저당권의 침해와 일괄경매청구권의 확대 - 저당권의 효력에 대한 재인식 -

이진기 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.385

A mortgage is a right over a real estate granted to a creditor(mortgagee) in order to secure his claim against a debtor. Fundamentally it does not deprive the mortgager of the right to use the object and to enjoy its fruit. When the mortgager or a third party has constructed a building on the land after a mortgage was created over it, such building shall be sold by auction together with the land on the demand of the mortgagee. To satisfy all the necessary conditions for an auction, the property of the building must belong to the mortgager till the moment of auction. In other cases the application may be excluded. It is because a building is separate from the landownership and it constitutes an object of an independent right. As a result of the narrow and restrictive requisite for an auction based on Art. 98 and 365 Korean <Civil Act>, the mortgagee is compelled to suffer the diminution or even the loss of the security at his own risk. Meeting the requirement, saving the mortgagee from this disadvantage, including the case, where a third party owns the building, it is indispensable to loosen the rigid condition of an auction in <Civil Act> and to extend its application over the foreseeability of the legislature of <Civil Act>. The solution can also be found in the positive law, Art. 5 <Regislation of Real Estate Act>, which regulates the priority order of registered rights on real estate, combined with Art. 98 <Civil Execution Act> on a blanket auction. Once a registered right is created, it is prior to every kinds of rights, which follow it. As a result, the owner of a building, constructed after a mortgage is created on the land, on which the building now stands, shall not enjoy the legal protection; he cannot claim the validity of his right as it is inferior to the existing registered right, mortgage. It means in such case that his right is treated as nothing once a sale of the land is requested. That is why the mortgagee may demand the sale of the land together with the building independent of its ownership. A blanket auction is possible either ex officio or upon request of the interested parties. 지상에 건물이 존재하지 않는 토지의 소유권자가 이 토지를 목적으로 하는 담보권을 설정한 경우에도 그는 소유권에 기하여 이를 사용・수익하고 제3자에게 용익권을 설정할 수 있다. 왜냐하면 저당권을 비롯한 담보권은 담보목적물의 교환가치의 확보를 목적으로 하기 때문이다. 그러나 담보권의 보전을 위하여 소유권자 또는 용익권자는 그의 권리로써 담보권자에게 대항할 수 없다고 새겨야 한다. 그런데 용익행위의 결과로 인하여 토지 위에 건물이 신축되더라도 담보권자는 토지소유권자가 직접 건물을 축조하여 건물소유권을 보유하는 경우에 제한적으로 토지와 건물의 일괄경매를 청구할 수 있을 뿐이며, 그렇지 않으면 담보권자는 건물의 철거를 청구할 수 있을 뿐이다. 이에 대하여 대법원은 토지 소유권자에 의한 건물축조를 일괄경매요건에서 배제함으로써 일괄경매를 용이하게 한다. 문제는 담보권이 설정된 이후에 건물이 신축되었으나 그의 소유권이 제3자에게 귀속된 경우이다. 많은 법학자는 이러한 경우에도 일괄경매를 허용하는 것이 사회경제적인 요구와 건물소유권자의 이익에 부합한다는 사실은 시인하나, 이에 대한 구체적인 법이론은 제시된 사실이 없다. 이러한 경우에 대비하는 민법규정이 없으나, 건물이 없는 토지에 대한 선순위 담보권자는 부동산등기법이 정하는 담보권등기의 순위확정효와 민사집행법을 근거로 토지와 함께 - 이미 담보권설정 전에 등기된 용익권을 기초로 저당권설정 후에 축조된 건물이 아니라면 - 건물소유권의 귀속관계를 물을 필요가 없이 저당권이 설정된 후에 축조된 건물에 대한 일괄경매를 신청하여 저당채권의 만족을 얻을 수 있을 것이다. 나아가 법원은 일괄경매 여부를 자유재량으로 결정할 수 있으며, 경매로 인하여 건물 소유권자의 후순위용익권은 소멸한다. 이와 같이 동일 부동산 위에 선순위 담보물권과 후순위 용익권이 병존하는 경우 이의 매각으로 인한 법률관계를 조정하는 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 실질적으로 담보권자와 매수인 그리고 용익권을 상실한 지상물소유권자의 이익을 동시에 배려하여 - 토지소유권자와 지상물소유권자가 동일인이 아니더라도 밀접한 경제적인 연관성을 이유로 - 토지와 지상물에 대한 一括競賣의 承認을 전제로 하는 법률조항이라고 새겨야 한다. 그러므로 부동산등기법 제5조 제1항은 登記法的으로, 그리고 민사집행법 제91조는 節次法的으로 특정부동산 위에 설정된 2개 이상의 제한물권 상호간의 법률관계를 보완하면서 규율하는 표리관계에 있는 법률규정이라고 하겠다. 나아가 민사집행법 제91조 제3, 4항과 제98조는 저당권설정자에 의한 저당토지 위의 건물소유를 요건으로 일괄경매청구를 인정하는 민법 제365조와 짝이 되는 절차법적 규정이라고 하겠다. 일괄경매청구권의 확장을 위한 최선의 방법으로 해석론이 아니라 제365조를 개정 일본민법 제389조 또는 중화민국민법 제862조와 같은 방향으로 개정함으로써 일괄경매를 확장하고 토지와 건물소유권의 귀속관계를 간명하게 일원적으로 규율하는 입법적 해결이 이루어져야 할 것이다. 그리고 일괄매수청구권의 확대는 법리적으로 바람직하지 않는, 소위 慣習法상의 法定地上權의 억제에 기여할 수 있다.

저당권자의 일괄경매청구권에 대한 고찰

권주일(Ju-Il Kwon) 한국부동산경매학회 2022 부동산경매연구 Vol.3 No.2

우리 민법은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하는 이원적 체계를 가지고 있다. 따라서 토지와 건물이 한 사람의 소유일 경우에는 권리상 아무 문제가 없으나, 어떤 경우에 양자의 소유자가 달라지면 여러 가지 문제가 발생하게 된다. 토지소유자는 토지를 담보로 금원을 차용하게 되는데 이런 경우 토지에 저당권이 설정되게 된다. 저당권은 점유를 수반하지 않기 때문에 토지소유자는 자유로이 토지를 사용·수익할 수 있으며 타인에게 토지의 사용·수익권을 빌려줄 수도 있다. 이것은 흔히 일어나는 정상적인 경제활동이다. 그러나 드물게 채무불이행으로 인하여 저당권이 실행(경매)되면 저당권보다 후순위권리로 인해 건물소유자는 권리를 잃게 되어 건물을 철거하게 된다. 이것은 우리 민법이 가지고 있는 결함이다. 이런 문제를 해결하기 위해 민법은 당사자 간의 계약으로 토지를 이용할 수 있게 하는 지상권과 임대차제도를 두고 있다. 그러나 지상권은 거의 이용되지 않고 있으며, 주로 임대차가 이용되고 있다. 한편 당사자 간에 약정의 기회를 갖지 못하는 경우 발생하는 문제를 해결하기 위하여 법정지상권제도를 두어 저당권의 실행으로 건물이 철거되는 것을 방지하는 한편 법정지상권이 성립하지 않아 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 저당권자에게 일괄경매청구권을 주어 건물의 철거를 방지하고 경매를 쉽게 하도록 하고 있다. 그러나 실제에 있어 일괄경매청구권의 적용을 좁게 함으로써 저당권자나 건물소유자 모두에게 큰 도움이 되지 못하고 있다. 이에 문제점을 파악해보고 개선요소를 찾고자 한다. The Korean civil law treats land and buildings as distinct real estate. When the land and building are owned by one person, no problem does arise in terms of rights. However, when their owners are not one person, various problems arise. A landowner borrows money by pledging the land as collateral. In this case, a mortgage is established on the land. Since the mortgage does not involve any possession, the land owner can use and benefit from the land, and may lend the rights to others. This kind of economic activity often happens. However, in rare cases, when the mortgage right is exercised due to default, the building owner loses the right due to the right subordinated to the mortgage right, and thus the building is demolished. This is a flaw in the Korean civil law. In order to solve this problem, the civil law has superficies and lease system that allows land to be used by contracts between the parties. However, superficies are rarely used while leases are mainly used. On the other hand, in order to solve the problems that arise when the parties do not have an opportunity to make an agreement, a statutory superficies system is established to prevent the building from being demolished due to the execution of the mortgage. The right to request a collective auction is given to prevent demolition of buildings and to facilitate auctions. However, in practice, it is not very helpful to both the mortgagee and the building owner by narrowing the application of the Blanket Auction right. Therefore, in this study, we identify the problem and find how to improve it.

競賣權과 辨濟權의 體系-優先辨濟權 없는 競賣權과 競賣權 없는 優先辨濟權을 중심으로-

배종근 대한변호사협회 2007 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.370

경매권과 변제권은 채무불이행의 경우에 채권자가 채권을 실행하는 데 있어서 필요한 두 가지의 중 요한 수단이 되는 것들로서 채권의 실체적 권능들이자 독립한 권리개념으로 파악되고 있다. 그러므로 이 두 가지 권리 중 한 가지라도 결한다면 자족적 채권실행에 지장이 있고 따라서 경매권은 있으나 변제권 이 없는 권리와 그 반대의 권리는 각각 완전한 채권실행에 있어서 불완전한 모습의 권리가 되고 만다. 경매권은 강제경매권, 담보경매권, 형식경매권으로 나눌 수 있다. 강제경매권을 가지는 일반채권은 평 등변제권을 가지며 담보경매권을 가지는 유치권을 제외한 담보채권은 우선변제권을 가지며, 형식경매 권을 가지는 유치권의 피담보채권은 우선변제권을 갖지 아니할 뿐 아니라 채무명의에 의하지 않는 한 일반의 변제권도 행사할 수 없는 권리로 분류된다. 그리고 저당토지상의 신축건물에 관하여는 일괄경매권이 인정되나 그 매득금에 대하여는 우선변제권 이 인정되지 않으며 역시 일반의 변제권도 가지지 않는 것으로 보는 견해가 지배적이다. 그 외에도 경 매권은 가지나 변제권과 관련이 없는 여러 가지 협의의 형식경매권도 있다. 변제권은 평등변제권과 우선변제권으로 나눌 수 있다. 평등변제권을 가지는 일반채권은 채무명의를 기반으로 강제경매권을 행사할 수 있는 한편 우선변제권을 가지는 특정채권 내지 우선특권의 대상이 되는 채권들은 채무명의 없이 경매권을 행사할 수 있는 것이 원칙이나, 우선변제권의 대상이 되는 채 권들 중에는 경매권을 행사할 수 없는 것들도 있다. 부동산의 일부에 관하여 설정되는 이른바 일부전 세권의 전세금반환채권, 주택 및 상가건물의 각 임대차보증금채권, 저당목적물의 제3취득자의 비용상환 청구권, 선박우선특권을 제외한 일반의 우선특권(임금우선특권, 주택임대차보호법 및 상가건물임대차보 호법상의 각 소액임대차보증금에 대한 우선변제권, 상법 제468조의 사용인의 채권의 우선변제권 등) 등이 그러한 것들이다. 본고에서는 채권실행에 있어서 불완전한 모습을 가지는 이러한 권리들의 유형을 경매권과 변제권의 체계내에서 파악해 보는 것을 중심논점으로 삼아, 각각의 채권과 담보권 등의 실제적 권능과 효용성을 이해하고 나아가 그 채권실행에 있어서의 불완전성을 보완하기 위한 제도적 장치들을 검토해 봄으로 써, 채권거래 및 담보거래의 실제에 있어서 드러나는 법적수단의 취약성과 그에 대한 보완적 법리를 이해하는 기회를 가져 보고자 한다.

競賣와 賣渡人의 擔保責任

宋寅權(Song In-Kwon) 한국법학원 2006 저스티스 Vol.- No.91

대상판결은 채무자의 소유가 아닌 부동산에 대하여 경매절차가 개시되고 이에 따라 매각대금이 납부된 경우 민법 제578조, 제570조에 기한 담보책임의 성립을 부정하는 한편, 매수인에 대하여 부당이득반환청구권을 인정하고 있다. 대상판결은 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이면 경매절차가 무효라는 일반론과 경매절차가 무효라면 담보책임이 성립하지 않는다는 일반론을 바탕으로 논의를 전개한다는 점에 특징이 있다. 그러나 대상판결의 입장에 대해서는 다음과 같은 비판이 가능하다. 첫째, 대상판결의 결론은 담보책임에 관한 현행 민법의 규정에 부합하지 않는다. 민법 제570조는 담보책임의 성립범위를 포괄적으로 규정하고 있고, 사법상 매매에서와 달리 경매에서는 채무자 이외의 제3자 소유로 등재된 물건을 경매목적물로 할 수 없으므로, 민법 제581조, 제570조의 적용대상에 해당하는 것은 채무자가 형식적으로는 소유자로 등재되어 있으나 실질적으로는 소유권을 취득하지 못한 경우뿐이다. 둘째, 대상판결의 입장에 의하면, 매수인의 이익을 보호하기 어렵고, 매수인, 채권자, 채무자 사이의 이해관계를 조화롭게 해결하지도 못한다. 부당이득반환은 민법 제741조 이하의 일반규정에 따라 이루어지므로, 사법상매매나 경매에 관련된 특별한 이해관계를 고려할 수 없고, 특히 현존이익 반환의 원칙은 매수인 보호에 불충분하다. 셋째, ‘경매절차의 무효’라는 개념을 적용, 확장하는 시도는 궁극적으로 경매절차의 안전성을 해할 우려가 있다. 결론적으로, 경매에서 담보책임의 성립여부는 사법상 매매를 유추하여 판단하여야 하고, ‘경매절차의 무효’라는 개념을 사용할 필요는 없을 것으로 생각된다. 사법상 매매를 유추하는 까닭은 민법 제578조가 민법 제570조 이하의 규정을 준용하고 있기 때문이다. 이에 따르면, 이 사건과 같이 경매에서 채무자가 형식적인 소유자에 불과한 경우 민법 제578조에 기한 담보책임이 인정되어야 하고, 부당 이득반환의 법리가 적용될 여지는 없을 것이다.

유치권자의 경매청구권

김동호 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.2

1. 유치권의 피담보채권의 제한현재 판례와 학설은 유치권의 피담보채권의 적격성을 정하는 근거로서 목적물과의견련성을 제시하고, 실정법적 근거 규정으로는 “그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴채권”(제320조 제1항)을 들고 있다. 위 규정이 ‘목적물로부터 생긴 채권’을 말한다고 해석함에는 의문이 없다. 그러나 목적물로부터 발생한 채권 중에서도 목적물의 가치를유지하거나 증대한 비용상환청구권만이 목적물과의 견련성을 가진다고 해석하는 것이 옳고, 상호적으로 물건을 바꾸어 점유함으로 인한 상호적인 반환청구권 등은 상대권인 동시이행의 항변권에 의하여 공평을 도모하는 것으로 충분하다고 해석된다. 한편 ‘목적물 인도의무와 동일한 법률관계 또는 생활관계에 의하여 발생한 채권’은위 근거 규정의 문언에 포함되지 않음에도 불구하고 해석론에 의하여 확장 해석 또는유추 해석의 방법에 의하여 확장된 것이다. 따라서 이에 관한 피담보채권의 제한 역시 해석론에 맡기면 충분하다고 본다. 여하간 이러한 피담보채권에 관한 사항은 해석론의 문제이지 입법적 조치로써 해석론을 결정하는 것은 바른 입법정책은 아니라고 본다. 2. 유치권자의 경매청구권의 요건유치권자의 경매청구권의 성립요건으로서, 목적물을 선량한 관리자의 주의의무로보관함에 있어서 많은 경비가 소요되어 유치권자에게 고통을 주는 경우, 채무자의 임의적인 변제를 기대할 수 없는 사정이 있는 경우 및 유치권자가 상당한 기간을 정하여 채무의 이행을 최고하였음에도 불구하고 채무자의 채무이행이 없거나 채무자가다른 담보를 제공하는 등 채무이행에 대한 신뢰를 유지하지 못할 경우로 실질적 요건을 제한하는 것이 옳다고 본다면, 민법의 규정이 개정되기 전에도 위와 같은 3가지 경우로 실질적 요건을 제한하여 해석하는 것은 가능하다고 본다. 그러나 현행 규정인 “채권의 변제를 받기 위하여”(제322조 제1항)라는 애매하게 규정한 문언만으로는 미흡하다. 따라서 ‘더 이상 채무자의 변제를 기대할 수 없는 사정이 있는 경우에는 채권의 변제를 받기 위하여’라는 정도로 포괄적인 문언이나마 좀더 구체성을 띤 문언으로 개정하는 것이 바람직하다. 경매청구권 행사의 시기에 관한 요건으로서, 유치권이 성립한 후 상당한 시간이 흐른 후로 제한함이 옳다고 본다면, 민법의 규정이 개정되기 전에도 그러한 제한을 가하여 해석하는 것은 가능하다고 본다. 그러나 ‘상당한 시일이 지나도 채권의 변제가없고’의 정도로 요건을 부가하는 것은 무방하다고 본다. 경매청구권 행사의 절차에 관한 요건으로서, 간이변제충당의 경우와 같은 사전통지를 요한다고 본다. 민법 제322조 단서를 제3항으로 독립시켜서 ‘제1항 및 제2항의경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다’라고 규정하는 것이 바람직하다고 본다. 3. 유치권자의 경매청구권 행사의 효과다른 채권자의 신청에 의하여 진행된 일반 경매절차에서 유치권자가 매각대금으로부터 배당을 받는 것이 옳고, 경매의 결과에 의하여 목적물에 존재하는 제한물권이소멸하는 것이 옳다. 그것을 실현하는 것이 현행법의 해석론으로서는 해결할 수 없으므로 그에 대한 입법적 조치가 필요하다. 1. The restrictions on the guaranteed obligation in the civil lien Today, according to the precedents and doctrines, the evidence of eligibility for the guaranteed obligations in Korean civil liens is the relevance with objects, and the statutory regulation giving ground for those is the Korean Civil Code, article 320, paragraph 1 that regulates “the obligation made about the object or securities”. There is no question in interpreting that the clause is meaning ‘the obligation made from the objects’. But it should be interpreted that the claim reimbursement of expenses have such relevance, as far as it has maintained or increased the value of the objects. In contrast, for the mutual obligation made by changing things each other, I understand that equity is promoted sufficiently by the plea of simultaneous implementation, as a relative right. ‘The obligation made from the legal relations or living relations same as the obligation of delivery’ is not included in the wording of the provision. Nevertheless the meaning of the obligation has been expanded to such obligation, by the interpretation of analogy or expansion. Therefore the matter of restriction about this obligation should be sufficiently solved by the theory of legal interpretation, I think. Anyway, the matter of restriction concerning the guaranteed obligations is not belong to the legislative policy but belong to the interpretation, and I think it is not good in basic to set the theory of interpretation by means of legislation. 2. The requirements of the claim of public auction for the owner of lien Concerning the requirements of the claim of public auction for the owner of lien, the reductive interpretation is available. And I think the requirements could be restricted in 3 cases like those, the one case that the excessive expenses are required in keeping things by duty of care as a good manager and it gives the lien-owner pain, the other case that there are special circumstances that voluntary liquidation of the debtor is not expected, and the rest case that reliability for liquidation is not maintained no longer because a debtor has not given a liquidation despite of just ask with sufficiently permitting time or because a debtor does not provide other mortgage. The current law provision, civil code article 322, paragraph 1 which expresses “to receive the liquidation of obligation” is not sufficient because of the ambiguity expression. Therefore the same degree of representation like “to receive the liquidation of obligation in the case that there are special circumstances that voluntary liquidation of the debtor is not expected” is desirable, I think, due to more concreteness in spite of still comprehensiveness. Concerning the requirements regarding the timing of the auction event claims,it is desirable that the exercise of the claim should be available only considerable amount of time later from the creation of a lien. Concerning the requirements regarding the auction process as of claim events,it is necessary to notice in advance for debtor as in the case of ‘easy making of liquidation’. And the civil code article 322, paragraph 2, rear statement should be amended as ‘the owner of lien should notice in advance for debtor in the cases of previous paragraph 1,2’ by separated paragraph 3, I think it is better. 3. The legal effect of the execution of the claim of public auction I think that the owner of lien should be given his share in a public auction process, and that it is right that all previous rights on a object, except ownership,until the public auction process is finished, should not be kept no longer. But current civil code and interpretations do not give a good answer, therefore legislative action is necessary.

부동산공유지분의 환매

백경일 한국토지법학회 2016 土地法學 Vol.32 No.1

부동산공유지분의 환매에 관한 우리 민법 제595조는 부동산의 분할 또는 경매로 인하여 환매목적물인 지분이 소멸된 경우에 지분환매권자가 지분환매의무자에 대하여 대상의 인도를 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 지분환매권자가 지분환매의무자에게서 부동산의 분할 또는 경매에 관해 통지를 받지 않았을 경우, 지분환매의무자는 지분환매권자에게 대항할 수 없도록 규정하고 있다. 우리 민법 제595조의 원형인 일본민법 제584조의 해석론에 따르면, 지분환매권이 등기되어 있고, 지분환매의무자가 지분환매권자에게 통지하지 않았을 경우에 한하여, 지분환매권자는 지분환매의무자 및 제3자에게 부동산 분할ㆍ경매의 무효를 대항할 수 있게 된다. 지분환매권이 등기되어 있지 않다면, 부동산공유지분의 환매의무자가 부동산의 분할 또는 경매를 환매권자에게 통지하지 않더라도, 그 통지의무위반 자체에 대해 아무런 제재도 가할 수가 없게 된다. 그리고 일본민법의 해석론에 따르면, 공유지분의 환매권이 등기되어 있을 경우, 단순히 그 분할 또는 경매가 지분환매권자에게 통지되지 않았다는 이유로 그 부동산의 분할 또는 경매 전부가 절대적ㆍ소급적으로 무효가 되어버린다. 이것은 그 자체로 과도한 법률효과일 뿐만 아니라, 법적 안정성을 다소 훼손할 수밖에 없는 것이다. 이에 본고는, 우리 민법 제595조에 규정된 ‘대항’이, 공유물의 분할 또는 경매로 인하여 환매의무자가 취득하는 초과이익의 대항인 것으로 해석하였다. 지분환매권이 설령 등기되지 않았다 하더라도 상관없다. 이 경우 지분환매의무자는 부동산의 분할ㆍ경매에 관하여 지분환매권자에게 통지함으로써, 그 분할ㆍ경매로 인한 초과이익의 획득가능성을 지분환매권자에게 제공하거나 그 손실의 위험을 지분환매권자에게 떠넘기는 것이다. 또한 본고는 지분환매의무자가 지분환매권자에게 부동산분할 또는 경매를 통지하지 않았다는 이유로 부동산분할 또는 경매 전체가 절대적으로 무효가 되지는 않는 것으로 제595조를 해석하였다. 지분환매의무자의 통지의무는 어디까지나 지분환매권자와 지분환매의무자 간의 내부적 관계에서 준수해야 하는 것에 지나지 않기 때문이다. 부동산분할 또는 경매가 무효인지 여부는 원칙적으로 법률이 이를 절차위반에 따른 무효로 규정하고 있는지, 아니면 부동산분할 또는 경매의 당사자가 공서양속에 반할 정도로 환매권을 해한다는 의사를 갖고 있었는지 여부 등에 따라 결정되게끔 해야 한다. 지분환매의무자의 통지 여부에 따라 부동산분할 또는 경매의 유효 여부가 결정되게끔 해서는 안 될 것이다. 그리고 본고는 지분환매의무자의 통지의무위반과 공유물분할 또는 경매에 관한 지분환매의무자의 과실, 즉 일반적 주의의무 위반을 구분하였다. 일반적 주의의무의 위반은 지분환매의무자에게 채무불이행에 기한 전보배상책임을 발생시킬 수 있다. 반면에 통지의무의 위반은 환매의무자에게 분할 또는 경매로 취득한 초과이익의 박탈이라는 불이익을 발생시킬 뿐이다. § 595 des koreanischen BGB lautet: “Wird eine gemeinschaftliche Sache aufgeteilt oder im Wege öffentlicher Versteigerung verkauft, nachdem einer der Miteigentümer seinen Anteil an der Sache unter Vorbehalt des Wiederkaufsrechts veräußert hat, so kann dieser von seinem Wiederkaufsrecht gegenüber demjenigen, der einen Teil der Sache oder deren Kaufpreis erworben hat oder erwerben wird, Gebrauch machen. Die Aufteilung oder die öffentliche Versteigerung ist dem Verkäufer nur dann entgegenzusetzen, wenn der Käufer dem Verkäufer eine solche Sachlage im voraus mitgeteilt hat.” Diese Vorschrift ist auf diese Weise auszulegen: Der Wiederkaufsverpflichtete ist nicht gehindert, über den Anteil der Immobilie zu verfügen, den diesem der Verkäufer unter Vorbehalt des Wiederkaufsrechts veräußert hat. Also kann der Wiederkaufsberechtigte in der Regel nicht gegen einen Dritten vorgehen, der den mit dem Widerkaufsrecht belasteten Anteil der Immobilie vom Wiederkaufsverpflichteten erworben hat. Der Wiederkäufer kann sich nur an den Wiederkaufsverpflichteten halten. Anderes kann nur gelten, wenn das Wiederkaufsrecht als ein dinglich wirkendes Recht im Grundbuch eingetragen ist und die Immobilie aufgeteilt wird oder im Wege öffentlicher Versteigerung verkauft wird und der Wiederkaufsverpflichtete eine solche Sachlage im voraus nicht mitgeteilt hat. Wenn die Aufteilung oder die öffentliche Versteigerung der Immobilie die Herausgabe des Anteils an der Immobilie ausschließt, besteht der Schadensersatzanspruch nur bei einem Verschulden des Wiederverkäufers. Für den Fall des unverschuldeten Untergangs und anderer unverschuldeter Unmöglichkeit der Herausgabe des Anteils besteht der Ersatzherausgabeanspruch. Das heißt: Der Wiederkäufer kann von dem Wiederverkäufer das stellvertretende commodum herausverlangen. Wenn aber der Wiederkaufsverpflichtete die Aufteilung oder die öffentliche Versteigerung der Immobilie im voraus mitgeteilt hat und das commodum ex negotiatione bei weitem den Wert des Gegenstandes oder die Höhe der vereinbarten Gegenleistung übersteigt, wird auf die (nur zum Teil) abweichende Wertung im Bereicherungsrecht hingewiesen.

경매절차상 전세권자와 전세권저당권자의 보호방안

김현선 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

Any person having Chonsegwon is entitled to use it in conformity with its purposes and to take the profits from it, by paying the deposit money and possessing the real property owned by another person. Furthermore, he is also entitled to obtain the payment of deposit money in preference to having the junior right or other creditors with respect to whole real property. If the settler of Chonsegwon delays the return of deposit money, the person of having Chonsegwon may request an auction of the subject matter of Chonsegwon,in accordance with the Civil Execution Act. This is the voluntary auction that aims to foreclosing the subject matter according to the Chonsegwon upon the provided statement of Civil Execution Act. Here, lots of legal issues such as (i) whether Chonsegwon-holder provides the performance, (ii) whether Chonsegwon-holder files a foreclosing action against entire real estate even in case of only the land or building is partially subject to the Chonsegwon contract, or (iii) how distribute the proceeds of the conversion from the auction when only exclusively possessed area is subject to the Chonsegwon in the joint-ownership building. In addition, the filing the execution proceeding is seeking upon the Civil Execution Act and the concrete method of public auction will inevitably lead to questionable points. Meanwhile, mortgage may have real property ownership for its object under the principle rule, above this Chonsegwon also can be subject to the mortgage. Besides, Chonsegwon-holder can be provides her rights to the third-person as a collateral. Therefore, the mortgage for the Chonsegwon purposes can be validly formed under the Korean Civil Act. At this time, the registration should be made by a codicil of mortgage for the Chonsegwon to a registration. There is continuous argument regarding what legal status have in mortgagor in the Chonsegwon-mortgagee and how should the stakeholder can be protected its rights because there is no concrete statement on the both issues. In general, the duration of Chonsegwon shall be not more than 10 years. However, if the period of Chonsegwon failed to prescribed in the contract, the issue arising whether the contract period is terminated when Chonsegwon-mortgagee starts her foreclosing action and those methods of execution means are differently applied. This article deals with general issues related to the foreclosing skill of Chonsegwon-holder and execution method of mortgagee against Chseonsegwon. Especially, a depth research and concrete argument added on the process of execution is how different from the legal theory in the security and collateral law practicing arena. 전세권은 전세권자가 전세금을 지급하고 전세권설정자의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하는 용익물권이다. 또한 전세권이 소멸하면 목적 부동산으로부터 전세권자는 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 담보물권적 성질도 가지고 있다. 전세권 소멸 후 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법에 정한 절차에 따라 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다. 이러한 경매를 민사집행법상 전세권에 기한 담보권의 실행 등을 위한 임의경매라 한다. 따라서 전세권자의 경매실행에 있어서 경매신청시 전세권자의 이행제공 완료 여부, 토지나 건물 일부에 전세권이 설정된 경우 전세권자의 일괄경매신청 여부, 구분건물의 전유부분에만 전세권을 설정한 경우 배당 등 여러 문제점이 있다. 또한 전세권자 경매청구권은 민사집행법에 정한 바에 의하여 행해지므로 구체적인 경매실행방법에 있어서 우선변제권을 실행하는 데 명문의 규정이 없어 문제점이나 그 절차에 대해 의문을 가지지 않을 수 없다. 한편, 저당권은 부동산의 소유권을 목적으로 함이 원칙이지만, 전세권도 그 목적으로 할 수 있고 전세권자는 전세권을 타인에게 담보로 제공할 수 있다. 따라서 전세권을 목적으로 하는 저당권은 우리 민법상 유효하게 성립한다. 이때 그 등기는 전세권에 대한 저당권의 부기등기 형식으로 하게 된다. 전세권저당권의 경우 저당권자는 어떤 법적지위를 가지고 있으며, 그 권리실행은 어떤 방법으로 이루어지는지 구체적인 규정이 없어 그 법적지위를 둘러싸고 상당한 논의가 계속되고 있다. 특히 전세권저당권자의 권리실행에 있어서 전세권의 존속기간이 만료되었는지 그 여부에 따라 권리 실행방법에 있어서 다툼이 있다. 그러므로 본 논문에서는 전세권자의 경매절차에서의 제문제와 전세권저당권자의 저당권의 실행에 있어서 제문제를 고찰하고, 그 보호방안에 대해 보다 구체적으로 고찰하였다.

건물의 일부전세권자의 경매청구권과 우선변제권

김대경 ( Dae Kyung Kim ) 경상대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.22 No.3

우리민법상 전세제도는 부동산의 유상용익에 관한 종래의 관습을 물권으로 법제화한 것으로, 기본적으로 전세목적물의 점유를 통한 사용·수익이라는 용익적 권능과 전세관계의 종료시 전세금반환채권을 회수하기 위한 경매청구권 및 우선변제권을 갖는 담보적 권능을 동시에 갖는 물권이다. 본고는 특히 후자에 주목하여 건물의 일부전세권자가 행사하는 경매청구권 및 우선변제권의 인정여부 및 그 적용범위에 관하여 종래의 학설 및 판례의 검토를 통해 보다 신뢰성 및 안정성을 담보할 수 있는 해석론을 모색하였다. 건물의 일부전세권자가 갖는 경매청구권의 범위에 관한 학설상 논란은 본질적으로 입법적 불비와 법원의 소극적 태도에 기인한 바가 적지 않다고 할 것이다. 그러나 이러한 문제는 우리 민법상 전세권이 갖는 제도적 특수성 및 물권법 전반에 관한 체계부합적 해석을 통해서도 충분히 해결될 수 있다고 하겠다. 즉, 전세권 강화를 위한 입법취지, 전세관계 종료 후 당사자의 이해관계, 우선변제권의 지위와 경매청구권과의 관계, 담보물권의 불가분성, 나아가 오늘날 일부전세의 실태 및 사회경제적 약자에 대한 보호요청 등을 종합적으로 고려할 때, 건물의 일부전세권자도 전세권의 목적물뿐만 아니라 해당 부동산 전부에 대해서 일괄경매를 신청할 수 있다고 할 것이다. 한편 이러한 경매절차에 따른 일부전세권자가 갖는 우선변제권의 범위는 전세권 강화를 위한 우선변제권의 도입취지 및 현행 규정의 문리해석에 충실할 때, 일괄경매의 환가금 전액에 미치는 것으로 보아야 할 것이다. 끝으로 상기 문제에 관한 근본적인 해결은 입법론적으로 모색되어야 할 것이나 법원 또한 보다 적극적인 법률해석을 통해 법형성적 기능 내지 법발견 작업을 수행해 주기를 바라며, 아울러 종래 판결의 조속한 변경을 기대해 본다. Bei dieser Arbeit geht es um die dogmatische Untersuchung uber den Versteigerungsanspruch und das Vorwegbefriedigungsrecht im Teiljeonsekwon des Gebaude. Das Wesen von Jeonsekwon beruht auf der sich mit der herkommlichen vergutenden Nutzung des Gebaude beziehenden Sitte und behalt bzw. funktioniert nicht nur die dingliche Nutzungsrechte, sondern auch Sicherungsrechte, die erst nach der Beendigung vom Jeonseverhaltnis entstehen. Dies Manuskript zielt auf die vernunftige Auslegungslehre, um Jeonsekwon mit der Verlasslichkeit bzw. Stabilitat gewahrleistet und entwickelt werden zu konnen. Fur diese Zwecke wurden die bisherigen Rechtslehre bzw. Rechtsprechung kritisch betrachtet. Prof./Dr(jur.), Jeju National University, Law School Die Streitigkeiten in der Rechtslehre mit dem Anwendungsbereich des Versteigerungsanspruchs beruhen vor allem auf der legislativen Unvollstandigkeit und passiven Stellung der Rechtsprechung. Aber diese Schwierigkeiten konnten auch mit dem vollstandigen bzw. systematischen Verstandnis von dem Wesen des Jeonsekwon und dem System des Sachenrechts beseitigt werden. Hier sollten vor allem der Zweck der Berarbeitung(also die Versarkung des Jeonsekwon), die Interessenabwagung zwischen den Vertragsparteien nach der Beendigung vom Jeonsekwon, das Verhaltnis zwischen dem Versteigerungsanspruch und Vorwegbefriedigungsrecht, die funktionale Untersuchung des Jeonsekwon als Sicherungsrechte(Unteilbarkeiten), die wahre Sachlage des heutigen Teiljeonsekwon und die Schutzungsbedurfnis nach den sozialen bzw. wirtschaftlichen Schwacheren im heutigen Zivilrechtssytem berucksichtigt werden. Aus diesen Grunden konnte der Anwendungsbereich des Versteigerungsobjekts vom Teilberechtigen des Jeonsekwon des Gebaude nicht nur auf den Teilobjekt, sondern auch den Gesamtobjekte erweitert werden, um eigenes Vorwegbefriedigungsrechts zu realisieren. Auf der anderen Seite sollte der Anwendungsbereich des Vorwegbefridigungsrechts auf den vollen Versteigerungspreis erweitert werden. Denn dieser Ausweg ist unter der Berucksichtigung des Einfuhrungszwecks vom Vorwegbefriedigungsrecht und des Auslegungsraums der jetztigen Vorschriften als viel vernunftiger anzusehen. Zum Schluss mochte ich hoffentlich sagen, dass diese luckenhaften Schwierigkeiten durch die schleunige Berarbeitung erganzt, und durch die positive Rechtsfindung von Rechtsprechung gelost werden. Daher erwarte ich auf die sofortige Veranderung der bisherigen Judikatur.

금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 (대상판결: 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)

김해마루 사법발전재단 2021 사법 Vol.1 No.55

Suppose that an insolvent obligor jointly holds the ownership of the real property. If the monetary obligee applies compulsory execution against the portion, the auction shall be revoked since there shall be no remaining surplus expected, due to the joint keun-mortgage established on the co-owned real property. However, if the obligee applies an execution against the real property as a whole by the method of partition of co-ownership, the obligor shall receive distribution of amount obtained at the auction. This is because the Article of the Civil Act stipulates simultaneous auction of joint mortgages, in which each co-owner shall proportionally share the burden of the secured debt of the joint keun-mortgage. In this case, is the obligee entitled to exercise the obligor’s right to demand partition of co-ownership to preserve his/her own monetary claim? The majority opinion of the full bench of the Supreme Court of Korea declared that the right to demand partition of co-ownership could be an object of a subrogation right of an obligee, but there is no necessity for preservation except for in extremely exceptional cases. This verdict has overturned precedent which had allowed subrogation. On the other hand, the Dissenting Opinion (four dissents) argued that an obligor’s insolvency, in principle, necessitates preservation under the assumption that the right to demand partition of co-ownership can be the object of the subrogation right of an obligee. In addition, it has opposed the need for overturning precedent, by arguing that the obligee should be allowed to exercise the obligor’s right to demand partition of co-ownership for effective execution of the claim. The property right that constitutes an obligor’s executable asset can be, in principle, the object of a subrogation right of an obligee. In addition, the right to decide to form a legal relation, by partition of co-ownership, should not be deemed as an exclusive right. Therefore, as the majority and the dissenting opinion concur, a right to demand partition of co-ownership can be the object of a subrogation right of an obligee. The core question then lies in the necessity for preserving a monetary claim. In deciding this, a theory in which insolvency of an obligor is the sole criteria can be named as the “strict dogma,” whereas one that approves an exception as the “moderated dogma.” So far, the Supreme Court of Korea has allowed the exercise of a subrogation right by a monetary obligee regardless of insolvency of an obligor in some cases. Thus, the ‘strict dogma’ has not been applied in precedents. This, however, does not render a dogma per se meaningless. Consider legal frameworks of preserving chargeable properties such as preservative measure (provisional seizure and provisional disposition for prohibition of disposition) and revocation right of an obligee. It is fair to say the necessity should be judged, for preservation of a subrogation right in pursuit of preserving a monetary claim, by insolvency of an obligor in principle. In such cases, approving certain exceptions when necessary would suffice. The merit of such “moderated dogma” is its flexibility in interpreting all the decision cases by the Supreme Court of Korea from 1960s to present. As for the relevant case, the obligor is insolvent at the closure of pleading of fact-finding proceedings. It can be said that the Dissenting Opinion’s approach is based on a case with the necessity for preservation, while examining a possible circumstance that can be considered otherwise. This corresponds to the “moderated dogma.” The Majority Opinion denied the necessity for preservation because a monetary obligee’s exercising a subrogation right to demand partition of co-ownership 1) has no direct relevance to chargeable properties; 2) unfairly intervenes in the obligor’s free property management; and 3) causes other legal problems. It is certain that the majority opinion, in accor... 무자력 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유 부동산 위에 존재하는 공동근저당권 때문에 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능하다고 하자. 그러나 만약 공유물분할의 방법으로 공유 부동산 전부를 경매하면, 민법상 공동저당에 관한 동시배당 조항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있다고 하자. 이 경우 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는가? 대상판결의 다수의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적(객체)이 될 수는 있지만, 극히 예외적인 경우가 아니라면 그 보전 필요성이 없다고 선언하면서, 대위 행사가 가능하다고 본 기존 판례를 변경하였다. 이에 대하여 4인의 반대의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다는 전제 아래, 채무자가 무자력 상태라면 원칙적으로 보전 필요성이 있는 것이고, 이 사건 유형에서도 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사하여 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다며, 기존 판례를 변경할 필요가 없다고 하였다. 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권은 원칙적으로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 또, 공유물의 분할을 통한 법률관계 형성의 결정 권한이 일신전속권이라 보기도 어렵다. 그러므로 다수의견과 반대의견이 일치한 것처럼, 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적은 될 수 있다. 금전채권의 보전 필요성이 문제인데, 이에 관하여 오로지 채무자의 무자력만을 기준으로 삼는 이론을 ‘엄격한 도그마’라 부른다면, 그 예외를 인정하는 이론을 ‘완화된 도그마’라 부를 수 있다. 대법원은 오래전부터 일정한 경우에는 채무자의 무자력과 상관없이 금전채권자의 대위 행사를 인정해 왔으므로, 엄격한 도그마 이론은 판례 태도와도 맞지 않는다. 그러나 도그마 자체가 무의미하다고 할 수는 없다. 보전처분(가압류, 처분금지가처분), 채권자취소권 등 다른 책임재산 보전 제도와 함께 입체적으로 살펴보더라도, 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 보전 필요성은 원칙적으로 채무자의 무자력을 기준으로 판단하는 것이 타당하고, 다만 일정한 경우 그 예외를 인정하는 것으로 충분하다. 이러한 완화된 도그마 이론은 대법원의 1960년대 판결례부터 현재까지의 판결례 모두를 조화롭게 해석할 수 있는 장점도 있다. 이 사건은 채무자가 사실심 변론종결 시점에 무자력 상태이고 피보전채권은 금전채권이다. 반대의견의 접근 방법은 원칙적으로 보전 필요성이 있는 사안에서 출발하여 그와 달리 볼 만한 사정이 있는지 검토한 것으로 평가할 수 있고, 완화된 도그마 이론에 부합한다. 다수의견은 금전채권자의 공유물분할청구권 대위 행사는 책임재산과 직접 관련이 없고, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되며, 허용할 경우 여러 법적 문제들도 발생한다는 이유로 보전 필요성이 없다고 하였다. 다수의견도 다른 여러 판례들과 마찬가지로 엄격한 도그마 이론을 배척한 것은 분명하지만, 완화된 도그마 이론조차 부정하겠다는 것인지는 명확하지 않다. 대상판결은 금전채권자가 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는지에 관해 직접적인 법리...

법정지상권제도의 필요성과 제도개선방안에 관한 연구

박규화(Gyu-Hwa Park),최재근(Jae-Kaun Choi) 한국부동산경매학회 2022 부동산경매연구 Vol.3 No.1

법정지상권은 건물소유자를 보호하기 위한 목적으로 동일인의 소유에 속했던 토지와 건물이 경매로 매각되어 토지와 건물의 소유자가 각각 달리하게 된 때 건물소유자를 위해 법률의 규정에 의해 건물소유자가 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말한다. 그러나 현행 민법에 규정하고 있는 법정지상권제도가 제정 된 지 오래되었고, 현 시대상황에 비추어 봤을 때 오히려 토지소유자로 하여금 과도한 소유권 침해로 이어지는 것 아니냐는 문제점도 지적되고 있으며 관습법상 법정지상권의 경우 오랫동안 이어져 온 진정한 의미의 관습인지, 법원 판례에 의해 형성된 형식적 의미의 관습인지 등의 다양한 문제점이 지속적으로 나타나고 있다. 또한 당사자의 특약이 없으면 무조건 건물의 철거롤 요구하고 있는 강행규정으로 토지소유자와 그 지상의 건물 소유자가 상호 합의하여 건물의 존립을 위해 전세권, 약정지상권 등의 설정을 할 기회가 전혀 주어지지 못해 당사자 간 약정이 이루어지지 못한 경우 그 지상의 건물이 무조건 철거되어야 하는 것 또한 옳지 못하다는 문제점도 지적될 수 있다. 법정지상권에 관해 민법 제305조와 제366조에서 규정하고 있는데 성립요건과 그 효용이 극히 제한적이어서 현 시대상황에서 발생하는 다양한 이해관계를 규율하기에는 충분하지 않아 분쟁이 많이 발생되고 있는 상황이다. 따라서 본 연구에서는 우리 민법에서 규정하고 있는 법정지상권에의 현황을 분석해보고 현 시대상황에서도 법정지상권이 필요한지와 필요하다면 제도 중심의 개선방안을 연구하여 법정지상권으로 인해 발생하는 분쟁이 원활하게 해결될 수 있도록 학문적으로 이바지 하려고 한다. For the purpose of protecting the building owner, when the land and building belonging to the same person are sold by auction and the owners of the land and the building become different, according to the provisions of the law, for the building owner, the building owner means the right to use. However, it has been a long time since the statutory superficial right system stipulated in the current Civil Act was enacted, and in view of the current situation, it is pointed out that the problem of whether it leads to excessive infringement of ownership by landowners is rather pointed out. Various problems such as whether it is a custom in the true sense of the word or a custom in a formal sense formed by court precedents are constantly appearing. In addition, the compulsory regulation requires that the building be demolished unconditionally unless there is a special agreement between the party and the owner of the building on the ground. A problem may also be pointed out that it is not right for the building on the ground to be unconditionally demolished if the agreement between the two countries is not reached. Articles 305 and 366 of the Civil Act stipulate the statutory superficial right, but the requirements for its establishment and its utility are extremely limited. Therefore, in this study, we analyze the current status of statutory superficial rights as stipulated in the Korean Civil Act, and if necessary, whether statutory superficial rights are necessary and, if necessary, study system-oriented improvement measures. to contribute academically.