간통죄 위헌결정의 부당성과 개정입법안의 청원 - 전통법의 역사철학 관점을 중심으로 -

김지수 전북대학교 동북아법연구소 2016 동북아법연구 Vol.9 No.3

본고는 헌법재판소가 형법상 간통죄에 관한 다섯 번째 위헌심판에서 2015년 2월 26일 내린 역사적 위헌결정에 대한 비판적 평석을 곁들여, 전통법문화의 역사철학 관점에서 간통죄를 성찰하면서 대체입법을 촉구하는 목적으로 쓴다. 본론의 주요내용은 다음과 같다. 첫째, 헌재가 제시한 간통죄 위헌결정의 이유들에 대한 축조 평석으로, 각 논거의 합리성과 타당성을 법리적‧논리적으로 분석 검토하여, 설득력이 약해 납득하거나 수긍하기 어려운 점들을 조목조목 짚어본다. 둘째, 필자의 전공인 전통법문화와 동양법철학의 관점에서, 먼저 동아시아에서 ‘간통’과 관련한 개념들을 정의하고 간통죄의 역사 유래와 주요한 법제사적 발전 과정을 살펴본다. 셋째, 역시 전통법문화의 관점에서 간통죄의 철학 본질 및 보호법익을 사색해본다. 넷째, 특히 간통죄가 보호하려는 참된 법익은 현대 민법의 기본원리인 ‘신의성실의 원칙’의 역사적 남상(濫觴)인 ‘붕우유신(朋友有信)’에 담겨있다고 새로운 시대정신을 찾고, 간통죄로 보호하려는 ‘성(미)풍(양)속’의 참뜻을 철학적으로 사유해본다. 간통죄 위헌결정이 앞으로 불러올 중요한 효과에 대한 짤막한 전망에 곁들여, 위헌결정의 후속대책으로서 바람직한 개선책을 촉구하며, 국회가 하루빨리 적절한 개정입법을 수행하도록 정중히 공개 청원하면서, 맺음말로 끝마친다. This paper would like to aim to supply the Korea Constitutional Court’s fifth Decision at 26/2/2015 that the clause of adultery in the Korean Criminal Code is unconstitutional, with some explanatory & critical notes, the future prospect, and a calling upon the National Assembly to do a reform measure. The main topics & contents of this paper are as follows. At first, this paper tries to analyze & discuss the rationality & validity of the reasons that the KCC presented as the grounds of the unconstitutionality of the clause of adultery, and indicate their lack of persuasive power point by point. Second, this paper would try to definitions of several traditional concepts related to adultery and survey the origin & thickish historical developments of adultery in Far East Asian legal history, and meditate the philosophical essence & legal protective interests of adultery. Third, this paper would consider that the legal protective interests of adultery would be immanent in the basic principle of faithfulness & sincerity of the modern civil law, which may retrace its origin back to Inter-friendly Confidence(朋友有信) among Five Human-Relations Ethics(五倫) in Ancient East Asia. Forth, this paper also very deeply & sincerely meditates the philosophical real meaning of sexual good morals and manners to be protected through the punishment upon adultery. Finally, this paper tries to foresee some important positive or negative effects that the KCC’s fifth Decision of the unconstitutionality may bring about nationally & social-economically in the future. In conclusion, the author anticipate some desirable reformations as complementary follow-up measures and politely advise & courteously call upon the National Assembly to do some alternative legislations as soon as possible.

간통죄의 위헌성

허일태(HOH Il-Tae) 한국법학원 2008 저스티스 Vol.- No.104

간통죄의 위헌성 여부가 탤런트 A씨 사건으로 다시금 논란이 되고 있다. 국민정서는 간통죄의 존치에 무게를 두고 있는 데 반해, 형법학자들은 극히 일부를 제외하고 대부분 폐지를 주장하고 있다. 세계적 추세도 간통죄의 폐지 방향으로 가고 있으며, 오늘날 간통죄의 존치국가는 손으로 꼽을 정도로 적다. 심지어 유교권의 국가 중에서도 대만과 우리나라만이 간통죄를 존속시키고 있는 실정이다. 1953년 제정된 현행 형법도 제정 시에 간통죄 존치여부에 관한 격렬한 논란이 있었다. 그러한 논란 끝에 출석의원 112명 중에서 57명의 찬성으로 간통죄가 존치하게 되었다. 현행 형법 이전에 의용되던 일본 형법에 의하면 유부녀만이 간통죄로 처벌되었으나, 우리 형법은 간통을 범한 유부남여 모두 평등하게 처벌될 수 있도록 하였다. 헌법재판소는 간통죄의 존치를 합헌이라고 본다. 즉 선량한 성도덕과 일부일체주의의 혼인제도유지, 건강한 가정생활유지, 부부간의 성적 성실의무 등을 이유로 간통죄의 존치를 합헌으로 보고 있다. 우리 헌법은 실질적 법치국가실현을 이념으로 하고 있다. 이에 따라 형사실체법은 인간존엄성확보를 위해 인류의 보편적 가치를 보호하는 사명을 가져야 되고, 형벌은 고통을 본질로 하기 때문에 인간사회가 결코 용납할 수 없는 중요 법익침해행위에 대해서만 최후의 수단으로 개입되는데 국한되어야 한다. 단순히 도덕이나 윤리적 의무위반에 불과한 간통의 범죄화는 윤리형법화를 가져온다는 비난을 초래하고, 또한 계약관계에 기초한 혼인관계의 배신인 간통을 형벌로 벌한다는 것은 개인 간의 사적자치에 대한 본질적 침해를 가져다 줄 수 있다. 특히 헌법 제10조는 인간존엄의 핵심적 내용인 자기운명결정권 내지 성적 자기결정권의 행사를 보장하고 있는데, 간통죄를 통하여 바로 핵심적 기본권인 성적 자기결정권을 본질적으로 침해되는 것은 헌법의 이념에 합치된다고 할 수 없을 것이다. 따라서 간통죄는 현행 형법에서 폐지되는 것이 헌법의 이념에 어울린다고 본다. Recent news about a well-known entertainer has aroused discussions on whether punishing adultery is unconstitutional or not. The public tend to regard adultery as a crime. However, almost all scholars of criminal law argue for the abolition of punishment for adultery. Global trends show the tendency toward the abolition of adultery as a crime. Today, only a handful of countries still punish for adultery. Of countries whose religion is predominantly Confucianism, only Korea and Taiwan continue to treat adultery as a crime. The existing criminal law was established in 1953, and the matter of whether to establish the provision of adultery as a crime or not gave rise to a bitter controversy. Out 112 members of the National Assembly, 57 approved the provision of adultery as a crime. The Japanese criminal law, which had been enforced before the current criminal law, restrictively punished a married woman for adultery. However, the present Korean criminal law punishes both the married man and woman for adultery. The Constitutional Court has treated the punishment for adultery in accordance to the terms of the Constitution. The Court’s bases include good sexual morality, maintenance of monogamy and sound family life, and sexual faithfulness between spouses, among other factors. However, it is doubtful that the judgment could be accorded with the Constitution. The Constitution has the idea of substantial rule of law to really guarantee human dignity. Therefore, the substantive criminal law has an obligation to protect the human being's universal value in order to guarantee human dignity. Because a punishment’s nature is the infliction of pain, it should be imposed as a last resort when an offense violates important rechtsgut and that the community could not tolerate it. Adultery is a violation that is either moral or ethical. Nonetheless, punishing adultery brings about the criticism of criminal law deteriorating with ethics. Moreover, an affair merely breaches the sanctity of the private contract of marriage and thus the punishment for adultery violates the nature of self-government between private persons. Above all, Article 10 of the Constitution guarantees the liberty of choice or the right of choice that is drawn from the core of human dignity in one's own sexual choices. The punishment for adultery violates the right of choice concerning one’s own sexual activities, which is the core of fundamental human rights. In conclusion, the abrogation of adultery in criminal law would correspond with the spirit of the Constitution.

간통죄폐지에 관한 소고

조현욱 한남대학교 사회과학연구소 2008 사회과학연구 Vol.17 No.-

간통 혐의로 불구속 기소된 배우 옥○○씨, 2007년 9월 서울 북부지법 형사 2단독 도진기 판사와 대구지법 경주지원 이상호 판사가 잇따라 위헌심판제청을 함으로써 새롭게 간통죄의 존폐문제가 법학자들은 물론이고 네티즌 및 각 언론매체들을 중심으로 활발히 전개되고 있다. 본 논문에서는 간통죄에 대하여 그 입법론적·법제사적 배경과 간통죄의 존폐에 대한 입장을 살펴보고 이에 대한 검토를 통해 간통죄가 형법에 계속 존치되어야 하는지 아니면 개정 내지 폐지되어야 하는지에 대한 논의를 정리해 보았다. 현행 간통죄의 규정은 간통죄가 있음으로 해서 작용하는 순기능보다 오히려 적지 않은 역기능을 수반하고 있다. 따라서 대법원 및 헌법재판소가 간통죄에 대해 합헌판단을 내렸다고 해도, 다시금 이 문제에 대한 다양한 논의를 수렴해 볼 필요가 있다. 지금까지 간통죄폐지를 반대해 오면 여성계와 보건복지가족부 등 정부일각에서도 최근 들어 굳이 간통죄가 존속될 필요가 있느냐는 의견도 개진되고 있기 때문이다. 일부에서는 부분개정 내지 절충의 방법도 제시하나, 이는 적절하지 못한 방법이라 판단된다. 2008년 8월에 법무부에서 발표한 형법개정방향에 따르면 간통죄는 헌법재판소의 결정에 따라 합헌 결정을 내리면 간통죄를 그대로 유지하고, 위헌 등을 결정하면 삭제하거나 대체 입법하겠다는 계획이며, 간통죄가 유지되는 경우라도 법정형을 징역 2년에서 1년 이하로 낮추는 방안을 검토하고 있다. 그러나 헌법재판소의 결정과 관계없이 형법개정작업을 진행하고 있는 지금을 기회로 간통죄를 폐지하는 것이 옳은 방향이라고 생각된다. Ehebruch(§241 StGB) ist der vorsa¨zlich ausgefu¨hrte Beischlaf eines in einer gu¨tigen Ehe lebenden Ehegatten mit einem Dritten, mag auch die Ehe vernichtbar oder aufhebbar sein. Seitdem es Ehebruch gibt, versucht man ohne Erfolg ihre "Strafwu¨digkeit" zu begru¨den. Die Abschaffung des Ehebruchs rechtfertigt sich insbesondere unter den Gesichtspunkten der menschlichen privaten Freiheit und freien sexuelen Bestimmtheit der Vefassungswidrigkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht. Das koreanische Verfassungsgericht hat am 30. Oktober. 2008 viertenmal die Entscheidung getroffen, Ehebruch(§241 StGB) nicht verfassungswidrig ist. Etwa 50Jahre lang seit der Fassung des Stargesetzbuches hat Korea nicht nur im sozialen, politischen und o¨onomischen Gebiet, sondern auch im sexuellen Einstellung und Heiratssystem eine große und rasche Wandlung erfahrt. Lange Zeit dominiernte feudalische Familien- und Heiratssystem sind zur Zeit nicht mehr effektiv. In allen Gebiet werden die Menschenwurde und Gleichheit zwischen Manner und Frauen gefordert. Ehebruch konnte es einfach als eine Verfassungswidrige Vorschrift bewertet werden. Trotzdem darf eine Ehebruchshandlung nicht unter strafrechtliche Sanktion liegen. Eine sta¨dig wachsende Mehrheit der La¨der die Strafe fu¨ Ehebruch im Gesetz abgeschafft. Die Abschaffung des Ehebruchs ist weltweiter Trend geworden. Ich betone hier, Ehebruch(§241 StGB) sobald wie mlo¨ich abgeschafft werden zu mu¨sen. Die Alternative ist nur voru¨ergehender Gang zur Abschaffung des Ehebruchs. Es muss ja unbedingt abgeschafft werden.

헌법재판소 결정에 근거한 간통죄의 위헌성 연구 : 간통죄에 관한 헌법재판소의 제3차, 제4차 결정을 중심으로

김지은 이화여자대학교 법학전문대학원 2014 Ewha Law Review Vol.4 No.2

간통죄는 그 실효성과 관련하여 끊임없는 논란의 중심에 서있으며 현재 헌법재판소에서 5차 결정을 기다리고 있다. 2008년, 간통죄와 관련한 4차 결정이 합헌으로 결정되었으나 위헌 결정의 6인 정족수에 1명이 부족한 상태에서 결정이 내려졌기 때문에 앞으로 내려질 5차 결정에 대한 관심이 더해지고 있다. 「형법」 제241조 제1항은 “배우자있는 자는 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”고 하여 간통죄 처벌 규정을 두고 있으며, 같은 조 제2항 본문은 “전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다.”고 하여 간통죄를 친고죄로 하고 있다. 간통죄의 존재 또는 형량에 관한 위헌성 논란이 있으나 현재 4차에 걸친 헌법재판소 결정 모두 합헌 결정을 내렸다. 그러나 합헌성을 주장하는 근거들 사이에 미묘한 변화가 있어왔다. 특히 제3차 결정과 제4차 결정에서는 제3차 결정에서 간과하였던 적용대상의 문제와 간통죄의 사회적 기능등에 대하여 4차 결정에서 자세히 다루고 있음을 알 수 있다. 특히 간통죄 위헌 혹은 헌법불합치 주장에 있어서 제3차 결정과 제4차 결정 사이의 변화에 관하여, 첫째 간통죄 적용대상, 둘째 간통죄의 본질에 관한 해석, 셋째 간통죄의 실효성에 관한 논의 여부, 넷째 성적 자기결정권과 개인의 사생활의 자유에 관한 언급여부의 변화에 초점을 맞추어 분석을 하였다. 본 연구는 게임이론을 통해 간통죄의 예방효와 사후적 효력에 대한 분석을 하였다. 특히 개인의 성적 자결권 침해에 관한 대립 각으로 헌법재판소가 들고 있는 선량한 성도덕, 일부일처주의, 성적성실의무, 가족생활의 보장, 간통으로 야기되는 가족의 유기, 혼외 자녀 문제, 이혼의 방지 등의 근거에 대한 분석을 통하여 이러한 근거들의 실질적인 권리 보장에 한계가 있음을 알게 되었다. Controversy exists regarding the unconstitutionality of criminalizing adultery, and the 4th Constitutional Court judgment that ruled it as being constitutional. This study aims to analyze the reactive and preventive effects of adultery through game theory. The Constitutional Court ruling is based on grounds of infringement of sexual morality, upholding monogamy, sexual integrity obligations, protection of family life, and prevention of divorce - as opposed to an individual's sexual self-determination. Especially in terms of the changes between the 3rd and 4th Constitutional Court rulings, this study focuses on the extent of the crime, interpretation of the nature of adultery, and discussions on the effectiveness of adultery. Finally, this analysis focuses on the changes regarding the freedom of sexual self-determination and privacy.

헌법재판소의 간통죄 위헌 결정에 대한 평석

이희훈(Lee, Hie-Houn) 한국토지공법학회 2015 土地公法硏究 Vol.71 No.-

우리나라 헌법재판소는 형법상 간통죄 처벌규정에 대해 2015년에 2009헌바17ㆍ205 등 결정에서 1953년에 처음으로 규정된 이후 62년 만에 위헌으로 결정하였다. 이렇게 형법상 간통죄 규정에 대해 2015년에 헌법재판소가 위헌이라고 판시한 것은 다음과 같은 사유로 타당하다. 첫째, 간통은 사생활에 속하는 것으로 간통에 대한 해결 문제는 사생활의 자유의 본질상 부부의 자율적인 의사에 맡겨두는 것이 타당하므로, 형법상 간통죄 규정은 사생활의 자유를 지나치게 제한하여 위헌이다. 둘째, 우리나라 국민의 압도적인 다수는 배우자의 간통행위가 우리 사회를 깰 만큼의 큰 해악으로 보지 않고 있고, 간통에 대한 형사처벌이 실증적으로 일반 예방 및 특별 예방적 효과가 거의 없어 간통을 형법으로 규제할 필요가 없다. 셋째, 간통에 대해 형사처벌을 하게 되면 오히려 부부사이를 악화시켜 혼인 및 가족관계를 일찍 종결케 하고, 부모나 부부 중 어느 일방을 전과자로 만들어 새로운 혼인 및 가족을 구성하는데 힘들게 하며, 간통죄로 고소하기 위해서는 이혼을 전제로 해야 하므로, 이는 오히려 이혼을 통해 기존 혼인과 가족을 해체시키게 되어 헌법상 혼인 및 가족제도를 보호하지 못하게 되어 위헌이다. 넷째, 간통을 행한 배우자에게 민법상 재산분할청구이나 손해배상청구 내지 위자료 청구의 금액을 보다 높게 인정하여 금전적으로 간통에 대해 피해를 보상해 주도록 하거나 자녀에 대한 면접교섭권 등의 제한이나 배제하는 방법에 의해 부부간의 성적 성실의무를 보호해 줄 수 있는데, 형법상 간통죄로 처벌하도록 규정한 것은 비례의 원칙에 위반되어 개인의 성적 자기결정권을 침해하여 위헌이다. 다만 경미한 간통행위에 대해서 선고유예까지 선고할 수 있었고, 만약 간통에 대한 벌금형의 액수가 적을 때에는 일반 예방이나 특별 예방적 효과가 거의 없을 것이며, 그 벌금형의 액수가 과다할 때에는 간통행위를 행한 배우자의 상대 배우자에게 뜻하지 않게 큰 재산상의 피해를 줄 수 있는 등의 사유로 형법상 간통죄 규정에서 징역형으로만 규정한 것은 타당하다. The constitutional court of our country decided to be unconstitutional for a criminal conversation punishment rule in the criminal law by 2009HunBa17ㆍ205 etc decision in 2015 after an interval of 62 since it was prescribed for the first time on September 18, 1953. It is proper in the following reason that constitutional court decided to be unconstitutional in a criminal conversation punishment rule in the criminal law in 2015. The first, adultery belongs to privacy. Therefore, it is proper to solve an adultery problem for autonomous intention of a couple in essence of the privacy right. Accordingly, a criminal conversation punishment rule in the criminal law limits freedom of the private life so as to be over and is unconstitutional. The second, a lot of overpowering of the people of our country do not think with big evil only breaking it by adultery of a spouse in our society. And detective punishment for adultery demonstrates it, and there is little a general prevention effect and a special prevention effect. Therefore, it is not necessary to regulate adultery in the criminal law. The third, It does between couples badly if it comes to punish it for adultery and end family relation early. And It makes all one to an ex-convict among a parent and couples and let serious do it is a new soul and though a spouse constitute a family. And a divorce must be able to leave a premise if It is going to charge the companion who committed adultery in a criminal conversation, Therefore, It let you dismantle the existing marriage and family through a divorce if it punish adulter. Therefore, it is unconstitutional it is a constitutional soul to punish for adultery and it cannot protect the family system. The fourth, The rules of criminal conversation in relation to right to sexual autonomy must protect the protection benefit of the criminal conversation by a property distribution right of claim, the right to demand compensation for damage and the right to alimony or the limitation or exclusion of visitation right of children in the civil law or a claim for damages by illegal behavior that is not criminal punishment. Therefore, the rules of criminal conversation will be said to be an unconstitutionality rule to infringe a personal right to sexual autonomy in violation of a principle of balancing test. Only it can sentence by adultery of a spouse of law to a system of conditional release for a weak adultery act. When there are a few amounts of money of fine punishment for adultery, there are little general prevention and a general prevention effect and a special prevention effect. And what it prescribed only by penal servitude punishment in a criminal conversation rule in the criminal law in a reason it does not intend, and to be able to give a partner spouse of the spouse who did an adultery act the damage of big property is proper when an amount of money of fine punishment is excessive.

간통죄와 배우자의 의사 -종용과 유서를 중심으로-

정도희(Jeong, Do-Hee) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.42

현행 형법은 “배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한자도 같다”고 하여, 법률상 혼인 기간 중 배우자 외 정교를 한 자를 상간자와 함께 처벌한다. 현행 형사소송법은 간통죄를 친고죄로 규정하고, 배우자의 종용이나 유서가 있다면 고소할 수 없도록 규정하고 있다. 이처럼 배우자가 용서하는 의사표시인 종용이나 유서가 있다면 간통죄로 벌하지 않기 때문에, 간통죄 판단에서 종용, 유서는 친고죄에서의 고소권자의 의사라는 의미를 갖는다. 문제는 종용, 유서를 결정하는 법원의 기준이 명확하다고 볼 수 없어서, 일반 시민에게 혼란을 가져다 주는 점이다. 간통죄의 존폐론이 뜨거운 쟁점인 상황에서, 존치론의 강력한 근거로 주장되어오던 일반예방효과에 부합하지 못하는 것으로 보인다. 법원의 판단이 분명하지 않은 대표적인 경우가 명백한 이혼의사의 합치가 존재하는지 여부인데, 2007년 선고된 서울북부지법의 판례에서는 부부간 이혼에 대한 구두합의를 이혼의사의 명백한 합치로 인정하여, 법률상 혼인관계가 존속되고 있는 시점에 이루어진 간통에 대해 유서가 있었다고 인정하여 간통죄의 성립을 부정한 바 있다. 부부간 명백한 이혼의사의 합치가 있어야 고소권자의 동의가 있는 것으로 인정하는데, 의사의 합치를 구두 합의도 인정한 것이다. 이 글은 간통죄 존폐에 대한 찬반론이 뜨거운 가운데 이에 대한 헌법재판소의 판단을 다루고, 친고죄인 간통죄 성립 여부에 판단 기준으로 종용과 유서를 살핀 후, 궁극적으로 간통죄의 방향에 대한 고민을 다루었다. The current criminal law provide that "if the man who has a spouse commits a crime of adultery, he will be condemned to two years’n imprisonment. The other party also will be sentenced alike." and impose legal controls on the sexual intercourse of the married person. But if the spouse who accused him as adultery forgives him and expresses her will to do, he will not be punished, because the adultery is an offense subject to prosecution only on complaint from the victim. As for the offenses subject to prosecution on complaint, no complaint shall be made after the lapse of six months from the date on which the identity of the offender become known. According to the current criminal procedure act, In cases of the preceding paragraph, the complaint shall be considered withdrawn if the complaint and the defendant are married again or the divorce action is withdrawn. The consent and approval of the spouse decides the destiny of criminal. Such a discretion is apt to leads to confusion of the general public. The agreement of idea of couple means the consent and approval according to leading cases of the Supreme Court. If the couple agrees the divorce verbally, an leading case of inferior court recognizes the consent and approval as the expression of the forgiveness of adultery. In this thesis I tried to make clear of the standard of the consent and approval in judicial precedent and reach a conclusion about the question of maintenance of the sin of adultery in the future.

간통죄에 대한 헌법재판소 결정의 다수의견 검토

최봉철 홍익대학교 2007 홍익법학 Vol.8 No.2

The KCC has decided the criminal punishment of the adultery to be constitutional. In this paper, I maintain that the decision was wrong assuming that I agree on the KCC's majority opinion that the act infringes the right of others. The majority opinion held supplementary condition for such an act to be punished: if acts like the adultery may be criminally punished, there should be people's support that such an act be punished. How strong should people's support be for the adultery to be legally prohibited? The Court told that people regarded the adultery as the act that infringes the rights of others. Such an answer is clearly false. Right answers are for example; almost all people argues for the criminal punishment of adultery, people overwhelmingly hate such an act. In logical sequence, the Court first held the adultery to infringe the rights of others. Then it told that people's support is needed for the punishment of such an act like adultery. The additional requirement for punishment plays the role to curtail the state intervention as a matter of fact. However the Court made a blunt mistake, and could not give proper consideration to the requirement. 이 논문은 간통죄에 대한 헌법재판소의 다수의견을 비판하기 위한 것이다. 결론부터 말하자면,다수의견은 자신의 논리에 충실했다면 간통죄 규정은 위헌이라고 선언했어야 했는데, 자신의 논리를 제대로 이해하지 못함으로써 합헌이라는 잘못된 결론에 도달하게 되었다는 것이 필자의 주장이다. 다수의견은 간통을 타인의 권리를 침해하는 행위로 규정하며,간통과 같은 부류의 행위를 형사적 처벌의 대상으로 삼고자 하면 사회구성원의 지지가 있어야 한다는 논리를 폈었다. 우선 간통이 타인의 권리를 침해하는 행위인가에 대해 부정적인 판단이 존재할 수 있을 것이다. 잠정적으로 긍정적인 판단을 취한다 하더라도,간통 처벌에 대해서는 사회구성원의 지지가 있어야 처벌의 대상으로 삼을 수 있다는 것이 다수의견의 취지이다. 이 때의 사회구성원의 지지란 사회구성원의 압도적인 지지를 뜻하는 것으로 보아야 한다. 상식적으로 보든 영국에서의 도덕의 법적 강제에 관한 논쟁을 보든, 사회구성원의 지지가 무엇을 뜻하는가는 명백하다. 부수적으로 말해 다수의견은 부부간의 성적 성실의무란 사실상 책무라는 점을 인식하지 못하였다. 책무의 특징 중 하나는 그 수행에 대해서는 정도에 따른 평가가 내려진다는 점이다. 그런데도 간통죄 규정이 그 위반에 대해 징역형만을 규정한 것은 책무의 의미를 제대로 이해하지 못한 결과라고 말할 수 있을 것이다. 또한 다수의견은 자유주의적 입장에 충실하다. 그러하다면 다수의견은 당연히 간통죄 규정을 합헌이라고 선언하지 말았어야 할 것이다. 앞으로 간통죄에 대한 헌법재판의 기회가 부여된다면 위와 같은 오류를 계속하여 범할 것이 아니라 결정의 취지를 변경해야 할 것이다.

‘비범죄화’ 관점에 선 간통죄 소추조건의 축소해석

조국(Cho, Kuk) 한국형사법학회 2014 형사법연구 Vol.26 No.1

간통죄가 간통을 억지한다는 주장은 이론적 정당성도 현실적합성도 의심스럽다. 또한 애초에 간통죄는 혼인 회복을 위한 조항으로 설계되어 있지 않다. 간통죄가 우회적ㆍ간접적으로 기존의 혼인을 지키는 기능을 할지도 모르나, 기존의 혼인을 해소하고 새로운 혼인을 추구하는 것을 형사제재의 위협으로 저지하는 심각한 문제를 야기한다. 국회는 헌법재판소는 다섯 번째 결정을 기다릴 것이 아니라 입법부로서의 책무를 다해야 한다. 한편 간통죄가 사실상 파탄이 난 부부 사이에 복수수단으로서 기능하는 것을 막는 해석론도 필요하다. 판례의 기준인 “명시적 이혼의사의 합치”가 있는 경우는 물론 “묵시적 이혼의사의 합치”가 확인되는 경우에도 간통종용을 인정하고, 간통죄 고소 이후 협의이혼을 한 경우 간통죄 고소를 취소하지 않는다는 명시적 의사표시가 없는 한 고소취소의 의사표시를 포함하고 있다고 해석할 필요가 있다. 그리고 스스로 부정행위를 한 배우자가 상대 배우자를 간통으로 고소하는 것은 고소권의 남용으로 보아야 한다. 또한 간통피해자가 사망하거나 금치산선고를 받은 경우 그 가족이 간통고소권을 행사할 수 있게 한다면 간통죄가 부부 당사자를 넘어 양측 가족 전체의 복수 도구로 사용될 것이므로, 이 경우는 형면제사유로 파악하여 형벌권 발동을 저지해야 한다. The crime of adultery is a good example of the moralist tradition in Korean criminal law. According to the Korean Penal Code and the Korean Criminal Procedure Code, the adulterer may be prosecuted only if his/her spouse makes complaints and the accusation cannot be made until the marriage has been dissolved or a divorce action has been filed. If a victimized spouse condones or forgives his/her adulterous spouse, complaint may be no longer valid. Most Korean legal scholars argue today that adultery should not be criminalized, maintaining that adultery be a matter dealt with divorce law and not under criminal law. The Korean Constitutional Court, however, has repeatedly confirmed constitutionality of this controversial crime in its four decisions. It is noteworthy that the majority opinion of the Court in its 1990 decision offered a suggestion to the legislature that it should survey the trends in the legal conscience of the public and seriously consider the arguments in favor of abolishing the crime of adultery. Arguing for de-criminalization of adultery, this Article is also to criticize the Supreme Court's interpretation of the procedural prerequisites for the crime of adultery and provide a new interpretation to limit the scope of the criminalization of adultery. First, it argues, the "condonement" that nullifies the complaint of the spouse be assumed when there is an implicit agreement of divorce between the couple, for instance, separation agreement, as well as a clear agreement of divorce between the couple, even though the Supreme Court has maintained only the clear agreement as the prerequisite for the "condonement" in its 1991 decision. Second, it argues that a victimized spouse' complaint be null when divorce action is dropped for mutual agreement on divorce is made. Third, it argues that an adulterous spouse not be allowed to file a complaint against his/her adulterous spouse, for such a complaint is an “abuse of rights” which is prohibited by the Article 2(2) of the Korean Civil Code. Fourth, it argues that when a victimized spouse is deceased, prosecution of an adulterous spouse be prevented by the complaint of the family member of the deceased spouse.

성적 자기결정권의 범주 - ‘2015년 간통죄 헌재 결정’과 ‘2009년 혼인빙자간음죄 헌재 결정’을 중심으로 -

고봉진 강원대학교 비교법학연구소 2024 江原法學 Vol.74 No.-

‘2015년 간통죄 헌재 결정’과 ‘2009년 혼인빙자간음죄 헌재 결정’에서 형법 제241조 ‘간통죄’ 조항과 형법 제304조 ‘혼인빙자간음죄’ 조항에 의해 제한되는 기본권을 ‘개인의 성적 자기결정권’으로 파악하는 것이 타당한지를 다루려 한다. ‘성적 자기결정권’은 성행위 여부, 성행위 상대방, 성행위 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 말한다. 간통죄, 혼인빙자간음죄 모두를 성적 자기결정권으로 설명해서는 안 된다. 배우자 일방에 대한 해악, 혼인과 가족생활 보호, 혼인에서 비롯되는 성적 성실의무가 우선하기에 간통자의 성적 자기결정권이 인정되지 않는다. 반면에 혼인빙자간음죄의 경우에는 위계에 의한 해악 때문에 혼인빙자간음자의 성적 자기결정권이 부인된다. 더구나 간통과 혼인빙자행위에 성적 자기결정권을 인정하는 것은 간통과 혼인빙자행위가 끼치는 해악을 축소할 수 있는 가능성이 있기에 큰 문제가 있다고 생각한다. 혼인 외의 성적 관계를 간통죄 조항으로 처벌할지 여부는 간통자의 성적 자기결정권에서 출발하면 안 된다. 혼인제도와 혼인으로 인한 혼인관계, 가족생활의 보호, 혼인 외의 성적 관계가 타방 당사자에게 주는 피해를 고려해 형벌로 처벌하는 것이 타당한지, 형벌 외 수단으로 접근하는 것이 타당한지를 결정했어야 했다. 혼인빙자간음죄 결정도 마찬가지다. 그 심판 구조는 간통죄의 심판 구조와 매우 유사하다. 혼인빙자간음행위를 혼인빙자간음자의 성적 자기결정권을 행사하는 것으로 봐서는 안 된다. 혼인빙자간음행위가 피해자에게 끼치는 피해를 형벌로 다루어야 하는 것인지, 아니면 형벌 외의 수단으로 다루어야 하는 것인지를 판단했어야 했다. 남성의 성적 자기결정권과 여성의 성적 자기결정권은 동등하게 고려되어야 한다. 간통과 혼인빙자간음에서 ‘남성의 성적 자기결정권’이 인정되고 혼인빙자간음에서 ‘여성의 성적 자기결정권’이 보호되지 않는다면, 가해지는 피해와 고통에 대한 평가는 달라진다. ‘성적 자기결정권’이 어디에 위치하며 ‘성적 자기결정권’의 범주를 정확히 파악하는 것은 간통죄와 혼인빙자간음죄의 위헌 여부를 떠나 매우 중요한 문제라고 사료된다. 간통자와 혼인빙자간음자의 성적 자기결정권을 인정하는 데서 출발하면, 간통과 혼인빙자간음이 끼치는 피해(해악)를 축소할 수 있는 여지가 있다. 간통과 혼인빙자간음에서 ‘남성의 성적 자기결정권’에 대한 논의와 ‘여성의 성적 자기결정권에 대한 논의’는 여성에게 가해지는 피해와 고통과 직접적으로 연결되는 만큼 아주 중요하게 다루어져야 한다.

유교윤리에 입각한 형법의 간통죄 처벌에 대한 타당성 검토

임석원(Lim Seok won) 대검찰청 2016 형사법의 신동향 Vol.0 No.52

헌법재판소는 2015년 2월 26일 형법상의 간통죄에 대하여 최종 위헌결정을 선고하였다. 그 근거는 헌법상의 성적(性的) 자기결정권의 존중이다. 따라서 형법에 간통죄가 범죄로서 규정된 지 62년 만에 간통죄는 사실상 폐지되었다. 기존의 간통죄 유지의 핵심은 그 기본적 근거인 유교문화, 즉 유교윤리가 근본이 되고 있다는 점이다. 유교윤리는 조선시대부터 내려온 우리 선조들의 전통윤리로서 절대 무시할 수 없다. 그렇다면 여기서 과연 이러한 유교윤리는 쌍방 당사자 간에 의사의 합치와 간음행위로 이루어진 간통, 특히 그 핵심인 간음행위와 관련하여 어떻게 해석을 하고 있는지를 연구해 볼 필요가 있다. 이러한 목적에 따라서 본 논문에서는 우선 형법의 시각에서 간통죄에 대하여 어떠한 입장을 견지해 왔고, 범죄성립과 관련하여 간통죄가 범죄체계상 논리적으로 타당한가 여부를 논의하였다. 그 이후 유교윤리의 시각에서 성(性)과 관련한 근간이 되는 윤리사상을 확립한 당대 최고의 사상가인 맹자와 고자 및 순자의 사상을 중심으로 하여 간통의 핵심인 간음행위에 대한 타당성 여부에 대한 해석을 논의하고 결론을 도출 하였다. 그 결과 사실상의 법률상 혼인관계가 상호 간의 합의에 의하여 파탄된 경우에 이후 사실혼의 배우자와 맺은 성관계는 간음행위라고 볼 수 없다는 결론에 도달하였다. 구체적으로는 우선 형법의 시각에서는 기존 간통죄의 논리적 모순을 비롯한 문제점들이 발견되었다. 범죄성립심사의 결과에 따르면 법률상 부부관계가 사실상의 파탄에 이르렀다면 생각보다 광범위하게 범죄체계론의 논리적 심사에 따른 최종범죄성립의 탈락 가능성이 높다는 사실을 발견할 수 있었다. 형법의 섣부른 개입은 보충성의 원칙에도 반한다. 유교윤리의 시각에서 바라본 간통도 그 핵심인 간음행위를 중심으로 살펴본 결과에 따른다면 맹자를 제외한 고자와 순자의 유교윤리사상은 법률혼이 사실상 파탄된 경우에 진정한 사실혼의 배우자와 맺은 성교행위는 실질적으로 간음행위라고 볼 수 없는 적합한 행위로 유추해석이 가능함을 알 수 있었다. 결국 궁극적인 문제는 정상적으로 유지되고 있는 법률상의 혼인관계를 일방 배우자가 타방 배우자에 대하여 간통을 이용하여 독선적이고 공개적으로 이혼을 강요하는 경우의 일방 배우자의 형사처벌 문제이다. 이 경우는 유책배우자가 강력한 재력을 보유하고 있다면 이로 인하여 위자료 등의 손해배상이 민사적인 강제효과로서의 실효가 없다. 이러한 경우에 대비한 명백한 해악의 의사를 가지고 이를 실행에 옮긴 일방 배우자의 간음행위에 대한 처벌규정은 별도로 입법하는 것을 고려해야 한다. February 26, 2015, the Korean Constitutional Court proclaimed final unconstitutional decision about the adultery. The ground of the decision was respect of sexual self-determination. Therefore, the adultery has disappeared since 1953, which continued during 62 years. The key which should have maintained the crime, adultery was traditional confucian culture, which was connected with confucian ethics. According to the above key words, we need to study interpretation of relationship between confucian ethics and adultery, especially, made of adulterous act and agreement. I discussed about two core systems. First, it is whether we determine adultery as logical crime according to condition of crime. Second, it is whether the adultery is valid on the basis of confucian ethics, Maeng Ja and Ko Ja, Soon Ja. Final conclusion is that the sex act in case of real broken marriage is not considered as adultery, the criminal crime. In detail, in aspect of criminal law, if the relation of both spouses is broken there is high possibilities which are dangers got qualified from review of decision about condition of crime according to logical system of criminal law. Also, criminal law’s fast entering into couples is opposed to principle of supplementary nature. Next, it is possible for us to interpret when the relation of couple is broken we are not able to consider the sex with real marriage spouse as adulterous act on the basis of Ko Ja and Soon Ja’s view except Maeng Ja. However, it is serious problem that the spouse force the other spouse to divorce using the adultery exclusively even though the relation of marriage is maintained normally. In conclusion, it is necessary that we should legislate law to punish the spouse who has obvious breach intention about the other spouse and act the intention as adulterous act.