존의 저작재산권 제한사유에서는 미공표저작물의 공정이용이 쟁점이 될 가능성이 낮았으나, 한·미 FTA이후 우리 저작권법에 신설된 저작권법 제35조의3에 따른 포괄적 공정 이용은 공정이용에 대한 일반 조항으로 저작재산권제한사유와 더불어 중첩적으로 적용되는 조항이므로 저작권법 제35조의3에 따른 포괄적 공정이용의 대상에 미공표 저작물의 이용도 해당될 수 있는지가 쟁점이 된다. 이러한 점 등에 대하여 저작권법 제35조의 3에 따른 포괄적 공정이용을 통하여 미공표 저작물의 공정이용해당여부를 판단하고 외국입법례와의 비교를 통하여 고찰하고자 한다. Copyright Act needs to strike balance between interests of copyright holders and free exploitation of copyrighted works by their users. Prior to adopting comprehensive fair use doctrine under Article 35 ter of the Korean Copyright Act, the limitations to copyright protection under Articles 23 to 35 had been exhaustive list for free use of copyrighted works. However, those free use limitations guaranteed under the Copyright Act prior to 2011 revision turned into illustrative list of fair use due to adoption of comprehensive fair use doctrine pursuant to Article 35 ter of the Korean Copyright Act. In this regard, it should be discussed whether undisclosed copyrighted works are subject to fair use limitation. On the other hand, the Korean Copyright Act recognizes moral rights such as right of disclosure, attribution right, and right to maintain author`s integrity. Hence, as far as right of disclosure is concerned, it requires fair use criteria independent from economic rights because Articles 23 to 35 ter are only applicable to the latter. In short, this Article conducts a comparative analysis of fair use of undisclosed copyrighted works. Also, this Article will discuss when undisclosed works can be considered as disclosed ones.

유럽에 있어서 공정이용(Fair Use)에 관한 연구 - 미국, 영국 및 독일의 비교법적 고찰 -

한지영 민사법의 이론과 실무학회 2014 民事法理論과 實務 Vol.17 No.1

한미 FTA를 이행하기 위한 조치로서 우리나라는 2011년 12월 저작권법 개정을 단행하였고, 이를 통해 저작권제도에 많은 변화가 발생하였다. 가장 중요한 변화 중의 하나는 바로 미국식 공정이용(fair use) 규정의 신설, 즉 대륙법계에 속한 국가로서 개별적 저작권제한 규정들만 가지고 있었던 우리나라가 포괄적 저작권제한 규정의 성격을 가지는 미국식 ‘공정이용’ 규정을 도입하게 된 것이다. 그동안 우리나라에서는 공정이용 규정의 도입 여부에 대하여 학계에서는 물론 국회 차원에서도 많은 논쟁이 있었고, 결국 이를 도입하는 쪽으로 결론이 난 것이다. 한편 우리나라에서는 그동안 미국의 공정이용에 관하여 선행연구가 진행되어 왔지만, 유럽에서 저작권제한 규정에 대하여는 제대로 연구가 진행되지 않았던 것 같다. 본 연구에서는 미국의 공정이용과 유사한 표현을 사용하고 있는 영국의 공정취급(fair dealing) 제도 및 독일에서의 저작권제한규정과 공정이용 제도 도입에 관련된 논의들을 고찰하고, 또한 최근 공정이용 제도 도입 여부를 검토하고 있는 일본에서의 최근 상황도 살펴보았으며, 이들 법제를 비교법적 차원에서 분석하였다. 향후 우리나라에서 공정이용과 관련된 논의와 분쟁들이 많이 발생할 것으로 전망되는데, 우리나라 저작권법 제35조의3에 규정된 공정이용 규정을 어떻게 해석할지, 그리고 이를 실무에 어떻게 적용할지 귀추가 주목된다. As a measure to enforce the Korea-US FTA the Korean government has revised the Copyright Act in December 2012, through which copyright system in Korea has been changed a lot. One of the most important revisions is to newly introduce 'Fair Use' system of American Copyright Act. There were lots of discussions on whether American-type Fair Use should be introduced or not, however, Korea has finally concluded to introduce an article concerning general copyright limitations. So far there have been many studies on Fair Use in Korea, but very few on copyright limitations system in Europe. The study is focused on copyright limitations in the U.K. and Germany, and has reviewed both system from the viewpoint of comparative law. U.K. has a regulation on Fair Dealing that is very different from Fair Use, even though both words seem very similar. The German Copyright Act(Urheberrechtsgesetz) has regulations concerning individual copyright limitations, but no regulation on general copyright limitations. In addition, Japan has recently revised its Copyright Act, in which there were discussions on whether Fair Use as general copyright limitations should be newly introduced into Japan Copyright Act. However, it is criticized that Japan has only partly introduced Fair Use, and still is discussing on newly introducing American-type fair use. In the future, it is expected that there would be many legal disputes relating to Fair Use in Korea, and it deservers attention how courts in Korea would interpret 'Fair Use'.

4차 산업혁명 시대의 신기술관련 저작권 침해책임과 공정이용 규정에 관한 연구

김도경(KIM, DO KYUNG) 충남대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.30 No.4

19세기에 공정이용 법리를 정립했을 당시 기술 수준으로는 필사(筆寫)에 의하여 저작물을 복제하는 방법 외에는 극소수의 특권을 가진 자만이 인쇄술을 보유하여 저작물과 정보를 유통하고 배포할 수 있었지만 4차 산업혁명 시대인 오늘날에는 IT 기술을 기반으로 한 초연결·초지능 등 저작물 이용 기술이 고도로 발전되어 누구나가 쉽고 저렴하게 고품질의 저작물을 복제 및 생산하고 공유할 수 있게 되었다. 이처럼 공정이용 법리가 180년 가까운 세월을 겪어오는 사이에 기술은 혁신적이고 급진적인 변화가 있었다. 비록 공정이용이 추상성이라는 특성 때문에 새로운 기술변화의 풍파 속에서도 여전히 유효한 규정으로서 작동할 수 있다는 장점이 있다고는 하지만, 2차원의 문학작품 논평의 맥락에서 전개된 역사를 고려할 때 IT 기술 기반 위에 4차 산업혁명이라고 명명되는 오늘날의 신기술을 제대로 다룰 수 있는 능력이 있는지를 재고할 필요가 있다. 이러한 이유에서 종래의 공정이용이 주로 다루었던 출판, 음악, 영화 등 주요 저작권산업 관련 분쟁과는 달리 신기술이 야기하는 저작권 침해 문제는 특별히 다른 관점에서 접근할 필요가 있어 “기술” 관련 저작권 침해 책임 판단에 다각적·균형적 특화된 새로운 판단지침이 요구되는 것이다. 따라서 인공지능(AI), 빅 데이터(Big Data), 사물인터넷(IoT), 블록체인(Block chain), 3D 프린팅, 드론, 가상현실(VR), 클라우드 컴퓨팅(Cloud Computing) 등 신기술을 적절하게 다루기 위한 대안으로서 종래의 공정이용 규정에서 급변하는 고도화된 오늘날의 기술 현실에 맞추어 그 패러다임의 중심을 ‘저작물’에서 ‘기술’로 옮기고, 제1 및 제4판단요소에 방점을 두어 “기술을 고려한 공정이용”이라는 새로운 판단지침을 제시하였다. 이에 새로운 판단요소로서 해석론적 개념인 “기술을 고려한 공정이용”으로 재구성하였을 때 그 구체적인 판단지침의 내용은 다음과 같다. 1. ‘기술’ 이용의 목적 및 성격(제1호) (1) ‘기술’의 상업적 및 비상업적 이용 (2) ‘기술’의 변형적·생산적 이용 (3) ‘기술’의 사회적·공익적 가치 이용 2. ‘기술’이 이용하는 저작물의 종류 및 용도(제2호) 3. ‘기술’로 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성(제3호) 4. ‘기술’을 통한 저작물의 이용이 그 저작물 및 ‘기술’의 현재 및 잠재적 시장 가치에 미치는 영향(제4호) 이 글은 현재의 공정이용 규정이 기술이 고도화된 4차 산업혁명시대에 타당한지를 살펴보는 것을 목적으로 하고 있기 때문에 저작권 침해 분쟁중에서 “신기술로 기인된 문제 유형”만을 고찰할 것이다. 따라서 이러한 문제의식에서 도출된 “기술을 고려한 공정이용”이라는 새로운 해석론적 개념이 적용되는 범위 또한 “신기술로 기인된 저작권 침해 분쟁 유형”에만 국한되는 것이 타당할 것이다. 이에 기존 공정이용 규정의 하위 판단요소로서 새롭게 개념화한 ‘기술을 고려한 패러다임의 공정이용’은 저작물을 이용하는데 사용되는 도구인 ‘기술’이 공정이용 인정 판단에 핵심사항이 된 유형에 대하여 적절한 지침을 제시하는 것으로 향후 구체적 적용 범위를 한정해야 할 것이다. At the time of the establishment of the fair use doctrine in the 19th century, only a few privileged persons, except for copying works by handwriting, monopolize copying technology and copy, distribute copyrighted works and information through the printing. But nowadays new technology for using copyrighted works such as hyper-connectivity and super-intelligence based on IT technology has been developed so that anyone can easily and inexpensively reproduce, create, produce and share high-quality works. During the nearly 180 years of fair use doctrine, technology has undergone innovative and radical changes. Although fair use has the advantage of being able to operate as a valid rule even in the wake of new technological changes due to its flexibility nature, the fourth industry based on IT technology, given the history developed in the context of two-dimensional literary work commentary, We need to reconsider whether it is capable of properly addressing today’s new technologies, called the Fourth Industrial Revolution. Unlike the major copyright infringement suits and disputes, such as publishing, music, and movies, which were mainly dealt with by fair use, the copyright infringement issues caused by new technologies need to be approached from different perspectives and new guidelines are required. Therefore, as an alternative for appropriately dealing with new technologies such as artificial intelligence (AI), big data, internet of things (IoT), block chain, 3D printing, drones, virtual reality (VR), Cloud Computing within the copyright law systems, it suggests the necessary to introduce a new fair use concerning technology concept which shifted fair use clause’s center of the paradigm from ‘copyrighted work’ to ‘technology’ in accordance with today’s reality of disruptive technology. Fair use considering technology as a new judgment factor, the contents of the detailed of sub-judgment factors are as follows. 1. The purpose and character of the use of ‘technology’; (1) Commercial and non-commercial use of ‘technology’ (2) Transformative and productive use of ‘technology’ (3) Social and public value use of ‘technology’ 2. The nature of the copyrighted work used by ‘technology’; 3. The amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work used by ‘technology’ as a whole; and 4. The effect of the use upon the potential market for or value of the ‘technology’ and the copyrighted work used by ‘technology’. Thus, this article aims to examine whether the current fair use regulations are justified in the era of advanced 4th Industrial Revolution, so we will consider only the “types of problems caused by new technologies” among copyright infringement disputes. It would be reasonable to limit the scope to “type of copyright infringement disputes arising from new technologies” to the extent that the new interpretative concept of fair use considering technology derived from this problem consciousness.

미국 판례상의 변형적 이용에 대한 연구

박유선 한국저작권위원회 2015 계간 저작권 Vol.28 No.2

타인의 저작물을 기초로 새로운 저작물을 작성하는 행위는 저작권자의 배타적 권리의 침해를 구성한다. 그러나 원저작물에 새로운 표현을 추가하거나 새로운 의미 또는 메시지를 갖도록 변형하여 원저작물과 다른 목적 또는 성격의 후속 저작물을 작성할 경우 원저작권자의 허락이 없을지라도 공정이용행위로서 저작권 침해를 구성하지 않는다고 해석된다. 변형적 이용 행위를 공정이용으로 허용하는 이론은 1994년 Campbell 사건에서 미국연방대법원이 처음으로 채용함에 따라 널리 보편화되어 현재 미국 법원에서 공정이용 판단의 주요 기준으로 적용되고 있다. 우리 저작권법은 지난 2011년 12월 저작권법 개정을 통하여 공정이용을 우리 법제에 도입하였다. 저작권법 제35조의 3의 공정이용 규정은 전단에 베른협약 3단계 테스트의 요건을 그대로 명시하면서 후단에 미국 저작권법 제107조와 동일한 공정이용의 판단기준을 열거하고 있으므로 그 적용과 해석에 대한 논의가 있어왔다. 미국판례상 변형적 이용은 공정이용의 판단 요소 중 첫 번째 요소인 이용의 목적 및 성격의 기준으로 적용되는데, 최근 미국판례의 흐름을 살펴보면 이용행위가 변형적 이용으로 판단될 경우 나머지 세 가지 요소들은 공정성 판단에 극히 제한적으로 적용되는 경향을 보인다. 변형적 이용은 원저작물을 그대로 이용하였으나 원저작물과 다른 목적을 위하여 이용하는 목적의 변형과, 이용행위의 목적은 원저작물과 동일하나 원저작물의 내용을 변형하여 원저작물과 다른 표현의 성격 또는 미적 의도를 가진 새로운 저작물로 변형시키는 내용의 변형으로 나누어진다. 미국 법원은 목적의 변형이 있는 경우 내용의 변형의 여부와 상관없이 공정이용으로 판단하는 데 관대한 데 반하여 원저작물의 내용을 실질적으로 변형한 경우라 할지라도 목적의 변형이 수반하지 않는 경우 공정이용을 부인하는 경향을 보인다. 또한 변형적 이용일 경우 공정이용 판단의 가장 중요한 요소로서 인정되어온 네 번째 요소인 시장에서의 영향을 독립적이며 개별적으로 고려하기보다 원저작물 시장에 부정적인 영향을 미치지 않는 방향으로 해석하여 공정이용의 적용을 받도록 하는 방향으로 판결하고 있다. 본 논문은 최근 미국판례상 공정이용 판단의 주도적인 역할을 담당하는 변형적 이용의 유형과 이와 관련된 공정이용 판단기준이 되는 요소들의 적용범위를 살펴봄으로써 우리 저작권법의 공정이용 규정의 해석에의 시사점을 찾고자 한다.