간음(姦淫) 개념을 통한 강간죄 및 유사강간죄에 대한 소고

최정일 가천대학교 법학연구소 2015 가천법학 Vol.8 No.3

본 논문은 종래의 간음(姦淫) 개념을 통해 2012년 개정 형법 내용 중 객체가 부녀 에서 사람 으로 확대된 강간죄 규정(형법 제297조)과 신설된 유사강간죄 규정(형법 제297조의2)이 갖는 문제점을 살펴보았다. 또한 법률상 배우자 이외의 자와의 성교행위 라는 종래의 간음 개념을 2012 년 개정 전부터 논란이 되었던 여성으로 성전환한 자 , 법률상의 처 , 남성 피해자 문제에 대입(代入)한 경우에 발생하는 문제점을 확인하였다. 더 욱이 종래의 간음 개념을 유지하는 한, 개정 형법상 강간죄의 객체가 확 대되었다고 해서 기존의 논란이 완전히 종식될 수 없음도 살펴보았다. 이런 점에서 개정 형법의 취지를 제대로 살리기 위해서 간음 개념이 수 정·변경될 필요가 있다. 그렇다면 간음 개념을 어떻게 정립할 것인가? 학설은 대체로 외국 입법례를 기초로 간음의 범위를 구강 ‧ 항문과 관련 된 성적 행위로까지 폭넓게 확대하려는 경향이 있다. 하지만 간음 개념 은 시공(時空)에 따른 상대적 성도덕 관념을 기초로 한다는 점에서 외국 의 입법례를 그대로 수용하기에는 무리가 있다. 또한 간음 개념이 지나 치게 확대될 경우 대부분의 유사성교행위가 간음 개념(강간)에 포섭된다 는 문제가 있다. 따라서 간음 개념을 합리적으로 제한할 필요가 있다. 생 각건대, 간음 개념을 유사강간죄의 유사성교 유형 중 성기에 의한 또는 성 기에 대한 유사성교행위로 제한하는 것이 타당하다. 이에 따라 입법론적 으로 현행 3분류 체계를 취하는 형법 및 특별법의 유사(성교)강간 규정 을 삭제하고, 성적 침해 유형을 간음과 추행으로 2분류하여 성폭력범죄 를 강간죄와 강제추행죄로 규율하는 것이 바람직하다고 생각한다. 그리 고 현행 유사강간죄의 구성요건과 관련하여 첫째, 그 불명확성에 대해 성적 자유의 침해라는 관점에서 그 타당성 여부를 검토하였다. 둘째, 폭 행 및 협박의 정도에 대해서는 성적 침해 유형 중의 하나인 유사성교행 위의 불법을 검토함으로써 그 폭행 및 협박의 정도는 강간죄의 폭행 및 협박의 정도와 동일하다고 보았다. In the thesis, many problems are revealed when former adultery concept as‘sexual intercourse with non-legal spouses’is applied to meantime controversial problems. Also if former adultery concept is persisted, although rape’s object of revised criminal law extended women to all human, meantime criticism do not end. This is because main disputes of theories and precedents have focused on object of rape without specific modification about adultery concept. After all, to completely embody a purpose of revised criminal law that extend women to all human in terms of subject on sexual liberty, I think that modification of adultery concept is certainly needed. And what should be defined adultery concept as? most theories admit that adultery concept should be expanded, disagree on specific range of adultery concept. Especially theories tend to broadly expand range of adultery concept to sexual intercourse and sexual behaviors which are relevant to oral cavity and the fundament, based on foreign legislations. But considering adultery concept that is period, local, historic, cultural, relative concept, I think that we need not follow foreign legislations like that. moreover, in case adultery concept is expanded without any limitation, most assaults by penetration are involved in adultery concept so range of rape is excessively extended. thus, adultery concept must be reasonably limited. that is, I want to define the adultery concept as‘Sexual behaviors by genitals or toward genitals.’therefore regulations on assaults by penetration in the criminal law and special laws that are three-classification systems should be deleted.

비동의간음죄와 인권감수성 -주로 한국과 일본의 논의를 중심으로-

배미란 한국비교형사법학회 2023 비교형사법연구 Vol.25 No.2

Previous discussions on sexual violence have centered on how to punish crimes of sexual violence that have occurred and what efforts should be made to prevent such crimes from recurring. However, there has been a shift to questions such as whether our society understands the nature of sexual violence and whether it is necessary to redefine the scope of punishment. There has been an ongoing debate about whether we need to introduce the offense of non-consensual adultery into our criminal code, and there are still some negative views about it. In fact, there are many issues that need to be considered and resolved before introducing the crime of non-consensual adultery in light of the basic principles of criminal law, such as the last resort of punishment and penal justice. Nevertheless, if we look at so-called sexual violence crimes such as rape with a more sensitive human rights sensitivity, it is not a problem that can be dismissed lightly simply because non-consensual adultery cannot be included in the scope of punishment under our criminal law, or because there are practical difficulties in punishing it even if it is introduced. Especially at this time when the human rights sensitivity of members of society and judges is increasing, it is necessary to discuss the introduction of non-consensual adultery. Meanwhile, Japan, which has a similar criminal law system to ours, amended its criminal law on sexual violence in 2017 and decided to introduce the crime of non-consensual adultery in 2023. This is because, although there has been one amendment to the criminal law on sexual assault crimes, there have been a number of acquittals that have gone against public sentiment, leading to calls for further amendments. In addition, the Criminal Law Review Committee on Sexual Offenses, established by the Ministry of Justice, has been studying the introduction of non-consensual adultery for almost a year. As a result, it was concluded that the Japanese Criminal Code should create "a provision that can cover sexual intercourse against one's will as a punishable offense without being excessive," and that specific consideration should be given to the content of the provision, such as enumerating the means used by the offender and the status of the victim, so that it can be operated more reliably when the crime of non-consensual adultery is introduced. Based on these findings, the amendments resubmitted to the National Assembly changed the provision corresponding to the crime of forced molestation under the Korean Penal Code to 'non-consensual obscenity' and the provision corresponding to the crime of rape under the Korean Penal Code to 'non-consensual sexual intercourse'. In addition, a total of eight acts or victim conditions, including assault, intimidation, and mental or physical disability, were listed to punish so-called non-consensual adultery. As you can imagine, the discussion of the revision of the Criminal Code was initiated due to public opinion based on increased human rights sensitivity, but in the end, the revision of the Criminal Code was made because the Ministry of Justice and others agreed that the introduction of the so-called non-consensual adultery crime was necessary after a long review. These efforts to revise Japan's criminal law are highly relevant to us. In response to the calls for the introduction of non-consensual adultery, I think it is time for our society to once again discuss these issues and consider the direction of reasonable criminal law revision through specific and in-depth examination. 성폭력범죄에 관한 종전의 논의는 주로 발생한 성폭력범죄를 어떻게 처벌하고, 이러한 범죄가 재발하지 않도록 하기 위해서 어떠한 노력을 해야할 것인가를 중심으로 이루어져 왔다. 그러나 현재에는 우리 사회가 성폭력범죄의 본질을 제대로 이해하고 있는지, 이에 대한 처벌 범위를 재정립해야 할 필요는 없는지 등의 물음으로 바뀌고 있다. 우리 형법 상 비동의 간음죄를 도입할 필요가 있는가에 대해서는 끊임없이 논의가 이어져왔고, 비동의 간음죄를 도입하는 것에 대해서는 여전히 부정적인 견해도 있다. 또한 사실 형벌의 최후수단성이나 죄형법정주의와 같은 형법의 기본이념에 비추어 볼 때, 비동의 간음죄의 도입에 앞서 고민하고 해결해야 할 문제가 많다. 그럼에도 불구하고 보다 예민한 인권감수성을 가지고 강간죄 등 이른바 성폭력범죄를 바라본다면, 단순히 비동의 간음은 우리 형법 상 처벌의 범위 안에 포함될 수 없는 행위라거나 또는 비동의 간음죄가 도입된다고 해도 실질적인 처벌의 어려움이 있다고 해서 가볍게 배척할 수 있는 문제는 아니다. 특히 우리 사회 구성원과 법관의 인권감수성이 더욱 높아지고 있는 현 시점에서 비동의 간음죄의 도입을 공론화할 필요가 있다. 한편, 우리와 유사한 형법체계를 가지고 있는 일본에서는 2017년 성폭력범죄 관련 형법 개정이 있었고, 2023년 비동의 간음죄의 도입을 결정하였다. 한 차례의 성폭력범죄에 관한 형법 개정이 있었으나, 그 이후에도 국민적 정서에 반하는 무죄판결이 이어지면서 추가 개정을 요구하는 여론이 거세어졌기 때문이다. 또한 이러한 결정에 이르기까지 법무성에 설치된 ‘성범죄에 관한 형사법검토회’에서 비동의 간음죄의 도입을 놓고 거의 1년 간 검토를 진행하였다. 그 결론으로서 일본 형법 내에 ‘처벌 대상으로 해야 할 의사에 반하는 성교 등을 과부족 없이 포섭할 수 있는 규정’을 만들어야 한다는 점, 그리고 비동의 간음죄의 도입 시에 보다 안정적인 운용이 가능하도록 행위자가 이용하는 수단, 피해자의 상태를 열거하는 등 규정의 내용에 대해서는 구체적인 검토가 필요하다는 점 등이 도출되었다. 이를 바탕으로 국회에 재출된 개정안에서는 우리 형법 상 강제추행죄에 해당하는 규정을 ‘부동의음란죄’로, 우리 형법 상 강간죄에 해당하는 규정을 ‘부동의성교죄’로 변경하였다. 그리고 폭행이나 협박, 심신장애 등을 포함하여 총 8개의 행위 또는 피해자의 상태를 열거하여 이른바 비동의 간음을 처벌할 수 있는 규정을 마련하였다. 생각건대, 이러한 형법 개정의 논의가 시작된 것은 높아진 인권감수성을 바탕으로 한 국민적 여론이 있었기 때문이나, 결국 이와 같이 형법이 개정된 것은 법무성 등의 오랜 검토를 통해서도 이른바 비동의 간음죄의 도입이 필요하다는 의견의 합치가 있었기 때문이다. 그리고 이러한 일본의 형법 개정을 위한 노력이나 개정의 흐름은 우리에게 시사하는 바가 크다. 비동의 간음죄의 도입을 요청하는 목소리에 부응하여 우리 사회에서 다시 한 번 이러한 문제를 공론화하고, 구체적이고 심도 있는 검토를 통해 합당한 형법 개정의 방향을 고민해 봐야 할 때라고 생각한다.

젠더사칭에 의한 간음의 형사법적 함의

김종구(Kim, Jong Goo) 원광대학교 법학연구소 2021 圓光法學 Vol.37 No.4

미국, 영국, 이스라엘 등 외국에서는 젠더사칭(gender impersonation)에 의한 간음 또는 친밀한 성적 접촉이 다양하게 나타나고 있으며, 실제 형사처벌의 대상이 되고 있다. 미국의 경우 기망에 강간으로 처벌되거나, 이스라엘의 경우 행위의 본질(nature of act)이나 행위자의 아이덴티티(actor’s identity)의 기망에 의한 강간으로 처벌된다. 우리의 경우 일반성인 상대 위계에 의한 간음은 비범죄화 되어 피해자가 일반성인인 경우 젠더사칭에 의한 간음은 형사처벌 대상이 아니다. 그러나, 미성년자나 심신장애자에 대한 젠더사칭에 의한 간음은 인공성기의 삽입도 간음에 포함된다면, 형법과 아청법상 위계에 의한 간음으로 처벌될 수 있다. 문제는 일반성인 상대 젠더사칭에 의한 간음을 범죄화 할 것인지 여부이다. 여기에서는 무엇을 기준으로 범죄화와 비범죄화를 결정할 것인지가 관건이다. 행위자의 죄책(culpability)과 피해자에 대한 성적 자율성(sexual autonomy)의 침해, 해악(harm)의 발생 여부가 일응의 기준이 될 것이다. 이러한 관점에서 보면, 젠더사칭에 의한 간음은 원하는 사람과 원하는 방식의 성관계를 자유로운 의사에 따라 결정할 수 있는 개인의 성적 자기결정권(right to sexual self-determination)을 침해한다는 점에서 범죄화의 필요성이 있다. 젠더사칭에 의해 피해자로부터 얻은 동의(consent)는 유효한 동의가 아니라는 점에서 성관계에 대한 유효한 동의가 있다고 보기도 어렵다. 한편, 젠더사칭에 의한 간음의 범죄화는 젠더를 둘러싼 여러 가지 논쟁적인 쟁점과도 연관성을 갖고 있다. 젠더사칭에 의한 간음을 형사처벌하는 경우 동성애를 부정하고 이성애를 규범에 합치하는 것으로 보는 전통적인 젠더규범(gender norm)을 강제하는 결과가 된다는 비판도 있다. 따라서, 젠더사칭에 의한 간음의 범죄화 문제는 피해자의 성적 자율성의 보호의 관점에 더하여 새로운 변화하는 젠더규범의 존중이라는 관점도 고려되어야 할 것이다. 젠더사칭의 사례의 특수한 문제의 하나는 간음이 남자의 성기와 여자의 성기의 결합이라고 할 때, 젠더사칭 사례에서는 인공성기(prosthetic penis)에 의한 삽입이 일어난다는 점에서 간음으로 보기 어렵다는 점이다. 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립하기 어렵다. 또한 폭행･협박이 아니라 위계를 수단으로 하는 점에서 유사강간(quasi rape)으로 보기도 어렵다. 따라서, 이러한 사례를 규율하기 위하여 젠더사칭 같은 위계를 수단으로 성기가 아닌 사람의 신체의 일부나 기타 물건을 삽입하는 행위를 처벌하는 조항의 입법도 검토해 보아야 할 것이다. 또한 형법상 일반성인 상대 위계에 의한 간음은 비범죄화 되어 있으므로, 일반성인 상대의 위계에 의한 간음의 처벌도 생각해 보아야 할 것이다. In foreign countries such as the United States, United Kingdom, and Israel, rape or intimate sexual contact by impersonation of gender is occurring in a variety of ways, and is subject to actual criminal punishment. In the case of the United States, it is punished as rape by deception, or in the case of Israel, it is punished as rape by deception of the nature of the act or the identity of the perpetrator under the criminal law. Under the Korean Criminal Code, there is a question as to whether or not to criminalize sexual assault based on gender impersonation. The key here is to decide on what basis to determine criminalization and decriminalization. Whether or not the sexual autonomy of the victim is violated will be the standard of the decision. From this point of view, there is a need to criminalize adultery by impersonating gender in that it infringes on an individual’s right to sexual self-determination and the person’s free will to have sex with the person he or she wants. Some critics have criticized that if criminal punishment for sexual intercourse based on gender impersonation is the result of denial of homosexuality and forcing traditional gender norms that view heterosexuality as conforming to the norm. Therefore, in the criminalization of sexual intercourse by gender impersonation, the viewpoint of respecting the new and changing gender norms should also be considered. One of the specific problems with the case of gender impersonation is that rape is the combination of a male and female genitals. In the case of gender impersonation, it is difficult to see it as rape in that the insertion by the artificial genital organs occurs. Therefore, it is difficult to recognize the rape by fraud. Also, it is difficult to see it as a quasi rape in that deception is different from force or coercion. Therefore, in order to regulate such cases, legislation is needed to punish such act of inserting parts of a person s body or other objects other than the genitals by fraud.

업무상 위력 간음죄와 권력형 성폭력

김한균 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.26 No.3

This essay aims to review the current issue of sex crime by abuse of occupational authority, the former governor’s sex crime case of 2018 and its verdict of not-guilty by Seoul district court. Article 303 of the Korean Criminal Code punishes a person, by means of the threat of authority, has sexual intercourse with another who is under his/her supervision for his/her business, employment and other relations. Both academics and court rulings have provided interpretation on the basic concept and elements of such crimes, but have not been successful either in providing clear guidance or in providing protection on victims. Whether there has been any authority or any exercise of such authority in violating sexual autonomy of the victim has been on issue, but a series of bills in 2018 for amending the Article 303 may not enough to make any substantial changes in practice. Thus, demand of new sexual offence legislation based on consent is at issue in Korean society. Sex within authority relations must be sanctioned, but change in law to require explicit consent before sexual contact may not change any practice or culture for protecting victims and preventing sexual violence. In addition, there a necessity of considering criminalization of sex within authority relations as sexual corruption, which is sexual conduct in the absence of coercion by the offender, but corruption, abusing of office. 2018년 8월 전직 충남도지사 성폭력사건 제1심 무죄판결은 업무상 위력간음죄 비판을 넘어 성폭력 형법과 형사사법체계 전반에 대한 비판과 함께, 비동의 간음죄 등 새로운 형법 요청으로 이어지고 있다. 본 논문은 이러한 현안 쟁점과 판결 비판에 관하여 현행 업무상 위력간음죄 학설과 판례 해석론, 현재 논의 중인 업무상 위력간음죄 개정입법안과 비동의 간음죄 대안론을 분석ㆍ비판한다. 이에 터 잡아 권력형 성폭력에 대한 성폭력형법적 이해를 부패범죄로서 새롭게 이해할 가능성을 제안하고, 업무상 위력 간음죄를 비롯한 성폭력 형법 입법기획과 프로그램의 필요성을 제기하고자 한다. 위력과 위력행사 의미를 종합적으로 고려하여 판단한다는 판례는 위력에 의한 간음 또는 추행 여부 판단에 있어서 객관적이고 현실적으로 유용한 내용기준을 제시해 준다고 보기 어렵다. 한편 업무상 위력간음죄를 포함한 권력형 성폭력의 엄중한 처벌을 통한 범죄방지와 피해자보호 필요성, 사회적 인식 개선 필요성은 사회적으로 마땅히 인정될 것이나, 단순히 법정형의 가중만으로는 수사기관과 법원의 해석 변화를 이끌어내기 어렵고, 따라서 법개정 취지실현을 기대하기 어려울 것이다. 또한 공직자 지위에서 위력에 의한 간음죄의 실효적 처벌 필요성에 대한 논의가 비동의간음죄로 이어져야 할 이론적ㆍ실천적 이유를 찾기는 어렵다. 업무상위력 간음죄의 실효적 처벌은 업무상 지배적 지위와 종속적 지위 존부, 위력 행사 여부와 그 정도에 관한 해석론, 입법론적 보완과 정비가 필요한 문제다. 한편 권력형 성폭력을 폭행ㆍ협박이나 위력 행사와 피해자의 성적 자기결정권 침해 여부에 관한 기존 성범죄 논의 한계를 넘어 부패범죄 일종으로서 성적 부패범죄로 재구성하려는 이론적 시도는 주목할 만하다.

위계에 의한 간음죄의 입법론에 관한 고찰

김종구(Kim, Jong Goo) 한국형사법학회 2021 刑事法硏究 Vol.33 No.4

전통적으로 강간죄 등 성범죄는 여성의 정조를 보호법익으로 하며, 물리적 폭력을 수단으로 하는 폭력범죄로 이해되었다. 따라서 위계 또는 기망을 수단으로 하는 강간(rape by fraud)은 원칙적으로 인정되지 않았다. 그러나 성범죄법의 발전에 따라 성적 자율성(sexual autonomy)이 성범죄의 보호법익이자 헌법상 개인의 기본권의 하나로 인식되면서 성적 자율성의 침해를 근거로 위계에 의한 간음을 처벌해야 한다는 주장이 제기된다. 미국의 일부 주와 영미권 국가 및 이스라엘 등에서는 성적 자율성의 침해를 근거로, 입법례에 따라 차이는 있지만, 기망에 의한 강간을 처벌하고 있다. 우리의 경우 형법상 혼인빙자간음죄가 폐지되면서 일반성인 상대의 위계에 의한 간음도 전면적으로 비범죄화되었다. 그러나, 혼인빙자간음은 위계의 한 유형에 불과한데 혼인빙자간음죄의 위헌결정으로 일반적인 위계에 의한 간음까지 폐지한 것은 타당하지 않다. 일반성인 대상 위계에 의한 간음을 유형화하여 가벌성이 있다고 판단되는 경우 형사처벌 대상으로 해야 할 것이다. 구체적인 방법으로는 행위자의 죄책(culpability)의 정도와 피해자에 대한 해악(harm)의 정도를 고려하여 유형별로 범죄화를 판단하는 것이 합리적이라 생각된다. 이러한 기준에 따르면, 배우자 등을 가장한 경우와 의학적 치료를 가장한 경우 등 성행위의 본질이나 목적을 기망한 경우는 원칙적으로 처벌대상으로 보아야 할 것이나, 나이, 성별, 인종, 생식능력, 직업, 재산정도 등을 속인 경우나, 거짓으로 대가를 약속한 경우 등은 가벌성이 없는 것으로 보아야 할 것이다. 종래 혼인빙자간음죄와 간통죄에 대해서는 비범죄화와 관련하여 충분한 논의가 있었으나, 일반 성인 상대 위계에 의한 간음죄에 대하여는 거의 논의가 없었다. 추후 성적 자율성의 개념을 중심으로 한 성범죄법의 변화와 외국의 입법례를 참조하면서 일반성인 상대 위계에 의한 간음죄의 입법론이 적극적으로 논의될 필요가 있다고 판단된다. Traditionally, sexual crimes such as rape have been understood as violent crimes using physical violence as a means of protecting women s chastity. Therefore, in principle, rape by fraud was not recognized as a crime. However, with the development of the sexual criminal law, sexual autonomy was recognized as one of the basic rights of individuals under the Constitution. Therefore, it is argued that sex by fraud should be punished on the basis of violation of sexual autonomy. Some states in the United States, British-American countries, and Israel punish rape by deception on the basis of violation of sexual autonomy. As the crime of rape by the pretext of marriage was abolished, rape by deception was also completely decriminalized. The crime of rape by the pretext of marriage is just one type of rape by deception, and it can’t be justified to abolish all types of rape by deception. Rape by deception should be classified to be subject to criminal punishment. It seems reasonable to decide criminalization of rape by deceptoin by considering the degree of culpability of the perpetrator and the degree of harm to the victim. In principle, cases where the nature or purpose of sexual activity is deceived, such as spousal impersonation or medical misrepresentation, should be criminalized. However, cheating on age, gender, race, fertility, occupation, wealth, etc. schould be decriminalized. The adultery and the crime of rape by the pretext of marriage have been sufficiently discussed in relation to decriminalization. However, there has been little discussion about the rape by deception. In the future, it will be necessary to actively develop the legislative theory of the crime of rape by deception. For such a discussion, changes in the sexual criminal law focusing on the concept of sexual autonomy and reference to foreign legislative examples will be needed.

위계에 의한 아동·청소년 간음죄에서의 ‘위계’의 의미

이덕인(Lee Deok In) 한국형사법학회 2016 刑事法硏究 Vol.28 No.4

형법과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 규정된 위계에 의한 미성년자간음죄와 위계에 의한 아동·청소년간음죄는 동일한 불법을 예정하고 있다. 특히 위계에 의한 간음죄에 있어서는 상대방인 아동·청소년을 포함한 미성년에게 착오를 일으키거나 부지를 이용하여 성교행위에 이르게 되는 것이라는 점에서 이와 관련된 기망 또는 유혹행위도 포함하도록 넓게 해석할 필요가 있다. 아울러 성범죄의 특수성, 나아가 아동·청소년대상 성범죄의 특수성을 고려할 때, 이 사안과 같은 유형범죄의 위계개념에 그동안 법원이 공무집행방해죄, 업무방해죄 등 여타의 범죄유형에서 확립한 위계개념을 차용하는 것은 물론이고 사리판단이라고 하는 위계의 소극적 요건을 내세우는 것은 바람직한 태도가 아니다. 대법원은 기존의 판례를 통하여 형법 제302조의 위계에 의한 미성년자간음죄에 있어서 위계를 제한적으로 해석하여 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지만을 위계에 해당한다고 판시한 바 있다. 이에 따라 동일한 범죄구성요건으로 평가되는 청소년성보호법 제7조 제5항에서의 위계에 의한 아동·청소년 간음죄에 대해서도 동일한 맥락에서 위계개념을 파악하려 하고 있다. 따라서 위계의 의미 내지 범위를 대법원의 이와 같이 제한적으로 해석할 경우, 대상판결은 형사처벌에서 제외될 수밖에 없을 것이다. 그러나 위계에 의한 아동·청소년간음행위에 대한 처벌의 필요성과 정당성에 입각하여 기존의 위계개념은 성행위가 이루어진다는 사실 자체를 인식하지 못하도록하는 기망은 물론이고 성행위를 한다고 하는 인식은 있지만 성행위를 하겠다는 의사결정에 본질적인 영향을 미치는 행위자의 기망도 포함되는 방향으로 확대 해석되어야 한다. 13세 이상의 청소년은 성인과 동일한 정도의 성적 자기결정의 주체가 되지 못할 뿐 아니라 부분적으로 성적 자기결정권을 인정하더라도 그에 근거한 간음에의 승낙에는 일정한 제한이 따른다. 이들에 대한 성보호는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 지향하고 있는 포기되어서는 안 될 국가의 후견적 책무 가운데 하나라고 할 것이다. Adultery on minors, stipulated in criminal code and the Act on the Protection of Children and Juveniles from Sexual Abuse, by a deceptive scheme and child and juvenile adultery by a deceptive scheme are both specified as illegal. Especially, given that adultery crime by a deceptive scheme of adults is committed by making minorities including child and juvenile put his or her foot in his or her mouth or by using ignorance of minorities to have an intercourse with them, juvenile and child adultery need to be understood with a wider perspective so that the range of juvenile and child adultery crime include any kind of fraud or enticement in the purpose of committing juvenile adultery. Moreover, when considering specialty of sex offense or adultery on child and minors, it is not desirable that court borrows the exact concept of deceptive scheme established from other types of crime such as obstruction of justice and obstruction of business to apply to the concept of deceptive scheme of crimes similar with child and minor adultery and formulates a negative requirement, called interpreting facts, of deceptive scheme. Supreme court interpreted sexual intercourse against minors by deceptive scheme addressed in Articles 302 of Criminal Law on a limited basis through recent court decisions and ruled that only misconception, mistake, and ignorance about adultery itself are applicable to deceptive schema. Accordingly, the concept of deceptive scheme tends to be understood in the same vein with child and juvenile adultery by deceptive scheme, addressed in the fourth clause of Article 7 of Child and Juvenile Sex Protection Act, regarded as a same criminal composition requirement. However, if the concept or application of deceptive schema is interpreted in a limited basis just like the supreme court did, case review will have no option but to be excluded from prosecution. Based on necessity and appropriateness of punishment for child and juvenile adultery, the concept of deceptive scheme needs to be broaden by including not only fraud done not to make victims recognize he or she is having a sexual intercourse but also fraud by an abuser fundamentally influencing decision making for having an intercourse even the victim is perceiving he or she is having an intercourse. Over 13 years old children or juveniles cannot be a subject for self-determination and furthermore, even they partially admit self-determination for sexual relation, there is still a changeless limitation on consent for adultery. This is one of government’s responsibilities which the government are not supposed to give up and the law for protecting sexual rights of juveniles has to focus on.

위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미에 관하여 : 2020.8.27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결을 중심으로

류화진 이화여자대학교 젠더법학연구소 2023 이화젠더법학 Vol.15 No.1

미성년자를 대상으로 한 위계에 의한 간음죄에 관하여 지금까지 대법원은 위계의 개념을 비교적 좁게 해석하는 경향이었다. 그런데 최근 대법원은 2015도9436 판결에서 “피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 비금전적・금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다.”라고 하여, 이러한 ‘위계’ 개념의 범위를 확대하는 쪽으로 견해를 변경하였다. 변경 전의 해석이 지나치게 좁기는 했지만, 변경 후에는 필요 이상으로 ‘위계’ 개념을 확대했다고 생각한다. 이 판결을 계기로 이 논문에서는 위계에 의한 간음죄에 관하여 기존의 해석과 다른 해석을 시도하였다. 위계의 개념을 성적 자기결정권과 관련하여 유형화하여, 형벌로 처벌할 수 있는 범위를 제한 하고자 했다. 성행위의 여부와 성행위의 대상에 관하여 기망행위를 한 경우에는 소극적 성적자기결정권의 침해를 인정할 수 있어서, 위계에 의한 간음의 긍정이 가능하다고 본다. 그러나 그 이외 성행위의 동기나 대가, 성행위의 방법에 관한 위계는 위계에 의한 간음에는 해당하지 않는다고 보아야 한다. 대신 후자의 유형은 행위 바로 그 당시의 폭행 ・ 협박의 존재 여부와 그 정도에 따라서 위력에 의한 간음이나 강간죄로 처벌하는 방법을 제안하고자 한다. 이러한 해석은 형법 제304조가 폐지되면서 성인에 대한 위계에 의한 간음행위가 현재 처벌의 공백이 발생한 점에 대한 대책을 마련할 수 있을 것이다. Until now, the Supreme Court has tended to interpret the concept of ‘fraudulent means’ relatively narrowly regarding the crime of adultery by fraudulent means targeting minors. However, in the 2015Do9436 ruling, the Supreme Court recently expanded the scope of this concept of ‘fraudulent means’and changed its view. Although the interpretation before the change was too narrow, I think the concept of ‘fraudulent means’ was expanded more than necessary after the change. With this ruling as an opportunity, I attempted a different interpretation of the crime of adultery by fraudulent means from the existing interpretation. First, the concept of ‘fraudulent means’ was categorized in relation to the right to sexual self-determination, and the scope of punishment was limited. In the case of deception regarding the existence of sexual acts and the object of sexual acts, it is possible to acknowledge the infringement of passive sexual self-determination, and it is considered possible to affirm adultery by fraudulent means. However, it should be considered that other hierarchies regarding the motive, price, and method of sexual activity do not correspond to adultery by fraudulent means. Instead, the latter type proposes a method of punishment for adultery or rape by force, depending on the existence or extent of assault or intimidation at the time of the act. With the abolition of Article 304 of the Criminal Act, it will be possible to come up with measures for the fact that adultery by fraudulent means against adults currently has a gap in punishment.

준강간죄에 대한 입법례와 비동의 간음죄 도입에 대한 연구

권오걸(Kwon, Oh Geol) 전북대학교 법학연구소 2021 法學硏究 Vol.66 No.-

준강간죄를 포함한 성적 침해행위의 본질은 ‘동의 없는’ 성적 자기결정권의 침해에 있다. 성적 자유를 가지는 주체의 성적 자기결정권의 행사로서의 동의가 성범죄의 본질을 구성한다는 형법의 패러다임의 변화는 이제 거스를 수 없는 대세이며 인간존엄의 표현이라고 할 수 있다. 이러한 배경에서 비동의 간음죄를 도입을 기초로 하여 준강간죄를 재구성하는 것이 이 연구의 방향이라고 할 수 있다. 비동의 간음죄는 폭행 · 협박없이도 성립된다는 점에서 형식적으로 보면 상대방의 심신상실 또는 항거불능행위를 이용할 뿐 폭행 · 협박이 없는 준강간죄와 유사한 점이 있다. 그리고 비동의 간음죄이든 준강간죄이든 상대방의 동의가 없다는 점에서도 동일하다. 이러한 점에서 비동의 간음죄에 대한 논의는 준강간죄에서도 의미를 가진다고 할 수 있다. 최근 대법원 판례(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결)는 피해자의 특수한 사정으로 인해 거절의 의사표시를 하기 어려운 경우에는 행위자가 쉽사리 동의를 인식하였다고 판단해서는 아니된다는 취지의 판결을 함으로써 실질적으로 비동의 간음죄를 기초로 하여 해석론을 전개한 것으로 볼 여지가 있다. 독일 형법은 2016년 비동의 간음죄를 신설함으로써 성적자기결정권 침해 범죄의 본질을 유형력 모델에서 동의모델로 이행하였다. 이러한 변화는 유형력 모델과 성적 자기결정권이라는 보호법익의 불일치를 해결하려는 시도라는 점에서, 우리의 성폭력법체계의 개편에 대해서 많은 시사점을 주고 있다고 본다. 성적자기결정권의 표현으로서의 동의를 전제로 하는 성범죄에 대한 법률체계의 변화가 입법과 해석으로 구체화되어야 할 때이다. 형법의 성적 자기결정권 침해 범죄에 대한 전반적인 재검토의 당위성을 강조하면서, 일단 형법 제297조의 입법방향을 제시해본다. 그 핵심은 [1) 비동의 간음죄의 도입 2) 준강간죄를 ‘심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 성적 침해’에서 ‘동의를 할 수 없는 상태를 이용한’ 성적 침해로 구성 3) 강간죄는 비동의 간음죄의 특별한 가중형태로 구성하는 것]으로 요약 할 수 있다. 구체적인 동의의 태양과 법정형, 증거법과 관련된 구체적인 내용과 방향은 앞으로 더욱 많은 논의를 통해 정해져야 할 것이지만, 개인이 누리는 ‘성적자기결정권의 보호’라는 실체적 정의와 실체적 진실발견을 통한 ‘유죄자 필벌과 무죄자 불벌’이라는 절차적 정의가 조화되어야 할 것이다. The direction of the revision of the criminal law on the infringement of sexual self-determination rights combined with the trend of reality and Supreme Court precedents such as Germany. Consent is in respect of the right to self-determination when it comes to sexual harassment. In other words, we respect freedom, an essential characteristic of a person. Freedom is an essential element of man, so consent is to embody human dignity. The recognition of human dignity is that when an act invades or intervenes in anothers sphere of sexual freedom, it must respect anothers permission, and the actor bears the obligation to obtain consent for sexual activity from another person, the subject of sexual freedom. This is not something that can be negotiated or abandoned because it can be said to be a consent to the inherent elements of human beings. Consent as an exercise of sexual freedom ranges from the question of passive areas where humans should not be interfered with, to the active areas of how to accept others under my responsibility. The paradigm shift in criminal law, in which consent as an exercise of sexual self-determination rights of a subject with sexual freedom constitutes the essence of sex crimes, is an irreparable trend and an expression of respect for human dignity. Therefore, it is time for a change in the legal system for sex crimes on the premise of consent as an expression of sexual self-determination rights to be embodied in legislation and interpretation. In this regard, the direction of the German revised criminal law based on non-consent adultery is reasonable. On the premise of an overall review of crimes against sexual self-determination of criminal law, I propose the legislative direction of Article 297 of the Criminal Code. The key point of this is [1. Introduction of non-consistent adultery 2) quasi-rape consists of sexual infringement using mental and physical loss or irresistible state 3) Rape crime consists of a special weighted form of non-consistent adultery. Specific details and directions related to the Sun of Consent and the Law of Evidence should be determined through further discussions in the future. The legal direction of protection of sexual self-determination rights enjoyed by individuals and the criminal procedure legal direction of guilty punishment and innocent punishment through the discovery of substantive truth should be harmonized.

업무상 위력에 의한 간음죄에 관한 다른 해석의 시도

류화진(Ryu Hwa jin) 원광대학교 법학연구소 2018 圓光法學 Vol.34 No.2

우리나라에서는 미국에서 있었던 것과 유사한 미투 운동이 진행되었고, 이 때 관련 사례들에서 가장 문제가 되었던 범죄는 형법 제303조 제1항의 업무상 위력에 의한 간음죄였다. 이전에는 주로 폭행이나 협박 등 가장 강력한 형태의 행위수단을 이용한 성폭력범죄가 문제시 되었고, 위력에 의한 간음은 잘 드러나지 않는 범죄였다. 그러나 이번 미투 운동을 통해서 업무상 위력에 의한 간음･추행이 얼마나 우리 사회 곳곳에서 빈번하고 지속적으로 일어나고 있었는지를 많은 사람들이 알게 되었다. 또 그러한 범죄사실이 드러난 이후에도 과연 사실관계가 제303조 제1항의 구성요건을 충족하는지를 증명하는 것이 극도로 힘든 일이라는 것도 보여주고 있다. 최협의의 폭행･협박을 사용하지 않았다는 점이 가해자로 하여금 적극적으로 방어할 수 있는 근거를 제공하고, 피해자가 성관계에 동의했을 가능성에 좀 더 무게가 가해지는 경우가 많다. 이러한 문제점을 해결하기 위해 제303조 제1항의 범죄구성요건의 해석을 새로이 할 필요가 있다고 생각한다. 위계･위력에 의한 간음죄에 간음죄는 반의사간음이 아니라 ‘하자 있는 동의에 의한 간음’과 같은 구조를 취하고 있다. 위계･위력에 의한 간음죄의 이러한 구성요건적 속성 때문에 일단 이 범죄가 문제시 되었을 경우에는 피의자들은 피해자들의 ‘동의’가 존재했음을 주장하는데 최선을 다한다. 그러나 이 범죄는 행위자가 피해자의 ‘동의’가 있었음을 주장한다고 해서, 혹은 실제로 피해자의 동의가 있었다고 해서 구성요건해당성이 탈락되어서는 안된다고 생각한다. 왜냐하면 구성요건 자체가 피해자의 ‘하자 있는 의사에 의한 동의’가 있을 수 있는 상황을 전제로 하고 있기 때문이다. 그것은 위계에 의해 기망당한 의사이거나 위력에 의해 강요받은 의사에 의한 동의이다. 결국 제303조 제1항은 행위자와 피해자 간의 보호감독 관계가 인정되고 위계 또는 위력행사가 증명된다면 피해자가 ‘하자 있는 동의’를 한 경우에도 범죄가 성립을 인정하는 새로운 해석도 가능하다고 본다. Similar to the United States in our country, the ‘MeToo movement’ is under way, when the most problematic crime in the related cases was sexual intercourse by abuse of occupational authority, etc. of Article 303 (1) of the Criminal Code. Previously, sexual crimes using the strongest forms of action, such as assault or intimidation, were a problem, and sexual intercourse by abuse of occupational authority was a crime that was not easily revealed. However, many people have come to know how frequent and sustained the sexual assault and harassment of office power has occurred throughout our society. It also shows that it is extremely difficult to prove that the facts meet the requirements of Article 303 (1) even after such crimes have been revealed. The fact that the victim did not use the attack or threat of the highest degree gives the perpetrator grounds for active defense, and could put more weight on the possibility that the victim agreed to sex. I think it is necessary to attempt newly to interpret the requirements of the crime Article 303 ⑴. This crime is not illicit sexual intercourse, but unwillingness sexual intercourse. We must be careful of the difference between two explicit regulations in Article 297, which refers to the person who raped a person, and in Article 303 ⑴, the person who committed sexual intercourse. Because of this requirement of Article 303 ⑴, the suspects do their best to claim that the victims consent existed once the crime is a problem. However, I do not think that this crime should be denied by an actor claiming that the victim had consent or that the act actually had the victim s consent. This is because the requirements themselves are based on the possibility that the victim s consent with defect may exist. It is consent by deception or coercion. In the end, for another interpretation of Article 303 ⑴, this crime can be established if there is victim’s consent by deception or coercion.

성관련 범죄 용어의 개념과 상호간의 관계

박동률 경북대학교 법학연구원 2013 법학논고 Vol.0 No.44

This paper mainly discusses whether a husband can be guilty of raping his wife if the non-consensual sexual intercourse took place, analyzing the meaning and interrelation of criminal words such as sexual intercourse, adultery, analogous intercourse, sexual harrassment and sexual assault. Firstly, Criminal Law uses the words such as rape, adultery and sexual intercourse as behavior forms of sex offenses. Different from recent the Supreme Court decision, I persist that marital rape cannot be punishable because of the meaning of sexual intercourse which is common concept of above 3 words. That is, adultery means unlawful sexual intercourse by force or without legal consent. Since sexual intercourse can be punishable between men and women who are not married, sexual intercourse with spouse cannot be punishable sexual intercourse anyway. Therefore a husband cannot be guilty of raping his wife. Secondly, if ‘sexual intercourse with spouse’ is excluded from the concept of sexual intercourse, the married couple herein should include the couple legally registered and the couple with actual marriage life. Consequently, a married couple which is actually separated and has no actual marriage life cannot be included in the married couple. In this case, a husband can be guilty of raping his wife. Thirdly, if a man with spouse rapes a woman, a man cannot be guilty of adultery other than rape. Since the concept of intercourse within adultery means the sexual intercourse with mutual consent, rape which is the sexual intercourse without factual consent cannot be convicted. Lastly, concerning the conceptual range of analogous intercourse, compared to simple physical contact which is not included in this concept. analogous intercourse is not necessarily required to have internal penetration but to conduct the behaviour similar to sexual intercourse and have the intention of behavior which is to get sexual satisfaction. In contrast to sexual intercourse, analogous intercourse can be done between same sex. 이 논문은 성관련 범죄의 행위태양인 간음, 간통, 유사성교행위, 성폭행, 성희롱 등의 의미와 그 범위 상호간의 관계 등을 분석하면서 현재 문제가 되고 있는 부부강간죄의 성립 여부를 중점적으로 검토한 것으로 논문의 주요 내용은 아래와 같다. 첫째, 형법은 성범죄의 행위태양으로 강간, 간통, 간음이라는 용어를 사용하고 있는데, 여기서 공통되는 간음의 의미를 분석하면서 최근의 대법원 전원합의체 판결과는 달리 원칙적으로 부부 간에는 강간죄가 성립될 수 없다는 결론에 이르게 되었다. 즉 강간은 강제로 간음하는 것을 뜻하는데, 간음의 사전적 의미나 일반인의 일상적인 사용례에 비추어 간음은 ‘부부 아닌 남녀 간의 성행위’를 의미하므로 부부 간의 성행위는 그 경위가 어떠하든 간음에 해당할 수 없고 따라서 강간에 내포된 간음에도 해당할 수 없으므로 처에 대한 강간죄는 성립할 수 없다. 둘째, ‘부부 간의 성행위’가 간음에서 제외된다고 할 때, 여기서의 부부는 혼인신고가 되어 있을 뿐 아니라(법률상 부부) 그 사이에 혼인관계의 실체가 있는 부부를(실질적 부부) 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 혼인관계가 파탄되어 별거하고 있는 경우에는 혼인관계의 실체가 없으므로 여기서 말하는 부부라고 볼 수 없다. 그렇다면 그러한 사람 사이의 성행위는 간음에서 제외되는 ‘부부 간의 성행위’라고 볼 수 없으므로 그러한 처를 폭행하여 성행위를 한 경우에는 강간죄가 성립할 수 있다. 셋째, 배우자 있는 자가 강간을 한 경우 강간죄 외에 간통죄가 별도로 성립하는지 여부에 대해 학계의 논의가 있지만, 간통의 ‘통’은 성행위에 대한 당사자 간의 의사합치를 의미하므로 성행위에 대한 의사합치가 없는 강간의 경우에는 별도로 간통죄가 성립하지 아니한다. 넷째, 유사성교행위의 범위와 관련하여 검토하였다. 단순한 신체접촉행위는 유사성교행위에 해당하지 않지만 반드시 신체 내부로의 삽입행위가 있어야만 유사성교행위에 해당하는 것은 아니고, 비록 신체내부로의 삽입행위가 아니더라도 그 행위가 성교와 유사하고 성교와 유사한 정도의 성적 만족을 얻기 위한 행위라면 유사성교행위에 해당한다. 또한 성교행위와는 달리 동성 간에도 유사성교행위가 성립할 수 있다.