간통죄 위헌결정의 부당성과 개정입법안의 청원 - 전통법의 역사철학 관점을 중심으로 -

김지수 전북대학교 동북아법연구소 2016 동북아법연구 Vol.9 No.3

본고는 헌법재판소가 형법상 간통죄에 관한 다섯 번째 위헌심판에서 2015년 2월 26일 내린 역사적 위헌결정에 대한 비판적 평석을 곁들여, 전통법문화의 역사철학 관점에서 간통죄를 성찰하면서 대체입법을 촉구하는 목적으로 쓴다. 본론의 주요내용은 다음과 같다. 첫째, 헌재가 제시한 간통죄 위헌결정의 이유들에 대한 축조 평석으로, 각 논거의 합리성과 타당성을 법리적‧논리적으로 분석 검토하여, 설득력이 약해 납득하거나 수긍하기 어려운 점들을 조목조목 짚어본다. 둘째, 필자의 전공인 전통법문화와 동양법철학의 관점에서, 먼저 동아시아에서 ‘간통’과 관련한 개념들을 정의하고 간통죄의 역사 유래와 주요한 법제사적 발전 과정을 살펴본다. 셋째, 역시 전통법문화의 관점에서 간통죄의 철학 본질 및 보호법익을 사색해본다. 넷째, 특히 간통죄가 보호하려는 참된 법익은 현대 민법의 기본원리인 ‘신의성실의 원칙’의 역사적 남상(濫觴)인 ‘붕우유신(朋友有信)’에 담겨있다고 새로운 시대정신을 찾고, 간통죄로 보호하려는 ‘성(미)풍(양)속’의 참뜻을 철학적으로 사유해본다. 간통죄 위헌결정이 앞으로 불러올 중요한 효과에 대한 짤막한 전망에 곁들여, 위헌결정의 후속대책으로서 바람직한 개선책을 촉구하며, 국회가 하루빨리 적절한 개정입법을 수행하도록 정중히 공개 청원하면서, 맺음말로 끝마친다. This paper would like to aim to supply the Korea Constitutional Court’s fifth Decision at 26/2/2015 that the clause of adultery in the Korean Criminal Code is unconstitutional, with some explanatory & critical notes, the future prospect, and a calling upon the National Assembly to do a reform measure. The main topics & contents of this paper are as follows. At first, this paper tries to analyze & discuss the rationality & validity of the reasons that the KCC presented as the grounds of the unconstitutionality of the clause of adultery, and indicate their lack of persuasive power point by point. Second, this paper would try to definitions of several traditional concepts related to adultery and survey the origin & thickish historical developments of adultery in Far East Asian legal history, and meditate the philosophical essence & legal protective interests of adultery. Third, this paper would consider that the legal protective interests of adultery would be immanent in the basic principle of faithfulness & sincerity of the modern civil law, which may retrace its origin back to Inter-friendly Confidence(朋友有信) among Five Human-Relations Ethics(五倫) in Ancient East Asia. Forth, this paper also very deeply & sincerely meditates the philosophical real meaning of sexual good morals and manners to be protected through the punishment upon adultery. Finally, this paper tries to foresee some important positive or negative effects that the KCC’s fifth Decision of the unconstitutionality may bring about nationally & social-economically in the future. In conclusion, the author anticipate some desirable reformations as complementary follow-up measures and politely advise & courteously call upon the National Assembly to do some alternative legislations as soon as possible.

헌법재판소 결정에 근거한 간통죄의 위헌성 연구 : 간통죄에 관한 헌법재판소의 제3차, 제4차 결정을 중심으로

김지은 이화여자대학교 법학전문대학원 2014 Ewha Law Review Vol.4 No.2

간통죄는 그 실효성과 관련하여 끊임없는 논란의 중심에 서있으며 현재 헌법재판소에서 5차 결정을 기다리고 있다. 2008년, 간통죄와 관련한 4차 결정이 합헌으로 결정되었으나 위헌 결정의 6인 정족수에 1명이 부족한 상태에서 결정이 내려졌기 때문에 앞으로 내려질 5차 결정에 대한 관심이 더해지고 있다. 「형법」 제241조 제1항은 “배우자있는 자는 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”고 하여 간통죄 처벌 규정을 두고 있으며, 같은 조 제2항 본문은 “전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다.”고 하여 간통죄를 친고죄로 하고 있다. 간통죄의 존재 또는 형량에 관한 위헌성 논란이 있으나 현재 4차에 걸친 헌법재판소 결정 모두 합헌 결정을 내렸다. 그러나 합헌성을 주장하는 근거들 사이에 미묘한 변화가 있어왔다. 특히 제3차 결정과 제4차 결정에서는 제3차 결정에서 간과하였던 적용대상의 문제와 간통죄의 사회적 기능등에 대하여 4차 결정에서 자세히 다루고 있음을 알 수 있다. 특히 간통죄 위헌 혹은 헌법불합치 주장에 있어서 제3차 결정과 제4차 결정 사이의 변화에 관하여, 첫째 간통죄 적용대상, 둘째 간통죄의 본질에 관한 해석, 셋째 간통죄의 실효성에 관한 논의 여부, 넷째 성적 자기결정권과 개인의 사생활의 자유에 관한 언급여부의 변화에 초점을 맞추어 분석을 하였다. 본 연구는 게임이론을 통해 간통죄의 예방효와 사후적 효력에 대한 분석을 하였다. 특히 개인의 성적 자결권 침해에 관한 대립 각으로 헌법재판소가 들고 있는 선량한 성도덕, 일부일처주의, 성적성실의무, 가족생활의 보장, 간통으로 야기되는 가족의 유기, 혼외 자녀 문제, 이혼의 방지 등의 근거에 대한 분석을 통하여 이러한 근거들의 실질적인 권리 보장에 한계가 있음을 알게 되었다. Controversy exists regarding the unconstitutionality of criminalizing adultery, and the 4th Constitutional Court judgment that ruled it as being constitutional. This study aims to analyze the reactive and preventive effects of adultery through game theory. The Constitutional Court ruling is based on grounds of infringement of sexual morality, upholding monogamy, sexual integrity obligations, protection of family life, and prevention of divorce - as opposed to an individual's sexual self-determination. Especially in terms of the changes between the 3rd and 4th Constitutional Court rulings, this study focuses on the extent of the crime, interpretation of the nature of adultery, and discussions on the effectiveness of adultery. Finally, this analysis focuses on the changes regarding the freedom of sexual self-determination and privacy.

17세기 대간(臺諫) 간통(簡通)의 기능과 양식 - 양주(楊州) 사릉(思陵) 해주정씨가 소장 문서를 중심으로 -

유지영 ( Yu Ji-young ) 한국고문서학회 2019 古文書硏究 Vol.55 No.-

본 논문은 지금까지 학계에 알려지지 않은 ‘簡通’이라는 문서의 실물을 제시하고 문서형식과 그에 관한 문서적 기능을 살펴본 글이다. 대간의 간쟁과 탄핵 활동은 공론에 부합하는 내용이어야 했고, 내부 관원 사이에 의견을 철저히 묻는 것은 그 공론의 정당성을 부여하는 절차였다. 그리고 簡通은 그 정당성을 뒷받침하는 문서적 장치였다. 簡通은 臺諫의 啓辭를 다룬 기존 연구 논문에서, ‘국왕에게 전달하는 啓辭의 작성을 위해 그 직전의 단계에서 대간 구성간의 의견 합일을 위해 쓰인 문서’로 소개되었다. 그동안 볼 수 없었던 실문서 簡通은 楊州 海州鄭氏 宗家 고문서에서 발견되었다. 이는 모두 17세기에 鄭植(1615∼1662)이라는 한 인물이 사간원의 正言과 사헌부의 持平을 지내면서 작성한 것이다. 簡通은 대간이외에도 일반적인 여러 관서에서 사용되었음을 연대기 사료를 통해 확인할 수 있다. 그러나 실물로 전해지는 간통이 모두 臺諫이 작성한 것이었으므로 이 글에서는 대간의 간통에 한정하여 분석해 보았다. 본고에서는 이 실문서 간통을 제시하고 형식을 분석하여 당대의 실제 문서 사용 양상을 확인해 보았다. 첫째로 문서의 외면적 형태와 구성 양식을 살펴보았다. 실물 간통의 외형은 매우 얇은 종이에 세로의 길이가 25㎝ 내외였으며 가로의 길이는 경우에 따라 약 100㎝가 되기도 하였다. 그러나 대개 가로의 길이가약 30㎝였다. 종이의 두께는 매우 얇았다. 당대 일반적인 작은 편지 크기였고, 두께는 편지의 종이와 거의 같았다. 문서의 양식은 안쪽 본문에 간통의 처음 작성자인 城上所가 간통사유를 기록하고, 이에 따라 간통을 받은 동료관원들의 차례대로 대답을 기록한 후 자신의 이름을 姓을 생략하고 적었다. 접는 방식은 종이를 좁은 폭으로 세로방향으로 말듯이 접었다. 그리고 접은 후에 합봉처의 상단에 ‘上白’이라고 적고 그 맨 아래에 간통의 발의자가 着名한 후, 차후로 받은 이들이 첫 발의자의 착명 위쪽에 쌓듯이 착명하였다. 둘째로 문서의 내용 분석을 통하여 문서 작성 목적을 살펴보았다. 간통의 내용은 啓辭와 마찬가지로 論覈과 處置, 避嫌을 위한 내용이 주를 이루었다. 통상 누구를 어떠어떠한 죄로 論啓하면 어떠할지를 물으면 이에 동료들이 대답하는 방식이었다. 논핵의 경우에는 發啓 이외에도 連啓, 停啓 등의 사안에 대해서도 모두 그 의사를 물었으며, 처치의 경우에는 이렇게 처치하겠다는 내용 외에도 처치를 어떻게 해야 할지 모르겠으니 계사를 알려달라고 청하기도 하였다. 모두 啓辭를 작성하기 위해 의견을 묻는 내용이었다. 啓辭의 初草本은 보통 동료 관원과의 논의 자리에서 이루어진 내용에 따라 城上所가 초안을 잡고 그것을 簡通을 통하여 여러 사람들과 의견을 주고 받은 뒤 長官과 최종안을 잡아 正草本을 완성하도록 되어 있었다. 이러한 내용을 해주정씨 간통을 통해 확인할 수 있었다. 이렇게 작성된 계사의 정초본은 승정원의 注書가이를 받아 正本으로 작성하여 국왕에게 傳啓하였다. 簡通은 법전에는 나오지 않고 『육전조례』 및 각 관서의 규례집에서 한 두 건만이 등장하여 정확히 확인하기 어려운 문서였지만 <조선왕조실록>이나 『승정원일기』 등의 관찬사료에서는 많이 찾아볼 수 있는 문서명이다. 대간이 사용한 간통은 여러 가지 이유에서 작성되었지만 모두 임금에게 傳啓하기 위해 啓辭를 완성하는 이전 단계에서 의견의 합일을 위하여 이에 관해 서로 연락을 주고받으면서 사용한 문서이다. 그리고 계사에 관한 논의과정에서 논의에 참여하지 못했던 관원이 간통으로 그에 관한 내용을 전해 받지 못하거나 혹은 논의에 참여하지 못한 경우 자신이 무시당했다는 이유로 피혐하였고, 자신의 의견이 간통에서 받아들여지지 않은 경우 동료로부터 신임을 받지 못했다는 이유로 피혐하였으며, 때로는 이 때문에 관직자리에서 물러나게 되기도 하였다. 이처럼 대간의 계사 작성과정에서 간통을 통한 의견 수렴과정은 필수적이었고, 이를 지키지 않은 경우 대간 내의 분쟁이 일어났고 이 간통의 작성과 수취 여부 및 그 내용에 따라 분쟁이 판결되었다. 문서학적으로 보면, 외형상으로 간통의 기록 참여자가 모두 그 내외면에 이름자를 기록하고 着名을 한 점, 내용상 公事에 관한 안건인 점으로 보아 정식 공문서는 아니라고 하더라도 公行文書로 보아야 한다. 그리고 분류상 편지의(개인적 의사전달) 기능으로 보기 보다는 通文(공식적인 다수인에 대한 의사전달)의 기능이 좀 더 강하게 드러난다. 공적인 업무에 관한 通知와 의사결정이 주 내용을 이루고 있기 때문이다. This is the article to show the real document of ‘Gantong’ which has not been known in the academia to date and to review its format and the system. In a previous study dealing with Gyesa (啓辭) of Daegan(臺諫), Gantong(簡通) was introduced as the document for consolidation of the opinions among the members of Daegan just before writing Gyesa to be delivered to the king. The real document of Gantong which has not been revealed was discovered in the old documents from the head family of Haeju Jeong in Yangju. This was written by Jungsik(1615-1662) in the 17th century during his periods of Jungeon in Saganwon and Jipyung in Saheonbu. What Gantong was used in multiple public offices beside Daegan could be found in the historical records published by public offices. However, all the real Gantongs remained were prepared by Daegan, so the scope of this study was limited to Gantongs of Daegan. In this article, the real Gantong was demonstrated to analyze its format and to find out its usage patterns in the times. To do so, first, its appearance and organization structure were reviewed. With respect to the appearance of the real Gantong, the vertical length was about 25cm and the horizontal length was up to 100cm in some cases with very thin papers. Yet, the horizontal length in most cases was about 30cm. The thickness of the paper was very thin. Its size was as close as the general small letter at that times and the thickness was close to that of the letter paper. For the format of the document, the reason of Gantong was recorded in the main text by Sungsangso(城上所) who was the first writer, followed by the answers from the peers who received Gantong by writing their names without family names. The paper was rolled in a vertical direction with narrow width. After that, it was recorded as ‘Sangbaek(上白)’ on top of the sealed part and the one who proposed Gantong signed at the bottom followed by the signatures of those who received it in the order as to pile up the names over the first proposer. The format of the document was very simple to be delivered and collected quickly without writing the dates. Second, the purposes of writing documents were reviewed by the content analysis. Main contents of Gantong were those for Nonhak, Cheochi, and Pihyum like Gyesa. It is like the form of answering the question, ‘how about Nongye to someone with some crime.’ In case of Nonhak, all the opinions were asked on the matters including Yongye, Junggye, and so on beside Balgye. In case of Cheochi, it was asked to inform of Gyesa since they didn’t know how to do Cheochi. All were the contents to ask the opinions to prepare Gyesa. The first draft of Gyesa was prepared by Sungsangso(城上所) upon the discussion contents with peer officers and the main draft version was finalized with minister upon discussion with many people by Gantong, which was confirmed by Gantong from Haeju Jeong’s family. This main draft version of Gyesa was sent to Jooseo in Sungjungwon to be prepared as the official version which was delivered to the king. In this article, it was reviewed how Daegan Gantong was used in the historical records of Joseon dynasty and what kind of related rules were there beside the analysis of real Gantong. Gantong was the name of document appeared in many official historical records such as the Annals of the Joseon Dynasty, Sungjungwon Diaries, and so on although it was difficult to find it in the law books, ‘Yookjunjorye,’ and regulations of each public office. Gantong used by Daegan was prepared with multiple reasons and it is the document for consolidation of the opinions before completion of Gyesa to be delivered to the king. If those who did not participate in the discussion on Gyesa did not receive Gantong with the discussion details, they did Pihyum with the reason to be neglected. If their opinions were not accepted in Gantong, they did Pihyum with the reason not to be credited from the peers. Sometimes, they were fired from their positions from this. Like this, consolidation process of opinions by Gantong was essential in the process of Daegan’s Gyesa preparation. If this was not followed, the disputes were occurred among Daegans and they were closed depending on the preparation of Gantong, its receival, and its details. In view of diplomatics, Gantong should be considered as the official document since the names of participants in Gantong were recorded externally with their signatures and the contents were related to official matters. With respect to the classification, it showed the function of Tongmoon which was for the official communication with multiple parties rather than the function of letter which was for personal communication, more clearly, because it contained mainly of the information on the public matters and decision making.

간통죄에 대한 헌법재판소 결정의 다수의견 검토

최봉철 홍익대학교 2007 홍익법학 Vol.8 No.2

The KCC has decided the criminal punishment of the adultery to be constitutional. In this paper, I maintain that the decision was wrong assuming that I agree on the KCC's majority opinion that the act infringes the right of others. The majority opinion held supplementary condition for such an act to be punished: if acts like the adultery may be criminally punished, there should be people's support that such an act be punished. How strong should people's support be for the adultery to be legally prohibited? The Court told that people regarded the adultery as the act that infringes the rights of others. Such an answer is clearly false. Right answers are for example; almost all people argues for the criminal punishment of adultery, people overwhelmingly hate such an act. In logical sequence, the Court first held the adultery to infringe the rights of others. Then it told that people's support is needed for the punishment of such an act like adultery. The additional requirement for punishment plays the role to curtail the state intervention as a matter of fact. However the Court made a blunt mistake, and could not give proper consideration to the requirement. 이 논문은 간통죄에 대한 헌법재판소의 다수의견을 비판하기 위한 것이다. 결론부터 말하자면,다수의견은 자신의 논리에 충실했다면 간통죄 규정은 위헌이라고 선언했어야 했는데, 자신의 논리를 제대로 이해하지 못함으로써 합헌이라는 잘못된 결론에 도달하게 되었다는 것이 필자의 주장이다. 다수의견은 간통을 타인의 권리를 침해하는 행위로 규정하며,간통과 같은 부류의 행위를 형사적 처벌의 대상으로 삼고자 하면 사회구성원의 지지가 있어야 한다는 논리를 폈었다. 우선 간통이 타인의 권리를 침해하는 행위인가에 대해 부정적인 판단이 존재할 수 있을 것이다. 잠정적으로 긍정적인 판단을 취한다 하더라도,간통 처벌에 대해서는 사회구성원의 지지가 있어야 처벌의 대상으로 삼을 수 있다는 것이 다수의견의 취지이다. 이 때의 사회구성원의 지지란 사회구성원의 압도적인 지지를 뜻하는 것으로 보아야 한다. 상식적으로 보든 영국에서의 도덕의 법적 강제에 관한 논쟁을 보든, 사회구성원의 지지가 무엇을 뜻하는가는 명백하다. 부수적으로 말해 다수의견은 부부간의 성적 성실의무란 사실상 책무라는 점을 인식하지 못하였다. 책무의 특징 중 하나는 그 수행에 대해서는 정도에 따른 평가가 내려진다는 점이다. 그런데도 간통죄 규정이 그 위반에 대해 징역형만을 규정한 것은 책무의 의미를 제대로 이해하지 못한 결과라고 말할 수 있을 것이다. 또한 다수의견은 자유주의적 입장에 충실하다. 그러하다면 다수의견은 당연히 간통죄 규정을 합헌이라고 선언하지 말았어야 할 것이다. 앞으로 간통죄에 대한 헌법재판의 기회가 부여된다면 위와 같은 오류를 계속하여 범할 것이 아니라 결정의 취지를 변경해야 할 것이다.

간통죄와 배우자의 의사 -종용과 유서를 중심으로-

정도희(Jeong, Do-Hee) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.42

현행 형법은 “배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한자도 같다”고 하여, 법률상 혼인 기간 중 배우자 외 정교를 한 자를 상간자와 함께 처벌한다. 현행 형사소송법은 간통죄를 친고죄로 규정하고, 배우자의 종용이나 유서가 있다면 고소할 수 없도록 규정하고 있다. 이처럼 배우자가 용서하는 의사표시인 종용이나 유서가 있다면 간통죄로 벌하지 않기 때문에, 간통죄 판단에서 종용, 유서는 친고죄에서의 고소권자의 의사라는 의미를 갖는다. 문제는 종용, 유서를 결정하는 법원의 기준이 명확하다고 볼 수 없어서, 일반 시민에게 혼란을 가져다 주는 점이다. 간통죄의 존폐론이 뜨거운 쟁점인 상황에서, 존치론의 강력한 근거로 주장되어오던 일반예방효과에 부합하지 못하는 것으로 보인다. 법원의 판단이 분명하지 않은 대표적인 경우가 명백한 이혼의사의 합치가 존재하는지 여부인데, 2007년 선고된 서울북부지법의 판례에서는 부부간 이혼에 대한 구두합의를 이혼의사의 명백한 합치로 인정하여, 법률상 혼인관계가 존속되고 있는 시점에 이루어진 간통에 대해 유서가 있었다고 인정하여 간통죄의 성립을 부정한 바 있다. 부부간 명백한 이혼의사의 합치가 있어야 고소권자의 동의가 있는 것으로 인정하는데, 의사의 합치를 구두 합의도 인정한 것이다. 이 글은 간통죄 존폐에 대한 찬반론이 뜨거운 가운데 이에 대한 헌법재판소의 판단을 다루고, 친고죄인 간통죄 성립 여부에 판단 기준으로 종용과 유서를 살핀 후, 궁극적으로 간통죄의 방향에 대한 고민을 다루었다. The current criminal law provide that "if the man who has a spouse commits a crime of adultery, he will be condemned to two years’n imprisonment. The other party also will be sentenced alike." and impose legal controls on the sexual intercourse of the married person. But if the spouse who accused him as adultery forgives him and expresses her will to do, he will not be punished, because the adultery is an offense subject to prosecution only on complaint from the victim. As for the offenses subject to prosecution on complaint, no complaint shall be made after the lapse of six months from the date on which the identity of the offender become known. According to the current criminal procedure act, In cases of the preceding paragraph, the complaint shall be considered withdrawn if the complaint and the defendant are married again or the divorce action is withdrawn. The consent and approval of the spouse decides the destiny of criminal. Such a discretion is apt to leads to confusion of the general public. The agreement of idea of couple means the consent and approval according to leading cases of the Supreme Court. If the couple agrees the divorce verbally, an leading case of inferior court recognizes the consent and approval as the expression of the forgiveness of adultery. In this thesis I tried to make clear of the standard of the consent and approval in judicial precedent and reach a conclusion about the question of maintenance of the sin of adultery in the future.

간통죄폐지에 관한 소고

조현욱 한남대학교 사회과학연구소 2008 사회과학연구 Vol.17 No.-

간통 혐의로 불구속 기소된 배우 옥○○씨, 2007년 9월 서울 북부지법 형사 2단독 도진기 판사와 대구지법 경주지원 이상호 판사가 잇따라 위헌심판제청을 함으로써 새롭게 간통죄의 존폐문제가 법학자들은 물론이고 네티즌 및 각 언론매체들을 중심으로 활발히 전개되고 있다. 본 논문에서는 간통죄에 대하여 그 입법론적·법제사적 배경과 간통죄의 존폐에 대한 입장을 살펴보고 이에 대한 검토를 통해 간통죄가 형법에 계속 존치되어야 하는지 아니면 개정 내지 폐지되어야 하는지에 대한 논의를 정리해 보았다. 현행 간통죄의 규정은 간통죄가 있음으로 해서 작용하는 순기능보다 오히려 적지 않은 역기능을 수반하고 있다. 따라서 대법원 및 헌법재판소가 간통죄에 대해 합헌판단을 내렸다고 해도, 다시금 이 문제에 대한 다양한 논의를 수렴해 볼 필요가 있다. 지금까지 간통죄폐지를 반대해 오면 여성계와 보건복지가족부 등 정부일각에서도 최근 들어 굳이 간통죄가 존속될 필요가 있느냐는 의견도 개진되고 있기 때문이다. 일부에서는 부분개정 내지 절충의 방법도 제시하나, 이는 적절하지 못한 방법이라 판단된다. 2008년 8월에 법무부에서 발표한 형법개정방향에 따르면 간통죄는 헌법재판소의 결정에 따라 합헌 결정을 내리면 간통죄를 그대로 유지하고, 위헌 등을 결정하면 삭제하거나 대체 입법하겠다는 계획이며, 간통죄가 유지되는 경우라도 법정형을 징역 2년에서 1년 이하로 낮추는 방안을 검토하고 있다. 그러나 헌법재판소의 결정과 관계없이 형법개정작업을 진행하고 있는 지금을 기회로 간통죄를 폐지하는 것이 옳은 방향이라고 생각된다. Ehebruch(§241 StGB) ist der vorsa¨zlich ausgefu¨hrte Beischlaf eines in einer gu¨tigen Ehe lebenden Ehegatten mit einem Dritten, mag auch die Ehe vernichtbar oder aufhebbar sein. Seitdem es Ehebruch gibt, versucht man ohne Erfolg ihre "Strafwu¨digkeit" zu begru¨den. Die Abschaffung des Ehebruchs rechtfertigt sich insbesondere unter den Gesichtspunkten der menschlichen privaten Freiheit und freien sexuelen Bestimmtheit der Vefassungswidrigkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht. Das koreanische Verfassungsgericht hat am 30. Oktober. 2008 viertenmal die Entscheidung getroffen, Ehebruch(§241 StGB) nicht verfassungswidrig ist. Etwa 50Jahre lang seit der Fassung des Stargesetzbuches hat Korea nicht nur im sozialen, politischen und o¨onomischen Gebiet, sondern auch im sexuellen Einstellung und Heiratssystem eine große und rasche Wandlung erfahrt. Lange Zeit dominiernte feudalische Familien- und Heiratssystem sind zur Zeit nicht mehr effektiv. In allen Gebiet werden die Menschenwurde und Gleichheit zwischen Manner und Frauen gefordert. Ehebruch konnte es einfach als eine Verfassungswidrige Vorschrift bewertet werden. Trotzdem darf eine Ehebruchshandlung nicht unter strafrechtliche Sanktion liegen. Eine sta¨dig wachsende Mehrheit der La¨der die Strafe fu¨ Ehebruch im Gesetz abgeschafft. Die Abschaffung des Ehebruchs ist weltweiter Trend geworden. Ich betone hier, Ehebruch(§241 StGB) sobald wie mlo¨ich abgeschafft werden zu mu¨sen. Die Alternative ist nur voru¨ergehender Gang zur Abschaffung des Ehebruchs. Es muss ja unbedingt abgeschafft werden.

포스트 간통죄 폐지: 드러난 성적 자유주의 담론과 묻혀진 피해 배우자의 손해

양현아 ( Hyunah Yang ) 서울대학교 법학연구소 2015 서울대학교 法學 Vol.56 No.3

2015년 2월 26일 대한민국의 헌법재판소는 간통죄(형법 제241조)에 대해 위헌결정을 내렸던바, 이 글은 간통죄 폐지 이후 혼외 성관계 문제를 다룸에 있어 정립되어야 할 사회적 가치와 법적 원칙을 모색하고자 한다. 형법상 간통죄를 폐지한다는 것이 우리 사회와 법이 혼외 성관계를 용인한다는 것을 의미하지 않기에 이제 형법이 폐지된 자리에 이 행위를 어떻게 개념하고 어떤 근거에서 위법성을 구성할 것인지 등에 대해 논의할 장이 새롭게 열린 셈이다. 그동안 헌법재판소는 수차례 간통죄의 위헌성 여부를 심사했지만 그 초점은 주로 헌법적 관점에서 ``존치냐, 폐지냐``에 맞추어져 있었을 뿐 한국사회의 간통의 성격 내지 간통죄가 폐지될 경우 혼외 성관계에 대한 가치문제와 법적 대책에 대한 논의는 상대적으로 부족했다고 보인다. 이에 이 글은 법사회학적 방법과 젠더법학적 관점에서 한국사회의 간통행태에 대해 고찰해 보고 간통죄 폐지 이후의 부부간의 성성(sexuality)문제에 대한 대응 사유를 마련해 보고자 한다. 제2장에서는 간통의 실태와 이에 대한 사법처분이라는 사실적 측면을 논의한다. 간통의 실태는 2014년 한국여성정책연구원이 실시했던 경험조사를, 간통죄에 대한 형사처벌은 관련통계를 중심으로 살펴보았다. 역사적으로는, 현재 한국의 간통행위와 근대형법상 간통죄의 연역을 식민지 법적 지배에서 찾으면서 만연하면서도 음성적인 한국의 간통 현상을 포스트식민지성(postcoloniality)이라는 견지에서 해석한다. 또한, 간통행위와 간통죄의 외면적 젠더중립성에도 불구하고 여성들이 더 고통을 받아 온 ``젠더적 현상``이라고 분석한다. 제3장에서는 본격적으로 간통죄 폐지 이후의 가치와 원칙의 탐색이라는 규범적 측면을 논의한다. 먼저 간통개념보다 온건한 ``혼외 성관계``를 법적 개념으로 사용할것을 제안한다. 또한 헌법재판소의 결정문들을 분석하면서, ``성적 자기결정권``이라는 자유주의적 가치가 전면에 등장하면서도 혼인과 성관계에 대한 개인(부부)간의 약정내지 계약 개념은 찾아보기 어렵다고 지적한다. 이에 따라 간통죄의 폐지는 개인의 권리의 시각에서 정당화되는 한편, 간통죄가 지켜온 가치는 주로 일부일처제, 건전한 성도덕의 차원에 머물게 되면서 부부간 ``관계``를 바라보는 가치론과 정의론은 상대적으로 공백상태로 남아 있다고 분석한다. 나아가 본 연구는 간통죄의 법담론이 지속적인 간통행위를 한 배우자를 둔 ``피해 배우자``의 고통에 초점이 맞추어지지 않았음을 지적하면서 그 고통에 주목한다. 필자는 이들이 겪었을 고통은 ``가정폭력``의 그것과 유사한 성격이라고 해석하고 그것은 일부일처제 유지, 건전한 성도덕의 유지와는 다른 고통으로 본다. 그럼에도 간통죄의 존재 이유를 ``일부일처제 유지`` 내지 ``건전한 성도덕``으로 표상해 온 것은 피해 배우자의 권리와 아픔을 제대로 이해할 수 없게 만들고 ``언어의 부족`` 상태에 빠져 있게 하는 데 일조하였다. 이에 포스트 간통죄 폐지 시대의 중심적 법적 원칙은 배우자간의 관계의 ``좋고 나쁨``이 아니라 ``옳고 그름``이라는 정의의 원칙이 되어야 하고, 피해 배우자의 고통에 주목해야 하며, 혼인의 약정을 훼손하고 공동생활의 의무를 저버린 행위에 상응하는 배상이 피해 배우자에게 주어져야 한다. 이러할 때 성적 자기결정권을 추구하는 사회에서 발생할수 있는 혼외 성관계에 대해 법이 최소한의 예방적 기능과 복원적 기능을 수행하게 될 것이다. 또한 법적 정의의 구현이 가족의 문턱에서 멈추지 않게 될 것이다. This study is an effort to seek the social values and legal principles regarding the extra-marital sexual relations after the decision of Constitutional Court of Korea that made a decision on the Article 241 of Criminal Code (crime of adultery) unconstitutional in February 2015. Since the focus had been mainly on the abolition or preservation of the crime of adultery in this and previous deliberations at the Constitutional Court, not only the legal remedies of the post-adultery law but also alternative value and social attitude about it have been meagrely discussed. This is the context within which this study began. In Chapter II, the phenomena of adultery in Korea is examined with ``law and society`` approach. The main data examined in this chapter are the ones produced by ``Korean Women``s Development Institute`` in 2014, and the statistics of the criminal procedure. This study also takes a note on the historical nature of the phenomena. Men``s adultery was salient in Korea with overlapping also prevailing practices of polygamy during and after Japanese colonial rule when the modern criminal law was introduced. I attempted to interpret prevailing and yet very secretive practices of extra-marital sexual relations in current Korean society in terms of postcolonial legacy in Korea. Based upon the examination, it was also found that the practices as well as the law of adultery has been a ``gendered phenomena`` in which women have been more doomed to be suffered than men. The legal and social values in the post-adultery law phase are the main concern of Chapter III. As a legal concept, the secular term of ``extra-marital sexual relations`` instead of the adultery is proposed. With review of the five-times Constitutional decisions, the discourse of ``the right of sexual self determination`` has advanced, while the reasons for the preservation of the Article in question were mainly presented in terms of the ``protection of the monogamy`` or ``sound sexual morality.`` The latter largely remains in the area of ethics and morality than the law and rights, which even do not seem to congenial with the value of modern society and family where ``intimacy`` tends to be the core value. It is also curious for me not to find the value of the ``marriage as a contract`` between two individuals at seemingly jurisprudentially liberalist Court. More importantly, this study pays attention to the sufferings of the ``victim spouse`` who experiences pain and suffering due to the spouse``s extra-marital relations. In analogy with ``domestic violence,`` individual victim spouse``s damage tends to be misrepresented as ``defending the monogamy`` and scarcely represented rightly at the Court. Although there are much variations between couples and individuals in experiencing the adultery, the female spouses were more often, and more deeply, damaged and injured according to this study. In the post adultery law phase, therefore, the principle of justice - right and wrong - than the quality of relations - good and bad - should be the first one in settling the issue. Based upon this principle, the individual who commits the adultery should be burdened with the legal responsibility for breaking (explicit or implicit) contract of marriage, and a relevant compensation of the damage should be returned to the victim spouse and her dependents. In doing so, the law as the preventive as well as restorative measure would not stop at the boundary of the family - the intimate relations.

헌법재판소의 간통죄 위헌 결정에 대한 평석

이희훈(Lee, Hie-Houn) 한국토지공법학회 2015 土地公法硏究 Vol.71 No.-

우리나라 헌법재판소는 형법상 간통죄 처벌규정에 대해 2015년에 2009헌바17ㆍ205 등 결정에서 1953년에 처음으로 규정된 이후 62년 만에 위헌으로 결정하였다. 이렇게 형법상 간통죄 규정에 대해 2015년에 헌법재판소가 위헌이라고 판시한 것은 다음과 같은 사유로 타당하다. 첫째, 간통은 사생활에 속하는 것으로 간통에 대한 해결 문제는 사생활의 자유의 본질상 부부의 자율적인 의사에 맡겨두는 것이 타당하므로, 형법상 간통죄 규정은 사생활의 자유를 지나치게 제한하여 위헌이다. 둘째, 우리나라 국민의 압도적인 다수는 배우자의 간통행위가 우리 사회를 깰 만큼의 큰 해악으로 보지 않고 있고, 간통에 대한 형사처벌이 실증적으로 일반 예방 및 특별 예방적 효과가 거의 없어 간통을 형법으로 규제할 필요가 없다. 셋째, 간통에 대해 형사처벌을 하게 되면 오히려 부부사이를 악화시켜 혼인 및 가족관계를 일찍 종결케 하고, 부모나 부부 중 어느 일방을 전과자로 만들어 새로운 혼인 및 가족을 구성하는데 힘들게 하며, 간통죄로 고소하기 위해서는 이혼을 전제로 해야 하므로, 이는 오히려 이혼을 통해 기존 혼인과 가족을 해체시키게 되어 헌법상 혼인 및 가족제도를 보호하지 못하게 되어 위헌이다. 넷째, 간통을 행한 배우자에게 민법상 재산분할청구이나 손해배상청구 내지 위자료 청구의 금액을 보다 높게 인정하여 금전적으로 간통에 대해 피해를 보상해 주도록 하거나 자녀에 대한 면접교섭권 등의 제한이나 배제하는 방법에 의해 부부간의 성적 성실의무를 보호해 줄 수 있는데, 형법상 간통죄로 처벌하도록 규정한 것은 비례의 원칙에 위반되어 개인의 성적 자기결정권을 침해하여 위헌이다. 다만 경미한 간통행위에 대해서 선고유예까지 선고할 수 있었고, 만약 간통에 대한 벌금형의 액수가 적을 때에는 일반 예방이나 특별 예방적 효과가 거의 없을 것이며, 그 벌금형의 액수가 과다할 때에는 간통행위를 행한 배우자의 상대 배우자에게 뜻하지 않게 큰 재산상의 피해를 줄 수 있는 등의 사유로 형법상 간통죄 규정에서 징역형으로만 규정한 것은 타당하다. The constitutional court of our country decided to be unconstitutional for a criminal conversation punishment rule in the criminal law by 2009HunBa17ㆍ205 etc decision in 2015 after an interval of 62 since it was prescribed for the first time on September 18, 1953. It is proper in the following reason that constitutional court decided to be unconstitutional in a criminal conversation punishment rule in the criminal law in 2015. The first, adultery belongs to privacy. Therefore, it is proper to solve an adultery problem for autonomous intention of a couple in essence of the privacy right. Accordingly, a criminal conversation punishment rule in the criminal law limits freedom of the private life so as to be over and is unconstitutional. The second, a lot of overpowering of the people of our country do not think with big evil only breaking it by adultery of a spouse in our society. And detective punishment for adultery demonstrates it, and there is little a general prevention effect and a special prevention effect. Therefore, it is not necessary to regulate adultery in the criminal law. The third, It does between couples badly if it comes to punish it for adultery and end family relation early. And It makes all one to an ex-convict among a parent and couples and let serious do it is a new soul and though a spouse constitute a family. And a divorce must be able to leave a premise if It is going to charge the companion who committed adultery in a criminal conversation, Therefore, It let you dismantle the existing marriage and family through a divorce if it punish adulter. Therefore, it is unconstitutional it is a constitutional soul to punish for adultery and it cannot protect the family system. The fourth, The rules of criminal conversation in relation to right to sexual autonomy must protect the protection benefit of the criminal conversation by a property distribution right of claim, the right to demand compensation for damage and the right to alimony or the limitation or exclusion of visitation right of children in the civil law or a claim for damages by illegal behavior that is not criminal punishment. Therefore, the rules of criminal conversation will be said to be an unconstitutionality rule to infringe a personal right to sexual autonomy in violation of a principle of balancing test. Only it can sentence by adultery of a spouse of law to a system of conditional release for a weak adultery act. When there are a few amounts of money of fine punishment for adultery, there are little general prevention and a general prevention effect and a special prevention effect. And what it prescribed only by penal servitude punishment in a criminal conversation rule in the criminal law in a reason it does not intend, and to be able to give a partner spouse of the spouse who did an adultery act the damage of big property is proper when an amount of money of fine punishment is excessive.

연구논문 : 간통죄 폐지와 성적 자기결정권의 문제

권혁남 ( Hyeok Nam Kwon ) 아시아문화학술원 2015 인문사회 21 Vol.6 No.3

지난 2015년 2월, 헌법재판소가 간통죄의 위헌을 선고하면서, 이제 대한민국에서는 간통죄(Adultery law)라는 범죄가 사라졌다. 오랜 세월에 걸쳐 간통죄의 존폐여부에 대한 논의가 진행되었고, 헌법재판소는 총 5차례의 판결을 통해 끝내 위헌을 선고한 것이다. 이 과정 속에서 법조계와 교계 및 사회 안팎에서는 헌법재판소의 결정이 점차위헌결정의 방향으로 가고 있음을 예측할 수 있었지만, 실제 위헌선고로 인한 사회적 파장은 적지 않다. 간통죄를 반대하는 입장에 따르면 징역형 이외에 다른 형벌이 없는 형벌제도에 대한문제점, 세계적으로 간통죄가 폐지되고 있는 추세, 또한 실제로 간통죄가 여성을 보호할수 없고, 오히려 남성보다는 경제적.사회적 약자인 여성이 간통죄로 기소되는 비율이 높다는 점 등의 이유를 들어 간통죄의 폐지를 주장한다. 그러면서도 간통죄 논란에서 가장핵심이 되는 부분은 성적 자기결정권의 문제라고 할 수 있다. 헌법재판소의 간통죄 폐지논지도 결국은 성적 자기결정권의 침해가 가장 결정적 이유가 된 것으로 나타났다. 하지만 문제는 성적 자기결정권이라는 개념이 우리사회에서 아직까지 명확히 확립이 되어 있는 개념은 아니라는 점이며, 이에 대한 해석에 있어서도 상당히 남성 중심적이며 불평등한 판단이 주를 이룬다고 볼 수 있다. 이에 본 논문은 간통죄 폐지를 둘러싼 성적 자기결정권에 대한 구체적인 논의를 시도해보았다. 이를 위해 먼저는 간통죄의 의의와 연혁, 그리고 헌법재판소에서 간통죄에 대하여 지난 세월 간 판단해 온 과정을 살펴보았고, 이어서 간통죄 폐지의 핵심적인 이유가된 성적 자기결정권에 대하여 헌법적으로 고찰해 보았다. 그리고 나아가 사회적으로나 제도적으로 성적 자기결정권을 보호하기 위하여 간통죄를 폐지한 것이 과연 타당한지 논의하며 간략히 기독교 윤리적 관점에서 반성해 보았다. The crime called adultery law has disappeared in Korea as the Constitutional Court sentenced that adultery law violates the constitution in February 2015. The discussion on continuation and abolition of adultery law has continued for long time, and the Constitutional Court has finally decided through 5 verdicts that adultery is unconstitutional. Although the legal circles and society could predict that the decision of the Constitutional Court was gradually shifting towards unconstitutionality, actual declaration of unconstitutionality has great social impact. According to opinions that oppose adultery law, there is lack of punishment on adultery other than imprisonment, and there is a global trend for abolition of adultery law. They also argue that adultery law cannot actually protect women, and women who are economically and socially weaker than men are more likely to be accused of adultery law. The most important part of discussion on adultery law is the issue of sexual self-determination. The most decisive point of argument made by the Constitutional Court on abolition of adultery law was found to be infringement of the right to sexual self-determination. Accordingly, this paper aims to discuss the right to sexual self-determination surrounding abolition of adultery law in detail. First of all, the meaning of adultery law, history, and precedents of the Constitutional Court on adultery law will be examined. After constitutional consideration of the right to sexual self-determination, the core reason for abolition of adultery law, this paper will discuss whether it is socially or institutionally appropriate to abolish adultery law as a means to protect the right to sexual self-determination, reflecting the perspective of Christian ethics.

‘비범죄화’ 관점에 선 간통죄 소추조건의 축소해석

조국(Cho, Kuk) 한국형사법학회 2014 刑事法硏究 Vol.26 No.1

간통죄가 간통을 억지한다는 주장은 이론적 정당성도 현실적합성도 의심스럽다. 또한 애초에 간통죄는 혼인 회복을 위한 조항으로 설계되어 있지 않다. 간통죄가 우회적ㆍ간접적으로 기존의 혼인을 지키는 기능을 할지도 모르나, 기존의 혼인을 해소하고 새로운 혼인을 추구하는 것을 형사제재의 위협으로 저지하는 심각한 문제를 야기한다. 국회는 헌법재판소는 다섯 번째 결정을 기다릴 것이 아니라 입법부로서의 책무를 다해야 한다. 한편 간통죄가 사실상 파탄이 난 부부 사이에 복수수단으로서 기능하는 것을 막는 해석론도 필요하다. 판례의 기준인 “명시적 이혼의사의 합치”가 있는 경우는 물론 “묵시적 이혼의사의 합치”가 확인되는 경우에도 간통종용을 인정하고, 간통죄 고소 이후 협의이혼을 한 경우 간통죄 고소를 취소하지 않는다는 명시적 의사표시가 없는 한 고소취소의 의사표시를 포함하고 있다고 해석할 필요가 있다. 그리고 스스로 부정행위를 한 배우자가 상대 배우자를 간통으로 고소하는 것은 고소권의 남용으로 보아야 한다. 또한 간통피해자가 사망하거나 금치산선고를 받은 경우 그 가족이 간통고소권을 행사할 수 있게 한다면 간통죄가 부부 당사자를 넘어 양측 가족 전체의 복수 도구로 사용될 것이므로, 이 경우는 형면제사유로 파악하여 형벌권 발동을 저지해야 한다. The crime of adultery is a good example of the moralist tradition in Korean criminal law. According to the Korean Penal Code and the Korean Criminal Procedure Code, the adulterer may be prosecuted only if his/her spouse makes complaints and the accusation cannot be made until the marriage has been dissolved or a divorce action has been filed. If a victimized spouse condones or forgives his/her adulterous spouse, complaint may be no longer valid. Most Korean legal scholars argue today that adultery should not be criminalized, maintaining that adultery be a matter dealt with divorce law and not under criminal law. The Korean Constitutional Court, however, has repeatedly confirmed constitutionality of this controversial crime in its four decisions. It is noteworthy that the majority opinion of the Court in its 1990 decision offered a suggestion to the legislature that it should survey the trends in the legal conscience of the public and seriously consider the arguments in favor of abolishing the crime of adultery. Arguing for de-criminalization of adultery, this Article is also to criticize the Supreme Court's interpretation of the procedural prerequisites for the crime of adultery and provide a new interpretation to limit the scope of the criminalization of adultery. First, it argues, the "condonement" that nullifies the complaint of the spouse be assumed when there is an implicit agreement of divorce between the couple, for instance, separation agreement, as well as a clear agreement of divorce between the couple, even though the Supreme Court has maintained only the clear agreement as the prerequisite for the "condonement" in its 1991 decision. Second, it argues that a victimized spouse' complaint be null when divorce action is dropped for mutual agreement on divorce is made. Third, it argues that an adulterous spouse not be allowed to file a complaint against his/her adulterous spouse, for such a complaint is an “abuse of rights” which is prohibited by the Article 2(2) of the Korean Civil Code. Fourth, it argues that when a victimized spouse is deceased, prosecution of an adulterous spouse be prevented by the complaint of the family member of the deceased spouse.