간통죄와 배우자의 의사 -종용과 유서를 중심으로-

정도희(Jeong, Do-Hee) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.42

현행 형법은 “배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한자도 같다”고 하여, 법률상 혼인 기간 중 배우자 외 정교를 한 자를 상간자와 함께 처벌한다. 현행 형사소송법은 간통죄를 친고죄로 규정하고, 배우자의 종용이나 유서가 있다면 고소할 수 없도록 규정하고 있다. 이처럼 배우자가 용서하는 의사표시인 종용이나 유서가 있다면 간통죄로 벌하지 않기 때문에, 간통죄 판단에서 종용, 유서는 친고죄에서의 고소권자의 의사라는 의미를 갖는다. 문제는 종용, 유서를 결정하는 법원의 기준이 명확하다고 볼 수 없어서, 일반 시민에게 혼란을 가져다 주는 점이다. 간통죄의 존폐론이 뜨거운 쟁점인 상황에서, 존치론의 강력한 근거로 주장되어오던 일반예방효과에 부합하지 못하는 것으로 보인다. 법원의 판단이 분명하지 않은 대표적인 경우가 명백한 이혼의사의 합치가 존재하는지 여부인데, 2007년 선고된 서울북부지법의 판례에서는 부부간 이혼에 대한 구두합의를 이혼의사의 명백한 합치로 인정하여, 법률상 혼인관계가 존속되고 있는 시점에 이루어진 간통에 대해 유서가 있었다고 인정하여 간통죄의 성립을 부정한 바 있다. 부부간 명백한 이혼의사의 합치가 있어야 고소권자의 동의가 있는 것으로 인정하는데, 의사의 합치를 구두 합의도 인정한 것이다. 이 글은 간통죄 존폐에 대한 찬반론이 뜨거운 가운데 이에 대한 헌법재판소의 판단을 다루고, 친고죄인 간통죄 성립 여부에 판단 기준으로 종용과 유서를 살핀 후, 궁극적으로 간통죄의 방향에 대한 고민을 다루었다. The current criminal law provide that "if the man who has a spouse commits a crime of adultery, he will be condemned to two years’n imprisonment. The other party also will be sentenced alike." and impose legal controls on the sexual intercourse of the married person. But if the spouse who accused him as adultery forgives him and expresses her will to do, he will not be punished, because the adultery is an offense subject to prosecution only on complaint from the victim. As for the offenses subject to prosecution on complaint, no complaint shall be made after the lapse of six months from the date on which the identity of the offender become known. According to the current criminal procedure act, In cases of the preceding paragraph, the complaint shall be considered withdrawn if the complaint and the defendant are married again or the divorce action is withdrawn. The consent and approval of the spouse decides the destiny of criminal. Such a discretion is apt to leads to confusion of the general public. The agreement of idea of couple means the consent and approval according to leading cases of the Supreme Court. If the couple agrees the divorce verbally, an leading case of inferior court recognizes the consent and approval as the expression of the forgiveness of adultery. In this thesis I tried to make clear of the standard of the consent and approval in judicial precedent and reach a conclusion about the question of maintenance of the sin of adultery in the future.

연구논문 : 간통죄 폐지와 성적 자기결정권의 문제

권혁남 ( Hyeok Nam Kwon ) 아시아문화학술원 2015 인문사회 21 Vol.6 No.3

지난 2015년 2월, 헌법재판소가 간통죄의 위헌을 선고하면서, 이제 대한민국에서는 간통죄(Adultery law)라는 범죄가 사라졌다. 오랜 세월에 걸쳐 간통죄의 존폐여부에 대한 논의가 진행되었고, 헌법재판소는 총 5차례의 판결을 통해 끝내 위헌을 선고한 것이다. 이 과정 속에서 법조계와 교계 및 사회 안팎에서는 헌법재판소의 결정이 점차위헌결정의 방향으로 가고 있음을 예측할 수 있었지만, 실제 위헌선고로 인한 사회적 파장은 적지 않다. 간통죄를 반대하는 입장에 따르면 징역형 이외에 다른 형벌이 없는 형벌제도에 대한문제점, 세계적으로 간통죄가 폐지되고 있는 추세, 또한 실제로 간통죄가 여성을 보호할수 없고, 오히려 남성보다는 경제적.사회적 약자인 여성이 간통죄로 기소되는 비율이 높다는 점 등의 이유를 들어 간통죄의 폐지를 주장한다. 그러면서도 간통죄 논란에서 가장핵심이 되는 부분은 성적 자기결정권의 문제라고 할 수 있다. 헌법재판소의 간통죄 폐지논지도 결국은 성적 자기결정권의 침해가 가장 결정적 이유가 된 것으로 나타났다. 하지만 문제는 성적 자기결정권이라는 개념이 우리사회에서 아직까지 명확히 확립이 되어 있는 개념은 아니라는 점이며, 이에 대한 해석에 있어서도 상당히 남성 중심적이며 불평등한 판단이 주를 이룬다고 볼 수 있다. 이에 본 논문은 간통죄 폐지를 둘러싼 성적 자기결정권에 대한 구체적인 논의를 시도해보았다. 이를 위해 먼저는 간통죄의 의의와 연혁, 그리고 헌법재판소에서 간통죄에 대하여 지난 세월 간 판단해 온 과정을 살펴보았고, 이어서 간통죄 폐지의 핵심적인 이유가된 성적 자기결정권에 대하여 헌법적으로 고찰해 보았다. 그리고 나아가 사회적으로나 제도적으로 성적 자기결정권을 보호하기 위하여 간통죄를 폐지한 것이 과연 타당한지 논의하며 간략히 기독교 윤리적 관점에서 반성해 보았다. The crime called adultery law has disappeared in Korea as the Constitutional Court sentenced that adultery law violates the constitution in February 2015. The discussion on continuation and abolition of adultery law has continued for long time, and the Constitutional Court has finally decided through 5 verdicts that adultery is unconstitutional. Although the legal circles and society could predict that the decision of the Constitutional Court was gradually shifting towards unconstitutionality, actual declaration of unconstitutionality has great social impact. According to opinions that oppose adultery law, there is lack of punishment on adultery other than imprisonment, and there is a global trend for abolition of adultery law. They also argue that adultery law cannot actually protect women, and women who are economically and socially weaker than men are more likely to be accused of adultery law. The most important part of discussion on adultery law is the issue of sexual self-determination. The most decisive point of argument made by the Constitutional Court on abolition of adultery law was found to be infringement of the right to sexual self-determination. Accordingly, this paper aims to discuss the right to sexual self-determination surrounding abolition of adultery law in detail. First of all, the meaning of adultery law, history, and precedents of the Constitutional Court on adultery law will be examined. After constitutional consideration of the right to sexual self-determination, the core reason for abolition of adultery law, this paper will discuss whether it is socially or institutionally appropriate to abolish adultery law as a means to protect the right to sexual self-determination, reflecting the perspective of Christian ethics.

간통죄의 위헌성

허일태(HOH Il-Tae) 한국법학원 2008 저스티스 Vol.- No.104

간통죄의 위헌성 여부가 탤런트 A씨 사건으로 다시금 논란이 되고 있다. 국민정서는 간통죄의 존치에 무게를 두고 있는 데 반해, 형법학자들은 극히 일부를 제외하고 대부분 폐지를 주장하고 있다. 세계적 추세도 간통죄의 폐지 방향으로 가고 있으며, 오늘날 간통죄의 존치국가는 손으로 꼽을 정도로 적다. 심지어 유교권의 국가 중에서도 대만과 우리나라만이 간통죄를 존속시키고 있는 실정이다. 1953년 제정된 현행 형법도 제정 시에 간통죄 존치여부에 관한 격렬한 논란이 있었다. 그러한 논란 끝에 출석의원 112명 중에서 57명의 찬성으로 간통죄가 존치하게 되었다. 현행 형법 이전에 의용되던 일본 형법에 의하면 유부녀만이 간통죄로 처벌되었으나, 우리 형법은 간통을 범한 유부남여 모두 평등하게 처벌될 수 있도록 하였다. 헌법재판소는 간통죄의 존치를 합헌이라고 본다. 즉 선량한 성도덕과 일부일체주의의 혼인제도유지, 건강한 가정생활유지, 부부간의 성적 성실의무 등을 이유로 간통죄의 존치를 합헌으로 보고 있다. 우리 헌법은 실질적 법치국가실현을 이념으로 하고 있다. 이에 따라 형사실체법은 인간존엄성확보를 위해 인류의 보편적 가치를 보호하는 사명을 가져야 되고, 형벌은 고통을 본질로 하기 때문에 인간사회가 결코 용납할 수 없는 중요 법익침해행위에 대해서만 최후의 수단으로 개입되는데 국한되어야 한다. 단순히 도덕이나 윤리적 의무위반에 불과한 간통의 범죄화는 윤리형법화를 가져온다는 비난을 초래하고, 또한 계약관계에 기초한 혼인관계의 배신인 간통을 형벌로 벌한다는 것은 개인 간의 사적자치에 대한 본질적 침해를 가져다 줄 수 있다. 특히 헌법 제10조는 인간존엄의 핵심적 내용인 자기운명결정권 내지 성적 자기결정권의 행사를 보장하고 있는데, 간통죄를 통하여 바로 핵심적 기본권인 성적 자기결정권을 본질적으로 침해되는 것은 헌법의 이념에 합치된다고 할 수 없을 것이다. 따라서 간통죄는 현행 형법에서 폐지되는 것이 헌법의 이념에 어울린다고 본다. Recent news about a well-known entertainer has aroused discussions on whether punishing adultery is unconstitutional or not. The public tend to regard adultery as a crime. However, almost all scholars of criminal law argue for the abolition of punishment for adultery. Global trends show the tendency toward the abolition of adultery as a crime. Today, only a handful of countries still punish for adultery. Of countries whose religion is predominantly Confucianism, only Korea and Taiwan continue to treat adultery as a crime. The existing criminal law was established in 1953, and the matter of whether to establish the provision of adultery as a crime or not gave rise to a bitter controversy. Out 112 members of the National Assembly, 57 approved the provision of adultery as a crime. The Japanese criminal law, which had been enforced before the current criminal law, restrictively punished a married woman for adultery. However, the present Korean criminal law punishes both the married man and woman for adultery. The Constitutional Court has treated the punishment for adultery in accordance to the terms of the Constitution. The Court’s bases include good sexual morality, maintenance of monogamy and sound family life, and sexual faithfulness between spouses, among other factors. However, it is doubtful that the judgment could be accorded with the Constitution. The Constitution has the idea of substantial rule of law to really guarantee human dignity. Therefore, the substantive criminal law has an obligation to protect the human being's universal value in order to guarantee human dignity. Because a punishment’s nature is the infliction of pain, it should be imposed as a last resort when an offense violates important rechtsgut and that the community could not tolerate it. Adultery is a violation that is either moral or ethical. Nonetheless, punishing adultery brings about the criticism of criminal law deteriorating with ethics. Moreover, an affair merely breaches the sanctity of the private contract of marriage and thus the punishment for adultery violates the nature of self-government between private persons. Above all, Article 10 of the Constitution guarantees the liberty of choice or the right of choice that is drawn from the core of human dignity in one's own sexual choices. The punishment for adultery violates the right of choice concerning one’s own sexual activities, which is the core of fundamental human rights. In conclusion, the abrogation of adultery in criminal law would correspond with the spirit of the Constitution.

헌법재판소 결정에 근거한 간통죄의 위헌성 연구 : 간통죄에 관한 헌법재판소의 제3차, 제4차 결정을 중심으로

김지은 이화여자대학교 법학전문대학원 2014 Ewha Law Review Vol.4 No.2

간통죄는 그 실효성과 관련하여 끊임없는 논란의 중심에 서있으며 현재 헌법재판소에서 5차 결정을 기다리고 있다. 2008년, 간통죄와 관련한 4차 결정이 합헌으로 결정되었으나 위헌 결정의 6인 정족수에 1명이 부족한 상태에서 결정이 내려졌기 때문에 앞으로 내려질 5차 결정에 대한 관심이 더해지고 있다. 「형법」 제241조 제1항은 “배우자있는 자는 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.”고 하여 간통죄 처벌 규정을 두고 있으며, 같은 조 제2항 본문은 “전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다.”고 하여 간통죄를 친고죄로 하고 있다. 간통죄의 존재 또는 형량에 관한 위헌성 논란이 있으나 현재 4차에 걸친 헌법재판소 결정 모두 합헌 결정을 내렸다. 그러나 합헌성을 주장하는 근거들 사이에 미묘한 변화가 있어왔다. 특히 제3차 결정과 제4차 결정에서는 제3차 결정에서 간과하였던 적용대상의 문제와 간통죄의 사회적 기능등에 대하여 4차 결정에서 자세히 다루고 있음을 알 수 있다. 특히 간통죄 위헌 혹은 헌법불합치 주장에 있어서 제3차 결정과 제4차 결정 사이의 변화에 관하여, 첫째 간통죄 적용대상, 둘째 간통죄의 본질에 관한 해석, 셋째 간통죄의 실효성에 관한 논의 여부, 넷째 성적 자기결정권과 개인의 사생활의 자유에 관한 언급여부의 변화에 초점을 맞추어 분석을 하였다. 본 연구는 게임이론을 통해 간통죄의 예방효와 사후적 효력에 대한 분석을 하였다. 특히 개인의 성적 자결권 침해에 관한 대립 각으로 헌법재판소가 들고 있는 선량한 성도덕, 일부일처주의, 성적성실의무, 가족생활의 보장, 간통으로 야기되는 가족의 유기, 혼외 자녀 문제, 이혼의 방지 등의 근거에 대한 분석을 통하여 이러한 근거들의 실질적인 권리 보장에 한계가 있음을 알게 되었다. Controversy exists regarding the unconstitutionality of criminalizing adultery, and the 4th Constitutional Court judgment that ruled it as being constitutional. This study aims to analyze the reactive and preventive effects of adultery through game theory. The Constitutional Court ruling is based on grounds of infringement of sexual morality, upholding monogamy, sexual integrity obligations, protection of family life, and prevention of divorce - as opposed to an individual's sexual self-determination. Especially in terms of the changes between the 3rd and 4th Constitutional Court rulings, this study focuses on the extent of the crime, interpretation of the nature of adultery, and discussions on the effectiveness of adultery. Finally, this analysis focuses on the changes regarding the freedom of sexual self-determination and privacy.

간통죄폐지에 관한 소고

조현욱 한남대학교 사회과학연구소 2008 사회과학연구 Vol.17 No.-

간통 혐의로 불구속 기소된 배우 옥○○씨, 2007년 9월 서울 북부지법 형사 2단독 도진기 판사와 대구지법 경주지원 이상호 판사가 잇따라 위헌심판제청을 함으로써 새롭게 간통죄의 존폐문제가 법학자들은 물론이고 네티즌 및 각 언론매체들을 중심으로 활발히 전개되고 있다. 본 논문에서는 간통죄에 대하여 그 입법론적·법제사적 배경과 간통죄의 존폐에 대한 입장을 살펴보고 이에 대한 검토를 통해 간통죄가 형법에 계속 존치되어야 하는지 아니면 개정 내지 폐지되어야 하는지에 대한 논의를 정리해 보았다. 현행 간통죄의 규정은 간통죄가 있음으로 해서 작용하는 순기능보다 오히려 적지 않은 역기능을 수반하고 있다. 따라서 대법원 및 헌법재판소가 간통죄에 대해 합헌판단을 내렸다고 해도, 다시금 이 문제에 대한 다양한 논의를 수렴해 볼 필요가 있다. 지금까지 간통죄폐지를 반대해 오면 여성계와 보건복지가족부 등 정부일각에서도 최근 들어 굳이 간통죄가 존속될 필요가 있느냐는 의견도 개진되고 있기 때문이다. 일부에서는 부분개정 내지 절충의 방법도 제시하나, 이는 적절하지 못한 방법이라 판단된다. 2008년 8월에 법무부에서 발표한 형법개정방향에 따르면 간통죄는 헌법재판소의 결정에 따라 합헌 결정을 내리면 간통죄를 그대로 유지하고, 위헌 등을 결정하면 삭제하거나 대체 입법하겠다는 계획이며, 간통죄가 유지되는 경우라도 법정형을 징역 2년에서 1년 이하로 낮추는 방안을 검토하고 있다. 그러나 헌법재판소의 결정과 관계없이 형법개정작업을 진행하고 있는 지금을 기회로 간통죄를 폐지하는 것이 옳은 방향이라고 생각된다. Ehebruch(§241 StGB) ist der vorsa¨zlich ausgefu¨hrte Beischlaf eines in einer gu¨tigen Ehe lebenden Ehegatten mit einem Dritten, mag auch die Ehe vernichtbar oder aufhebbar sein. Seitdem es Ehebruch gibt, versucht man ohne Erfolg ihre "Strafwu¨digkeit" zu begru¨den. Die Abschaffung des Ehebruchs rechtfertigt sich insbesondere unter den Gesichtspunkten der menschlichen privaten Freiheit und freien sexuelen Bestimmtheit der Vefassungswidrigkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht. Das koreanische Verfassungsgericht hat am 30. Oktober. 2008 viertenmal die Entscheidung getroffen, Ehebruch(§241 StGB) nicht verfassungswidrig ist. Etwa 50Jahre lang seit der Fassung des Stargesetzbuches hat Korea nicht nur im sozialen, politischen und o¨onomischen Gebiet, sondern auch im sexuellen Einstellung und Heiratssystem eine große und rasche Wandlung erfahrt. Lange Zeit dominiernte feudalische Familien- und Heiratssystem sind zur Zeit nicht mehr effektiv. In allen Gebiet werden die Menschenwurde und Gleichheit zwischen Manner und Frauen gefordert. Ehebruch konnte es einfach als eine Verfassungswidrige Vorschrift bewertet werden. Trotzdem darf eine Ehebruchshandlung nicht unter strafrechtliche Sanktion liegen. Eine sta¨dig wachsende Mehrheit der La¨der die Strafe fu¨ Ehebruch im Gesetz abgeschafft. Die Abschaffung des Ehebruchs ist weltweiter Trend geworden. Ich betone hier, Ehebruch(§241 StGB) sobald wie mlo¨ich abgeschafft werden zu mu¨sen. Die Alternative ist nur voru¨ergehender Gang zur Abschaffung des Ehebruchs. Es muss ja unbedingt abgeschafft werden.

간통죄 위헌결정의 부당성과 개정입법안의 청원 - 전통법의 역사철학 관점을 중심으로 -

김지수 전북대학교 동북아법연구소 2016 동북아법연구 Vol.9 No.3

본고는 헌법재판소가 형법상 간통죄에 관한 다섯 번째 위헌심판에서 2015년 2월 26일 내린 역사적 위헌결정에 대한 비판적 평석을 곁들여, 전통법문화의 역사철학 관점에서 간통죄를 성찰하면서 대체입법을 촉구하는 목적으로 쓴다. 본론의 주요내용은 다음과 같다. 첫째, 헌재가 제시한 간통죄 위헌결정의 이유들에 대한 축조 평석으로, 각 논거의 합리성과 타당성을 법리적‧논리적으로 분석 검토하여, 설득력이 약해 납득하거나 수긍하기 어려운 점들을 조목조목 짚어본다. 둘째, 필자의 전공인 전통법문화와 동양법철학의 관점에서, 먼저 동아시아에서 ‘간통’과 관련한 개념들을 정의하고 간통죄의 역사 유래와 주요한 법제사적 발전 과정을 살펴본다. 셋째, 역시 전통법문화의 관점에서 간통죄의 철학 본질 및 보호법익을 사색해본다. 넷째, 특히 간통죄가 보호하려는 참된 법익은 현대 민법의 기본원리인 ‘신의성실의 원칙’의 역사적 남상(濫觴)인 ‘붕우유신(朋友有信)’에 담겨있다고 새로운 시대정신을 찾고, 간통죄로 보호하려는 ‘성(미)풍(양)속’의 참뜻을 철학적으로 사유해본다. 간통죄 위헌결정이 앞으로 불러올 중요한 효과에 대한 짤막한 전망에 곁들여, 위헌결정의 후속대책으로서 바람직한 개선책을 촉구하며, 국회가 하루빨리 적절한 개정입법을 수행하도록 정중히 공개 청원하면서, 맺음말로 끝마친다. This paper would like to aim to supply the Korea Constitutional Court’s fifth Decision at 26/2/2015 that the clause of adultery in the Korean Criminal Code is unconstitutional, with some explanatory & critical notes, the future prospect, and a calling upon the National Assembly to do a reform measure. The main topics & contents of this paper are as follows. At first, this paper tries to analyze & discuss the rationality & validity of the reasons that the KCC presented as the grounds of the unconstitutionality of the clause of adultery, and indicate their lack of persuasive power point by point. Second, this paper would try to definitions of several traditional concepts related to adultery and survey the origin & thickish historical developments of adultery in Far East Asian legal history, and meditate the philosophical essence & legal protective interests of adultery. Third, this paper would consider that the legal protective interests of adultery would be immanent in the basic principle of faithfulness & sincerity of the modern civil law, which may retrace its origin back to Inter-friendly Confidence(朋友有信) among Five Human-Relations Ethics(五倫) in Ancient East Asia. Forth, this paper also very deeply & sincerely meditates the philosophical real meaning of sexual good morals and manners to be protected through the punishment upon adultery. Finally, this paper tries to foresee some important positive or negative effects that the KCC’s fifth Decision of the unconstitutionality may bring about nationally & social-economically in the future. In conclusion, the author anticipate some desirable reformations as complementary follow-up measures and politely advise & courteously call upon the National Assembly to do some alternative legislations as soon as possible.

현대 간통죄 판례와 결혼관계 내 여성의 지위 변화 분석

문현아 ( Moon Hyun-a ) 한국여성사학회 2017 여성과 역사 Vol.0 No.27

형법 조항의 간통죄는 한국사회에서 1953년 시작되어 2015년 위헌 결정으로 역사 속으로 사라지게 되었다. 기존의 법조계를 중심으로 한 연구는 간통죄와 관련해서 ‘성적 자기결정권’이나 ‘사생활 침해’ 등 형법 관련 조항을 중심으로 간통죄 위헌의 의미를 탐색했다. 이 논문은 기존의 접근과 관점을 달리해 결혼관계 내 여성의 지위나 관점을 중심으로 간통죄의 위헌/합헌 추이를 검토하려고 한다. 민법 개정에 노력을 기울인 여성계의 움직임과 연결하면서 간통죄의 어떤 측면이 존속론의 배경이 되었는지를 가족법 개정의 내용과 관련해서 살펴보면서 간통죄 폐지 여부와 결혼관계 내 여성이 처한 상황의 변화를 연결해 살펴보려고 한다. 이를 위해 1953년 쌍벌주의를 통한 축첩제 폐지와 일부일처제도의 보호를 지향해 형법에 등장하게 된 간통죄의 배경을 살펴보는 것에서 시작한다. 그리고 1990년 첫 위헌소원에서 문제가 된 쟁점과 어떻게 연결 또는 변화되는지를 판결문 내용을 통해 살펴본다. 1990년 첫 위헌소원을 거쳐 1993, 2001, 2008년까지 4차에 걸친 위헌소원을 거치면서 합헌을 유지하던 기조가 2015년에 최종 위헌으로 결정되는 계기는 무엇인지, 그 맥락을 민법 개정쟁점과 연결해서 설명하면서 결혼관계 내 여성의 지위 변화와 어떻게 관련되었는지를 분석한다. 이를 통해 이 논문은 여성계에서 비교적 늦게까지 주장하던 간통죄 존속론 혹은 시기상조론의 배경은 초기 쌍벌주의를 통해 강조되던 일부일처제나 처벌의 형평성보다 오히려 여성의 이혼청구권에 대한 지지 전략으로서 또 위자료나 재산분할에서 젠더평등이 실질적으로 구축되지 않은 민법상의 한계 보완의 의미가 강했던 것으로 해석해본다. 이를 통해 얼핏 연결되지 않아 보이는 재산분할이나 이혼에 대한 여성들의 태도 변화가 사실상 간통죄 합헌/위헌 여부를 결정하는 판결의 배경과 복합적으로 연결되어 있음을 분석했다. The 1953 Criminal Code in South Korea stipulating adultery as a crime was ruled unconstitutional by the Constitutional Court in 2015. Studies on adultery by criminal law specialists approach the issue from the perspective of ‘freedom of sex’ or ‘personal privacy.’ However, this paper approaches the Constitutional Court rulings on adultery from the position of Korean women in marriage. This paper seeks to connect the women’s movement to reform Family Law and their demand for maintaining adultery as a crime. The background to the introduction of adultery into the 1953 Criminal Code and its ultimate unconstitutional ruling are examined through five constitutional appeals since the first in 1990, followed by additional appeals in 1993, 2001, 2008, and 2015. The fifth appeal finally determined criminal adultery to be ‘unconstitutional’ whereas all four previous decisions ruled it to be ‘constitutional’. This paper analyzes the contexts that led to the change of decision from constitutional to unconstitutional in connection with the Family Law reform debates and the change in the status of women in marriage. By analyzing court documents, this paper concludes that the main reason for the women’s groups seeking to maintain adultery as a crime was due to the inequalities women faced in divorce in contemporary South Korean society, such as claims in the division of property. In short, this paper illuminates the connection between the change of Korean women’s attitudes toward divorce and the division of family property and the context of the constitutional court rulings on adultery.

헌법재판소의 간통죄 위헌 결정에 대한 평석

이희훈(Lee, Hie-Houn) 한국토지공법학회 2015 土地公法硏究 Vol.71 No.-

우리나라 헌법재판소는 형법상 간통죄 처벌규정에 대해 2015년에 2009헌바17ㆍ205 등 결정에서 1953년에 처음으로 규정된 이후 62년 만에 위헌으로 결정하였다. 이렇게 형법상 간통죄 규정에 대해 2015년에 헌법재판소가 위헌이라고 판시한 것은 다음과 같은 사유로 타당하다. 첫째, 간통은 사생활에 속하는 것으로 간통에 대한 해결 문제는 사생활의 자유의 본질상 부부의 자율적인 의사에 맡겨두는 것이 타당하므로, 형법상 간통죄 규정은 사생활의 자유를 지나치게 제한하여 위헌이다. 둘째, 우리나라 국민의 압도적인 다수는 배우자의 간통행위가 우리 사회를 깰 만큼의 큰 해악으로 보지 않고 있고, 간통에 대한 형사처벌이 실증적으로 일반 예방 및 특별 예방적 효과가 거의 없어 간통을 형법으로 규제할 필요가 없다. 셋째, 간통에 대해 형사처벌을 하게 되면 오히려 부부사이를 악화시켜 혼인 및 가족관계를 일찍 종결케 하고, 부모나 부부 중 어느 일방을 전과자로 만들어 새로운 혼인 및 가족을 구성하는데 힘들게 하며, 간통죄로 고소하기 위해서는 이혼을 전제로 해야 하므로, 이는 오히려 이혼을 통해 기존 혼인과 가족을 해체시키게 되어 헌법상 혼인 및 가족제도를 보호하지 못하게 되어 위헌이다. 넷째, 간통을 행한 배우자에게 민법상 재산분할청구이나 손해배상청구 내지 위자료 청구의 금액을 보다 높게 인정하여 금전적으로 간통에 대해 피해를 보상해 주도록 하거나 자녀에 대한 면접교섭권 등의 제한이나 배제하는 방법에 의해 부부간의 성적 성실의무를 보호해 줄 수 있는데, 형법상 간통죄로 처벌하도록 규정한 것은 비례의 원칙에 위반되어 개인의 성적 자기결정권을 침해하여 위헌이다. 다만 경미한 간통행위에 대해서 선고유예까지 선고할 수 있었고, 만약 간통에 대한 벌금형의 액수가 적을 때에는 일반 예방이나 특별 예방적 효과가 거의 없을 것이며, 그 벌금형의 액수가 과다할 때에는 간통행위를 행한 배우자의 상대 배우자에게 뜻하지 않게 큰 재산상의 피해를 줄 수 있는 등의 사유로 형법상 간통죄 규정에서 징역형으로만 규정한 것은 타당하다. The constitutional court of our country decided to be unconstitutional for a criminal conversation punishment rule in the criminal law by 2009HunBa17ㆍ205 etc decision in 2015 after an interval of 62 since it was prescribed for the first time on September 18, 1953. It is proper in the following reason that constitutional court decided to be unconstitutional in a criminal conversation punishment rule in the criminal law in 2015. The first, adultery belongs to privacy. Therefore, it is proper to solve an adultery problem for autonomous intention of a couple in essence of the privacy right. Accordingly, a criminal conversation punishment rule in the criminal law limits freedom of the private life so as to be over and is unconstitutional. The second, a lot of overpowering of the people of our country do not think with big evil only breaking it by adultery of a spouse in our society. And detective punishment for adultery demonstrates it, and there is little a general prevention effect and a special prevention effect. Therefore, it is not necessary to regulate adultery in the criminal law. The third, It does between couples badly if it comes to punish it for adultery and end family relation early. And It makes all one to an ex-convict among a parent and couples and let serious do it is a new soul and though a spouse constitute a family. And a divorce must be able to leave a premise if It is going to charge the companion who committed adultery in a criminal conversation, Therefore, It let you dismantle the existing marriage and family through a divorce if it punish adulter. Therefore, it is unconstitutional it is a constitutional soul to punish for adultery and it cannot protect the family system. The fourth, The rules of criminal conversation in relation to right to sexual autonomy must protect the protection benefit of the criminal conversation by a property distribution right of claim, the right to demand compensation for damage and the right to alimony or the limitation or exclusion of visitation right of children in the civil law or a claim for damages by illegal behavior that is not criminal punishment. Therefore, the rules of criminal conversation will be said to be an unconstitutionality rule to infringe a personal right to sexual autonomy in violation of a principle of balancing test. Only it can sentence by adultery of a spouse of law to a system of conditional release for a weak adultery act. When there are a few amounts of money of fine punishment for adultery, there are little general prevention and a general prevention effect and a special prevention effect. And what it prescribed only by penal servitude punishment in a criminal conversation rule in the criminal law in a reason it does not intend, and to be able to give a partner spouse of the spouse who did an adultery act the damage of big property is proper when an amount of money of fine punishment is excessive.

성적 자기결정권에 대한 헌법재판소의 결정 분석

이효원(Lee, Hyo Won) 대검찰청 2012 형사법의 신동향 Vol.0 No.34

헌법재판소는 형법상 간통죄에 대해 4차례에 걸쳐 합헌결정을 하였으며, 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정을 하였다가 위헌으로 변경하였다. 성적 자기결정권은 개인의 내밀한 사적 영역에 속하면서도 그가 속한 공동체의 사회문화와 밀접하게 관련되어 있어서 개인적 가치와 공동체의 가치가 충돌되는 경계지점에 놓여 있다. 헌법재판소가 간통죄와 혼인빙자간음죄에 대한 위헌심판에서 성적 자기결정권에 대해 판단하였으나 성적 자기결정권의 개념, 법적 성격, 위헌심사기준 등이 명확하게 규명된 것이 아니다. 헌법재판소의 성적 자기결정권에 대한 헌법적 판단과 관련하여 다음과 같은 결론을 제시하고자 한다. 첫째, 성적 자기결정권은 독자적인 헌법상 기본권으로 인정할 필요가 없다. 성행위의 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 권리는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 보호영역에 포함된다. 둘째, 성적 자기결정권에 대한 위헌심사기준은 과잉금지의 원칙이 적용될 것인데, 그 구체적인 심사강도는 개인의 핵심적 자유영역에 해당하므로 이를 제한하는 경우에는 엄격한 비례심사기준을 적용하여야 한다. 셋째, 간통죄에 있어서 성적 자기결정권에 대한 위헌심사기준으로 엄격한 비례심사 기준이 적용된다고 하더라도 그것이 곧바로 위헌결정으로 귀결되는 것은 아니라고 하겠다. 그러나 성적 자기결정권에 관한 법현실의 변화를 고려할 때 간통죄를 폐지하는 것이 타당하다고 생각한다. 넷째, 간통죄가 폐지되고, 혼인빙자간음죄가 무효화되었다고 하더라도 이것을 곧바로 간통과 혼인빙자간음이 도덕적으로나 법률적으로 허용된다는 것은 아니다. 혼인빙자간음행위는 그에 대한 도덕적 또는 민사적 책임으로부터 면제되는 것이 아니므로 간통배우자나 혼인빙자간음행위자는 이혼, 재산분할, 위자료 등의 손배해상 등 민사적 책임을 져야 한다. The Constitutional Court has determined that the crime of adultery was consistent with the constitution for four times. Concerning the crime of sexual intercourse under pretence of marriage, the Court changed its prior position and invalidated the statute. Self determination of sexual intercourse not only lies within the private sphere of an individual’s privacy, but it is also intertwined with the social culture of a community where the individual belong to. Hence, it lies within the grey area where personal values conflict with community values. Despite numerous constitutional decisions, the concept of self determination of sexual intercourse, and its protected scope have not been clearly defined. I would like to propose the following conclusion on the constitutional decision of the self determination of sexual intercourse First, there is no need to recognize the self determination of sexual intercourse as one of Constitutional Law's basic natural rights. The right to engage in a sexual relationship and to choose one's own partner is already included in article 17 of the Constitution protecting one's freedom of privacy. Second, the principle of balancing test is to be applied when deciding the standard of the constitutional review of the self determination of sexual intercourse, yet since the specifics of the evaluation is directly relevant to the individual's essentially protected freedom, applying at the same time a strict scrutiny of proportionality. Third, even if a strict proportional judgment were said to be applied regarding the self determination of sexual intercourse relevant to the adultery act, this does not immediately result to the unconstitutionality of the relevant act. However, in light of the changing legal reality concerning the self determination of sexual intercourse, it is most appropriate to abolish the adultery act. Fourth, even if the adultery act were to be abolished, and the crime of sexual intercourse under the pretense of marriage were to be invalidated, this would not mean that both acts are to be ethically nor legally permitted.

간통죄에 대한 위헌결정의 타당성 문제

송승현(Song Seung Hyun) 조선대학교 법학연구원 2016 法學論叢 Vol.23 No.2

간통죄는 법률상의 배우자 있는 자에 대해 배우자 아닌 자와 성교하거나 그와 상간한 행위를 처벌하고자 하는 규정이다. 이러한 간통죄에 대해 그동안 위헌여부가 끊임없이 제기되어 왔는데, 결국 2015년 2월 15일부로 헌법재판소에서 위헌결정이 내려졌다. 위헌결정의 주된 이유는 간통죄에 대한 형사상의 처벌은 개인의 기본권을 침해한다는 것이다. 그러나 간통 행위에 대한 형사상의 처벌이 개인의 기본권을 지나치게 침해하는 것인지는 의문이다. 간통 행위는 성풍속범죄에 속하는 다른 범죄들과는 달리 법률상의 배우자 있는 자의 행위이기 때문이다. 이에 간통죄에서 문제가 되는 개인의 기본권인 성적 자기결정권은 헌법이 보장하고 있기 때문에 지켜져야 하지만, 간통 행위와 같이 배우자 있는 자의 배우자 아닌 자와의 성관계는 성적 자기결정권의 침해라고는 할 수 없다고 보고, 이러한 행위에 대해 형사상의 처벌을 가하는 것도 일반적 법률유보원칙에 의해 헌법에 반하는 것은 아니라고 본다. 현재 간통죄가 위헌결정으로 효력이 상실되었기 때문에 다시 돌이킬 수는 없지만, 헌법재판소의 위헌결정에 대한 태도에 대해 비판할 필요는 있다고 본다. Der Ehebruch ist die Regulierung der über die Menschen der gesetzliche Ehemann/die gesetzliche Ehefrau es sind, was mit keinem Ehemann/keiner Ehefrau schläft bei oder mit diesen Menschen beigeschlafen tuen, meint diese Handlung die Strafe. Inzwischen über solchen Ehebruch wird die Verfassungsverletzung ohne die Unterbrechung vorgelegt, endlich wurde vom 15. Februar 2015 im Verfassungsgericht die Entscheidung der Verfassungsverletzung gegeben. Der Hauptgrund der Entscheidung der Verfassungsverletzung ist, daß die kriminale Strafe über den Ehebruch das persönliche Grundrecht verletzt. Aber die Frage ist, ob die kriminale Strafe über die Ehebruchshandlung das persönliche Grundrecht das Überschreiten verletzt. Die Ehebruchshandlung ist, die in der sexuellen Sitte gehört zu, weil mit den andren Verbrechen das Unterscheiden der Menschen der gesetzliche Ehemann/die gesetzliche Ehefrau handelt. Hierauf wird das Problem im Ehebruch das sexuelle Selbstentscheidungsrecht im persönlichen Grundrecht, weil die Verfassung das Gewährleisten es ist, was jenes Grundrecht halten soll, wie die Ehebruchshandlung mit keinem Ehemann/keiner Ehefrau die Bettgeschichte der Menschen der gesetzliche Ehemann/die gesetzliche Ehefrau es sind, was die Verletzung des sexuellen Selbstentscheidungsrechts nicht ansehen kann, und über diese Handlungen sind, daß die kriminale Strafe auch erlegt auf, was nicht sieht an, daß in der Verfassung vom allgemeinen Gesetzesvorbehaltsgrundsatz sich setzt entgegen. Weil die Gegenwart der Ehebruch durch die Entscheidung der Verfassungsverletzung die Bündigkeit verloren worden ist, nicht kann wieder unwiederbringlich sein, aber von der Haltung über die Entscheidung der Verfassungsverletzung des Verfassungsgerichts braucht zu kritisieren.