危險防止와 行政救濟 : 국가의 기본권적 보호의무와 행정구제시스템

김중권 한국국가법학회 2014 국가법연구 Vol.10 No.2

최소한의 안전이 없으면 사회형성은 불가능하다. 다른 사람이나 집단에서의 자기행동의 결과를 예상할 수 없는 자는 이들과 공생할 수 없으며, 사회화될 수 없다. 신뢰가 안전을 낳고, 안전이 신뢰를 낳는다. 인간이 사회와 국가로부터 얻고자 하는 기본적 수요는, 다름 아닌 '安全에 대한 바램'이다. 안전은 공적 삶의 모든 분야의 본질적인 요건이고, 모든 자연적, 사회적 시스템의 기본적 필수이다. 국가는 우선 안전을 보장하고 그럼으로써 자유를 보장한다. 왜냐하면 모든 자유의 행사는 최소한의 안전을 전제로 하기 때문이다. 즉, 안전이 없으면 자유도 존재하지 않는다. 국가목적으로서의 안전은 오늘날 헌법국가에서 국가임무로서 구체화되어 있다. 따라서 그것은 민주적 국가임무의 창설적 구성요소로서 국가적 활동과 계획을 위한 토대가 된다. 국가의 기본권적 보호의무이론은 시민에 대해서는 청구권을 부여하는 것과 거꾸로 국가에 대해서는 시민에게 유리하도록 위험방지에 적극적으로 나설 의무를 과하는 것을 가능하게 한다. 이를 통해 국가의 위험방지는 물론, 주관적 공권 및 행정법과 헌법과의 관계 등에 새로운 전기가 초래되었는데, 현대사회가 리스크사회(Risikogesellschaft)化될수록 그것의 영향은 더할 것이다. 국가의 기본권적 보호의무는 오늘날 판례와 문헌에서 거의 일치되게 인정되지만, 행정구제상으로 그것은 충분히 실현되지 않고 있다. 국가의 기본권적 보호의무에 따른 국가의 위험방지임무의 수행이 효과적으로 실현될 수 있도록, 현행 행정구제시스템의 개혁이 시급하다. Ohne ein Mindestmaß an Sicherheit, keine gesellschaftliche Ausgestaltungen. Vertrauen und Sicherheit hängen von einander ab. Die Erwartung an die Sicherheit spricht ein Grundbedürfnis des Menschen gegenüber Gesellschaft und Staat an. Staat steht zuerst für Sicherheit, und dann garantiert Freiheit, da die Ausübubg von Freiheit aller ein Mindestmaß an Sicherheit voraussetzt. Ohne Sicherheit gibt es keine Freiheit. Der Staatszweck Sicherheit ist im heutigen Verfassungsstaat als Saatsaufgaben konkretisiert worden. Sicherheit ist deshalb Basis für staatlichen Handeln und Planen. Die grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates vermögen dem Bürger einen Anspruch zu geben und umgekehrt dem Staat die Verpflichtung aufzulegen, aktiv zugunsten des Bürgers gefahrenabwehrend zu handeln. Daraus erfolgt neue Weichenstellung für die staatliche Gefahrenabwehr, das subjektive öffentliche Recht und das Verhältniss zwischen Verfassung und Verwaltungsrecht. In Rechtsprechung und Literatur ist die grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates heute fast einhellig anerkannt. Sie werden aber im Verwaltungsrechtsschutz nicht zufrieden verwirklicht. Es ist dringend, das System des Verwaltungsrechtsschutzes zu reformiern.

민주주의의 원리적 의미와 규범내용

정극원(JEONG Kuk Won) 한국국가법학회 2012 국가법연구 Vol.8 No.1

오늘날 민주주의는 정치적인 통치형태를 구분하는 근거로 작용할 뿐만 아니라 '좋은 나라'를 상징하는 대명사처럼 사용되고 있다. 우리 헌법은 제1조에 "대한민국은 민주공화국이다"라고 규정하여 규정의 위치상 상징적 의미에 있어서도 민주주의를 최고의 원리로 하고 있다. 이밖에도 헌법 前文에 "불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여", 제4조에 "자유민주적 기본질서에 입각한", 제8조 제1항에 "민주적" 제2항에 "민주적 기본질서", 제32조 제2항에 "국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다" 및 제119조 제2항에 "경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여"라고 하여 다양하게 규정하고 있다. 우리 헌법에 이와 같이 다향하게 민주주의를 규정하고 있는 것은 민주주의는 공동체 내의 인격체로서의 개개인이 가지는 자유와 권리를 잘 보장해 주는 가치가 되며, 국가구성원으로서의 국민 개개인의 자기결정에 기초하는 정치적 통합질서의 형성 및 정치적 과정으로서의 법적 생활을 가능하게 하는 가장 중요한 헌법의 지도원리가 되고 있기 때문이다. 본 연구에서는 전반부에서는 주로 원리로서의 민주주의에 대하여 기술하였고 후반부의 마지막 단락에 기본권관점에서의 민주주의에 대하여서도 함께 기술하였다. 오늘날 대부분의 현대국가는 민주주의를 실현하는 효율적 방안으로서 대의제원리를 채택하고 있다. 대의제원리하에서는 국민의 의사와 무관한 국가권력의 행사가 다반사로 일어나게 된다. 기본권으로서의 표현의 자유는 직접민주주의 하에서는 주로 결정의 자유로서의 가치를 실현하며 민주주의 규범내용을 확장하게 한다. 헌법을 통하여 국가공동체를 유지ㆍ존속하고 있는 민주주의국가에 있어서의 기본권은 모든 국가권력의 정당성의 원천이 되고 있음은 두말 할 나위가 없다. 따라서 원리로서의 민주주의를 넘어서 기본권관점에서의 민주주의에 대한 논의가 점차 확대될 필요성 있는 것이다. Today, democracy not only serves as a basis to distinguish forms of political rule, but also has been used as synonymous symbol of 'good country'. Our Constitution in Article 1 prescribes, "Republic of Korea is a democratic republic," by which even in the symbolic meaning of the positional regulatory provisions democracy is defined as the best principle. In addition to this, the preamble of Constitution says "inheriting April Nineteenth Uprising of 1960 against injustice and upholding democratic ideals, and on the basis of the mission of democratic reform and peaceful unification of our homeland," Article 4 says, "based on the basic principles of freedom and democracy," paragraph 1 of Article 8 says, "democratic," and paragraph 2 says "democratic basic order," paragraph 2 of Article 32 says "Nation determine the terms and conditions of the duty to work in accordance with democratic principles by law," and Article 119 paragraph 2 says "for the democratization of the economy through coordination between economic entities." As such there are a variety of regulations related with democracy. Our Constitution thus variously prescribes democracy, because a democracy is the value which guarantees the rights and liberties of individuals as personalities within the community, and at the same time it is the most important guiding principle of the Constitution which makes possible the formation of the political integration order the based on self-determination of the individual of citizens as a member of our country and legal life as a political process. In this study, the first half mainly described the democracy as principles, and democracy from the perspective of fundamental rights were also described at the last paragraph of the second half. Most of today's modern nations have adopted the principle of representative democracy as the effective methods to realize the democracy. Under the representative principle the exercise of state power which is independent of the people's will routinely happens. Freedom of expression as one of fundamental human rights under direct democracy often realize the value of the freedom of decision and expand the contents norms of democracy. It is not necessary to say that fundamental human rights in democratic countries which exist and maintain the national community by the constitution have become a source of legitimacy of power. Thus, beyond the democracy as principles the discussion about the democracy in terms of fundamental human rights is needed to be gradually expanded.

A Study on the Comparative Analysis of State Compensation in Republic of Korea and Malaysia

김춘환 사단법인 한국국가법학회 2016 국가법연구 Vol.12 No.2

This paper is a comparative legal research on State Compensation between Republic of Korea and Malaysia. Republic of Korea belongs to Civil Law but Malaysia belongs to Common Law. Nonetheless, the legal system of two countries is differences and similarities. This paper will discuss on the comparative method of the state tort liability between Republic of Korea and Malaysia. It will be focused on the general theory of the state compensation, the main features between two legal systems and the similarities and differences of the relevant laws between two countries. 국가배상은 공무원 또는 공무를 위탁 받은 사인의 위법한 직무집행행위 또는 국가나 공공단체의 공공영조물의 설치 또는 관리의 하자로 인하여 개인에게 생명·신체 및 재산상의 손해를 가한 경우에 국가나 공공단체가 그 손해에 대하여 배상하는 것을 말한다. 이러한 국가배상은 손실보상과 함께 사유재산제를 보정해주는 근대입헌국가에서 정의와 공평의 원리에 따른 것이라고 할 수 있으며 오늘날 국제화 시대에서 대부분의 나라가 채택하고 있는 필요한 법제도라 할 수 있다. 본고에서는 한국과 말레시아의 국가배상의 주요내용을 비교·검토하기로 한다. 한국과 말레시아는 대륙법과 영미법을 각각 계수하고 있기 때문에 법체계가 서로 달라 동일선상에서 비교하는 것은 결코 쉬운 일은 아니지만 양국의 법제를 검토하는 것은 양국의 법제도를 이해할 수 있을 뿐만 아니라 대륙법과 영미법의 법체계를 이해하는데도 도움이 될 것이다. 이를 위해 국가배상의 일반이론, 한국과 말레시아의 국가배상의 주요내용과 그의 비교검토, 양국의 국가배상법의 공통점과 차이점 등을 중심으로 검토한다.

엔터테인먼트산업의 발전을 위한 헌법문제에 관한 고찰 : 문화국가원리와 연예인의 인권보호를 중심으로

안주열 한국국가법학회 2014 국가법연구 Vol.10 No.2

오늘날 우리나라의 엔터테인먼트산업은 전례가 없을 정도로 눈부신 발전을 하고 있다. 하지만 엔터테인먼트산업의 지속적인 발전을 위해서는 주의하거나 개선하지 않으면 안 될 사항이 있다. 본 논문에서는 엔터테인먼트산업의 지속적 발전을 위해서는 어떤 조건이 갖추어져야 할 것인가에 관해서 2가지 헌법문제를 고찰하였다. 그 하나는 엔터테인먼트 산업의 문화국가원리에의 적합성에 관한 문제이다. 엔터테인먼트산업이란 일종의 문화산업으로서 국가의 문화정책과 깊은 관련이 있다. 따라서 국가가 바람직한 문화정책을 시행하지 않는다면 엔터테인먼트산업의 발전에 영향이 클 것이라는 점이다. 여기에서 바람직한 문화정책이란 헌법의 기본원리인 문화국가원리에 충실한 정책을 의미하는 데, 그것은 바로 국가의 '문화의 자율성 보장'과 문화영역에의 '국가의 관여'의 문제이다. 다른 하나는 엔터테인먼트 산업에 종사하는 엔터테이너의 인권보호에 관한 것이다. 특히 인권사각지대로 불리는 연예계에 종사하는 연예인의 인권침해는 엔터테인먼트산업 발전을 위해서도 반드시 해결해야 될 문제로서, 여기에서는 연예인의 인권상황과 인권보호제도에 관해서 고찰하였다. This article explores on the constitutional viewpoint about what condition will be prepared for the growth of entertainment industry. these days, the entertainment industry of South Korea unprecedentedly has made startling progress. but for the continuous growth of the entertainment industry, there are some essential particulars that have to pay attention and to improve. One thing is that the nation must enforce cultural policy to be desired, because the entertainment industry is closely related to the cultural policy of nation. therefore, the cultural policy of nation has to suitable to the principle of cultural state that includes the guaranty of cultural self-regulation and the national obligation such as the protection, the promotion and the restriction of culture. Another is the matter to the protection of human right of entertainers attending to the entertainment industry. here, this study considers the situation, the protection system and its improvement of the human-right of entertainer.

보장국가의 배경과 내용 연구

윤지원(Yoon Ji Won) 한국국가법학회 2019 국가법연구 Vol.15 No.2

오늘날 정보화 사회에서 세계는 인터넷이라는 수단을 통하여 하나로 연결되고 시‧공간의 경계는 허물어지고 있다. 이러한 세계화, 정보화, 민영화의 흐름 속에서 국가의 역할과 책임은 어디까지인가 즉 ‘보장국가’에 대한 논의는 중요하다. 독일에서 시작된 보장국가론에 대한 논의를 통해 현대 사회에서 보장국가의 의의가 무엇인지 다룬다. 우선, 정보화와 민영화 흐름 속에서 보장국가론이 등장하였다는 점을 밝힌다. 다음으로 보장국가론의 내용으로서, 보장책임의 의미와 규제방식을 살펴본다. 민영 화의 흐름 속에서 사인은 자율규제를 통해 자기책임으로 그 역할을 수행하는데 자율규제는 국가부담을 경감시키고, 사인들로 하여금 규범의 수용력을 높일 수 있다는 장점이 있다. 그러나, 민주적 정당성의 문제나 시장실패의 위험성과 같은 단점도 있다. 따라서 이와 같은 자율규제의 단점을 보완하고 국가의 공공선 실현이라는 궁극적 목표를 조화시키기 위해 ‘규제된 자율규제’라는 개념을 다룬다. 현대사회에서 국가의 재정과 행정능력의 한계가 더 극명하게 드러남에 따라 민간부문의 자율성과 독립성은 더욱 커질 것인데, 공공선을 실현하기 위한 국가의 규제와 사인의 자율성을 조화시키기 위하여 국가의 직‧간접적 조정 역할이 어떠해야 하는지에 대한 해답을 찾기 위해 보장국가론에 대한 다각적인 연구는 계속되어야 한다. This paper deals with the new meaning of the Ensuring State Theory receiving attention from German academia of public law. This Ensuring State Theory has been introduced in Korean administrative law on a large scale. Nowadays, the society has been suddenly changing with the development of science and technology making a change to the states roles, and people have questions whether a State can play a key role in overcoming public chanllenges in the information-oriented society. Facing innovative development of technologies and an unavoidable information-oriented society, it is necessary to have serious reconsideration on what kind of role a State has to play. The Ensuring States take count of private-public partnerships to provide structural frameworks to let social autonomy work smoothly and establish appropriate regulation frameworks. That is, a State is required to regulate in flexible and specialized way while respecting social autonomy. and the Self-regaulation is highly recommended for the method. The Self-regulation is considered as an appropriate method od regualtion in this information-oriented society. The Self-regulation has both advantages and disadvantages and the Regulated Self-regulation is analyzed. The Government-regulation and the Self-regulation can be fit together. The Regulated Self-regulation has a legal foundation to secure fairness of the Self-regulation and a supervisory authority in charge of monitoring and cooperation for the Self-regulation. The Ensuring State Theory offers unique way to solove the modern states contradictional situation to seek regulation and autonomy at the same time. By researching for the Ensuring State Theory continuously, I hope we find the best way to overcome the above problems for the future.

자치경찰제 전면실시에 따른 헌법적 쟁점

황현락(Hwnag Hyun Rak) 한국국가법학회 2018 국가법연구 Vol.14 No.1

해방과 건국 이후 오늘에 이르기 까지 그동안 국가경찰제도로 운영해 오던 우리나라는 이제 헌법개정을 통하여 자치경찰제도의 전면적 실시를 눈앞에 두고 있다. 2006년부터 제주특별자치도에서 자치경찰제도를 시범적으로 도입하여 운영하였지만, 그 역할이나 성과가 매우 미흡한 수준이라는 것이 보편적인 평가였다. 지방자치제도는 “현대입헌민주주의의 통치원리인 권력분립 및 통제·법치주의·기본권 보장 등의 제원리를 주민의 직접적인 관심과 참여속에 구현시킬 수 있어 바로 자율과 책임을 중시하는 자유민주주의 이념에 부합되는 것”이므로 자치경찰제도의 도입도 그러한 관점에서 이해하여야 마땅하다. 경찰은 국가권력으로서의 상징성을 갖고 있으며, 자치경찰제도의 도입도 지방분권에 의한 공권력의 견제와 균형이라는 의미가 숨어있다. 그동안 자치경찰제도의 전면적 도입과 관련하여 많은 논의가 있었지만, 대부분 기술적 행정학적 관점에서 서술된 것이고, 법학적 관점에서 서술된 것도 자치경찰을 지방자치와 분권의 의미와 관련하여 헌법적인 관점에서 경찰제도를 논의한 것은 드물다. 여기서는 자치경찰제 전면실시에 따른 논의를 지방 분권의 의미와 관련하여 자치경찰제도의 조직을 크게 세가지 관점에서 서술하고자 한다. 첫번째는 자치경찰제도의 형태와 수준을 어떻게 정할 것인가 하는 점이다. 자치경찰의 조직에 관한 논의는 지방분권의 핵심과제로 크게 보면 지방자치단체와의 관련성을 가질 것이고, 또한 국가 경찰과 자치경찰간 조직형태의 문제일 수도 있다. 경찰의 조직형태는 자치경찰과 국가 경찰의 직무의 범위와 권한의 분배와 관련하여 과연 어떻게 정리하는 것이 자율과 분권이라는 차원에서 바람직한가 하는 것이다. 이점은 예산과 자원의 효율적 분배와 활용이라는 점에서도 중요하다. 두번째는 검찰과 경찰의 수사권의 조정 문제이다. 우리나라의 경우는 경찰은 수사분야에서 업무의 독립성이 없이 검찰의 수사지휘하에 놓여져 있다. 자치경찰문제를 다루 는데 이러한 논의가 필요한 이유는 분권의 시각에서 경찰자치는 중앙정부 권력으로 부 터의 자치권을 갖는 것이 필수적이라고 보기 때문이다. 실질적 의미의 경찰제도와 형식적 의미의 경찰제도의 본질적 논의와 관련하여 보더라도 매우 중요하다. 직무의 독자성이 부여되지 않는 자치경찰제도는 국가 경찰이나 검찰에 의한 예속을 의미하므로 자치경 찰제도는 필연적으로 검찰과 경찰의 수사권조정과 맞물려 있다. 세번째는 특별사법경찰제도이다. 현재 형사송법 제197조(특별사법경찰관리)는 “삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관 기타 특별한 사항에 관하여 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무의 범위는 법률로써 정한다”규정하여 특별사법경찰제도를 인정하고 있다. 구체적으로는 ｢사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률｣(약칭,「사법경찰직무법｣)에서 특별사법경찰제도에 대한 규정을 두고 있다. 행정기관의 대부분의 조직을 구성하는 공무원이 그들의 전문적 직무와 관련하여 국가권력인 검찰로부터 수사지휘 및 복종관계에 놓이게 된다면 이 또한 분권과 지방자치의 본질에 반하기 때문이다. 자치경찰과 국가 경찰의 조직구성과 직무의 범위와 권한의 분배문제는 전적으로 그 나라의 입법정책상의 문제이다. 우리나라의 경우 경찰제도는 중앙집권적 국가경찰이 원칙이나, 예외적으로 제주특별자치도의 경우는 국가경찰제도와 함께 별도의 자치체 경찰이 운영되어 왔다. 선진국 대부분의 나라들이 경찰제도의 도입과정에서 많은 시행착오를 겪어오면서 경찰제도를 그 나라의 사정에 맞게 변모시켜 지금은 국가별로 특색있는 경찰 제도를 유지하고 있다. 외국의 경찰제도를 검토해보면 특정한 국가경찰 또는 자치경찰의 조직형태가 최선으로 보이지는 않는다. 우리나라도 이제 자치경찰의 전면적 도입을 위해서는 제주자치경찰의 운영경험과 자치경찰제도의 도입과정에서 나타난 일본경찰의 시행착오를 거울삼아 민주성과 효율성의 민주주의적 가치가 조화를 이루는 접점에서 조직의 형태를 결정 하는 혜안이 필요하다. Korea has run a national policesystem until today after the foundation. The self-governing police system will be implemented entirely through the revision of the constitution. Since 2006, the government has tested an autonomous police system in Jeju Island. But the evaluation of the autonomous police system was less then expected. Local self-governing and self-governing police are consistent with the ideological democracy. The police has a symbolicity as national power. The introduction of the self-governing system is also the meaning of principle of checks and balances in state power. In the meantime, research on self-governing police is mostly described in the view of the administrative perspective. Here I wanted to describe the autonomous police system from the constitutional perspective. they are “self-government and decentralization”. We would like to discuss the self-governing police system in three main viewpoints. Fiest, how would you decide on form and level in autonomous police system. Sccond, It is issue of the police and the prosecution’s right adjustment. Third, it is a discussion about the special judicial police system. The form of self-governing police system is entirely an issue of the country’s legislative policy. Many developed countries maintain a distinctive autonomous police system that fits the country’s situation. We also have to develop self-governing police system that fits our situation.

한국공무원법의 역사

박균성(PARK Kyun Sung) 한국국가법학회 2021 국가법연구 Vol.17 No.2

지금까지 공무원법의 역사에 대한 연구는 거의 없었다. 이 논문에서는 공무원관계법령 중 가장 기본이 되고 중요한 헌법, 국가공무원법, 노동조합관계법의 변천을 중심으로 한국공무원법의 역사를 고찰하기로 한다. 한국의 공무원법은 정치·사회의 변화에 따라 발전하였다. 법치주의의 발전에 따라 특별권력관계이론이 부정되고, 공무원관계의 법정화가 강화되었다. 다른 한편으로 공무원관계의 일반 근로관계와의 구별이 완화되고, 공무원조직의 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로서의 지위, 효율성 등 공무원조직의 새로운 가치가 법제화되고 있다. 법이론상 특별권력관계이론은 사망선고를 받았지만, 아직도 실제에 있어서는 공무원관계에서 특별권력관계의 그림자가 완전히 걷혔다고 보기는 어렵다. 앞으로 기존의 공무원법 중 특별권력관계의 그림자를 지우고 공무원의 근무관계법을 법치주의에 합당하게 정비하는 노력이 필요하다. 최초의 국가공무원법 이래 공무원의 ‘국민 전체의 봉사자’로서의 지위가 규정되어 오고 있다. 그런데, 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위는 추상적인 모호한 개념이다. 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위의 현대적･법적 의미를 재정립하여야 한다. 2005. 1. 27. 공무원의 노동조합 설립 및 운영등에 관한 법률(약칭: 공무원노조법)이 제정되어 제한된 범위에서 공무원의 노동운동이 허용되었다. 노동운동을 공무외의 집단적 행위의 하나로 규정하는 것은 타당하지 않고, 노동운동과 공무외의 집단적 행위의 규율을 나누어야 한다. 1960. 6. 15. 헌법 개정에서 직업공무원제도가 규정되었다. 그 후 직업공무원제도는 공무원법의 핵심적인 내용이 되었다. 공무원조직의 폐쇄성, 행정개혁에 대한 저항 등 직업공무원제의 폐해를 시정하기 위한 제도의 개선도 있었다. 그렇지만, 다른 한편으로 공직기강의 확립이나 공무원에 대한 민주적 통제의 이름하에정치권력이 공무원조직을 장악하려는 시도도 있었다. 고위공무원단제도는 고위공무원 인사운영에서의 융통성을 높일 수 있지만, 직업공무원제도를 약화시킬 수도 있다. 신공공관리론은 행정과 기업경영간의 구별을 완화하는 역할을 수행하였고, 행정의 효율성의 가치를 높이는 결과도 가져왔지만, 행정의 공공성, 공무원의 윤리성을 경시하는 풍조도 형성하였다. 직업공무원제도는 공무원의 신분이 보장될 뿐만 아니라 공무원의 전문성과 윤리성이 갖추어져야 제 기능을 발휘할 수 있다. 한국공무원법은 변화의 한가운데 있다. 바람직한 공무원제도의 재정립을 위한 연구가 많이 행해져야 할 것이다. To this day, there have been very few studies on the korean history of civil service law. This article aims to examine the history of the korean civil service laws, focusing on the changes in the Constitution of the Republic of Korea, the State Public Officials Act, and the Act on the Establishment and Operation, etc., of Public Officials Trade Unions. The civil service laws in Korea have been developed in response to changes in politics and society. With the development of the rule of law, the theory of special authority relationship(besonderes Gewaltverheltnis) was denied and the legalization of civil servant relationship was strengthened. On the other hand, the distinction between civil servant relationship and general labor relationship has been relaxed, and new values of civil servant organizations such as the status and efficiency of civil servant organizations as ‘servants for the whole nation’ are being legislated. In legal theory, the theory of special authority relationship was declared dead, but in practice. But, it is difficult to think that the shadow of special authority relationship has been completely lifted from public officials. It takes an effort in the future, to erase the shadow of special authority relationship in the existing civil service laws and to reorganize the civil servants work relations laws to comply with the rule of law. Since the first enactment of the State Public Officials Act, the status of public officials has been defined as ‘servants of the whole nation’. However, the concept of ‘status of public officials as volunteers for the entire nation’ is abstract and vague. It is necessary to redefine the modern and legal meaning of the status of public officials as volunteers to the entire nation. On January 27, 2005, the Act on the Establishment and Operation, etc., of Public Officials Trade Unions(the abbreviation: Public Officials Union Act) has been published, and has allowed public officials labor movement to a limited extent. It is not justified to define the labor movement as one of the collective actions outside of official duties, but the labor movement must be divided into the discipline of the labor movement and the discipline of collective actions outside of official duties. In the amendment of the Constitution(June 15, 1960), the career civil service system was stipulated. After that, the vocational civil service system became the core content of the civil service law. There were also improvements in the system to correct the negative effects of the career civil service system, such as the disposition towards closur of the civil service organization and resistance to administrative reform. However, on the other hand, there were also attempts by political power to take over the public service organization in the name of tightening discipline among government officials or controling democratically over civil servants. The senior executive services system can increase flexibility in the personnel management of senior civil servants, but it can also weaken the professional civil service system. The New Public Management theory played a role in easing the distinction between administration and corporate management, and resulted in increasing the value of administrative efficiency, but also formed a trend of downplaying public administration and the ethics of public officials. The career civil service system guarantees the status of public officials, and it can only function properly when the public officials have professionalism and ethics. The korean civil service laws are in the midst of a change. A lot of research needs to be done for the re-establishment of a desirable civil service system.

조례와 법률의 관계

조성규(Cho Sung Kyu) 한국국가법학회 2016 국가법연구 Vol.12 No.1

현대의 권력분립적 구조 하에서 행정권과 사법권은 입법권에 종속적이거나 적어도 입법권에 의한 구속을 받을 수밖에 없다는 점에서, 행정을 본질로 하는 지방자치에 있어 자치입법의 중요성은 당연하다. 따라서 지방자치의 실질적 구현을 위해서는 자치입법권의 보장이 중요하며, 입법의 자율성을 위해서는 무엇보다도 획일적인 국가입법인 법률로부터의 자유의 확보가 필요하다. 물론 조례의 자율성 역시 법치주의 안에서 존재하는 것으로, 국가법질서의 통일성과 조화를 이루어야 함은 당연한 요청이나, 그러한 요청이 결코 지방자치에 대한 제약이 되어서는 안된다. 그러한 점에서 국가의사로서 법률과 지방자치단체의 자치입법으로서 조례와의 규범조화적 관계의 설정은 매우 중요한 규범적 과제인바, 본 고에서는 모든 국가권력의 출발 점으로서 주권이라는 관점에서 조례와 법률의 입법적 본질 및 이로부터 양자의 바람직한 관계를 도출하고자 한다. 국민주권의 원리는 국가적 의사를 전반적·최종적으로 결정할 수 있는 최고의 권력인 주권을 국민이 보유한다는 것과 모든 국가권력의 정당성의 근거를 국민에게서 찾아야 한다는 것을 내용으로 하는 민주국가적 헌법원리로서, 우리나라 헌법도 당연히 국민주권의 원리를 기본원리로 하고 있다. 그렇다면 지방자치권 역시 국가권력의 일종인 점에서 국민주권주의하에서 이해되어야 하는 것으로 당연히 국민주권과의 관련성을 가진다. 이를 입법의 본질이라는 측면에서 접근하여 보면, 조례는 주민의 대표기관인 지방의회에 의해 제정되는 지방자치단체의 입법인데 비해, 법률은 국민의 대표기관인 국회에 의해 제정되는 국가의 입법이다. 즉 양자는 그 규율영역을 달리하고 있으나, 본질상으로는 대의제 민주주의 하에서 대표기관을 통한 규범의 수범자의 의사로서, 규범적 본질에 있어서는 주권자의 의사라고 이해되어야 하는바, 이는 결국 입법권의 구체화로서 주권의 표시이며, 당해 입법의 법적 권위는 주권, 즉 민주적 정당성으로부터 비롯된다. 국가의 구성원인 국민의 주권에 의하여 위임된 것이 국가의 통치권이라는 구조는 지방자치에서도 동일한 것으로, - 국가권력의 구체화로서 - 지방자치권은 그 구성원인 주민인 (일부) 국민의 주권에 의하여 위임된 것으로 이해하여야 하며, 따라서 지방자치에 존재하는 국민주권을 그 본질적 내용으로 본다면 - ‘주민주권’으로 이해하는 것도 가능하다. 결국 입법의 본질상으로 볼 때, 조례와 법률은 각각 주민 및 국민의 대표기관이 제정하는 입법으로서 대의제 민주주의를 통한 주민 및 국민의 의사의 발현이다. 따라서 조례와 법률의 관계를 근본적으로 고찰하기 위해서는 조례와 법률이라는 규범의 발현근거로서 입법권의 본질에서부터 출발하여야 하며, 이는 궁극적으로 국민주권주의와 연결된다. 즉 주권의 구체적인 실현방식이 입법권의 형태로 발현된 것이다. 따라서 주민주권주의의 법제도적 허용성 여 부와는 무관하게, 적어도 주권의 실현 내지 규범의 수범자에 의한 민주적 정당성이라는 측면에서 조례와 법률은 차이가 없다고 할 것이다. 다만 국가와 지방자치단체의 중첩성의 결과, 조례와 법률은 국가법질서의 통일성이라는 관점에서 양자의 모순·충돌의 경우에 형식적 우열관계의 정립이 필요한바, 이는 규범의 본질로부터 비롯되는 것은 아니며, 법질서의 통일성을 위한 제도적 요청에서 비롯되는 것으로 보아야 한다. 즉 법률은 조례에 대해서 선험적으로, 당위적으로 우월한 관계에 있는 것은 아니라는 인식이 필요한바, 실질적이고 이상적인 지방자치의 실현을 위해서는 외형적인 법제도의 정비보다 지방자치 및 조례제정권의 본질에 대한 근본적인 인식의 전환이 우선적으로 필요하다. In modern decentralized society, local autonomy is very important legal value, and in order to actually protect the local authorities is the most critical to guarantee autonomous legislative power. Because under the separation of powers principle of modern, administrative power and jurisdiction is to be bound by the legislative power. Today the local autonomy is substantially realized by legislative autonomy, and the autonomous legislative powers is the core of the local autonomy, enough to say that a narrow definition of local autonomy might be seen as legislation autonomy. As a result, the distribution level of legislation powers between State and local government is crucial to grasp a lever of decentralization. However, in spite of the institutional importance of autonomous legislative powers, the realistic situation of the autonomous legislation in Korean local government system, is very limited and are particularly subordinated to national laws. It is deemed that the National Assembly, the central legislative body, still holds the initiatives with respect to the legislation of the local self-governing bodies. Therefore, this article reviews the nature of the laws and ordinances and scope of self-governing legislation power, and then addresses the preferred constitutional relationship between law and ordinances in terms of national sovereignty. As a conclusion, in order to achieve substantial guarantee and continuous extension of the autonomous legislative powers, it is requires the conversion of the recognition that ordinances are an expression of sovereignty.

지방소멸에 대응한 공법적 과제

김남욱 사단법인 한국국가법학회 2022 국가법연구 Vol.18 No.3

인구감소와 지방소멸문제는 국가존립과 국가균형발전의 문제로 직결되고 있다. 저출산·고령화기본법에 의하여 저출산·고령화문제를 해결하기 위하여 막대한 재정과 인구증가정책을 추진하여 왔음에도 불구하고 인구출산율은 2021년 0.81명으로 세계 최하위에 놓여 있다. 지방의 일자리 감소와 지역불균형발전으로 수도권집중현상 가속화되어 이를 해결하기 위하여 국가균형발전특별법, 수도권정비계획법, 지방대학육성법등을 제정하여 시행하여 오고 있음에도 불구하고 지방인구의 수도권집중현상은 해결되지 못하고 있다. 국가는 인구감소지역지원특별법을 2022년 6월에 제정하여 지방자치단체의 주도적인 인구감소지역의 위기대응과 국가의 지역맞춤형 종합지원, 지방자치단체·국가 간의 협력강화, 인구감소지역에서의 보육·의료·주거·교통·문화·출입국의 특례 규정을 마련하여 지역소멸을 대응하고자 한다. 인구감소와 지방소멸을 구분하여야 하나 인구감소지역지원특별법에서는 인구감소지역이라는 용어만 정의하고, ‘지방소멸’에 관한 개념을 정의하고 있지 않다. 지방소멸의 개념은 지역의 인구가 ㎢ 당 12.5명 미만의 인구밀도가 낮은 지역으로서 지방자치단체가 스스로 존립할 수 없고나 소멸위기에 놓여 국가로부터 사회적, 경제적, 재정적, 행정적인 특별한 조치가 요구되는 지역으로 개념 정의할 필요가 있다. 이 논문에서는 우리나라의 지방소멸대응을 위한 헌법, 국가균형발전특별법, 인구감소지역지원특별법의 주요 내용을 살펴본 후, 스페인 헌법, 스페인 카스티야라만차의 입법례를 검토하여 우리나라에 시사점을 모색하고 공법적 과제를 제시한다. 첫째, 우리나라 헌법에서는 국가균형발전에 관한 규정을 두고 있으나 스페인 헌법 제2조와 제138조에서 규정하고 있는 연대성의 원칙을 명문화하여 지발소멸위기 또는 우려지역에 적극적 우대조치가 이루어져 해당지역의 주민의 삶의 질이 향상되도록 하여야 한다. 둘째, 인구감소지역과 지방소멸지역에서 주거이동과 정주성을 활성화하도록 정착보조금, 조세 감경, 빈집 마을재생을 통한 공유숙박이 이루어지도록 하여야 한다. 셋째, 인구감소지역지원특별법에서는 영육아보육시설 및 대학 설치, 유치원·초증등학교 폐교시 기초지방자치단체장 의견청취, 경비보조, 학교설립특례조치에 관한 특례규정을 두고 있으나, 지방소멸지역에서 학생 등의 교육권과 교육접근권을 실질적으로 보장할 필요가 있으므로 공교육접근권 보장, 학교유지, 학생들의 교육평등접근권보장, 인턴십프로그램, 비의무교육프로그램, 직업훈련 제공이 이루어지도록 법제도적 장치를 마련하여야 한다. 넷째, 일자리와 지역노동지장의 확대는 그동안 상실된 인구회복과 지방소멸을 억제하는 열쇠가 되므로 지방소멸지역에 실효성 있고 지역실정에 맞는 일자리창출과 더불어 지방소멸지역직원에 대한 인센티브와 공공민간프로젝트 및 개발촉진과 규제완화와 행정절차 간소화, 지방소멸지역 사업프로젝트와 계획이행관리제도, 자금조달프로그램(보조금)를 도입하여야 한다. 다섯째, 지방소멸지역이나 소멸위기지역에서는 대도시와 같은 문화축제를 할 수 없고 문화 인프라가 미흡하므로 주민들에게 문화적 접근권을 보장하도록 문화인프라를 구축하고, 해당지역의 무화유산과 유형유산을 계승발전과 더불어 관광산업을 적극 진흥하도록 하여야 한 ... The problem of population decline and local annihilation is directly linked to the problems of national existence and balanced national development. Despite massive fiscal and population growth policies to solve the problem of low fertility and aging according to the Framework Act on Low Fertility and Aging, the population fertility rate is 0.81 in 2021, which is the lowest in the world. As the phenomenon of concentration in the metropolitan area accelerated due to a decrease in local jobs and unbalanced development of the region, the Special Act on Balanced National Development, the Metropolitan Area Reorganization Planning Act, and the Local University Promotion Act have been enacted and implemented to solve the problem. development is not resolved. The government enacted the Special Act on Support for Depopulated Areas in June 2022 to respond to local annihilation. In the same law, local governments lead crisis response in areas with reduced population, national customized comprehensive support, strengthening cooperation between local governments and countries, and special provisions for childcare, medical care, housing, transportation, culture, and immigration in areas with reduced population is putting. Although it is necessary to distinguish between population reduction and local annihilation, the Special Act on Support for Depopulation Areas defines only the term “depopulation area” and does not define the concept of “local annihilation”. It is necessary to conceptually define a region that requires special social, economic, financial, and administrative measures from the state as local governments cannot survive on their own or are in danger of extinction as an area with a low population density. In this paper, after examining the main contents of Korea's Constitution, the Special Act on Balanced National Development, and the Special Act on Support for Depopulated Areas, to find implications for Korea and propose public law tasks by reviewing the Spanish Constitution and the legislative examples of Castile-La Mancha in Spain, present. First, although the Korean constitution provides for balanced national development, the principle of solidarity stipulated in Articles 2 and 138 of the Spanish Constitution is stipulated to provide positive preferential treatment to areas in danger of late extinction or concern, so that the lives of the residents of the area are made. quality should be improved. Second, shared accommodation through settlement subsidies, tax reductions, and vacant home village regeneration should be made to activate residential mobility and sedentity in areas with reduced population and local extinction. Third, the Special Act on Support for Areas with Decreased Population has special regulations regarding the establishment of childcare facilities and universities, hearing opinions from the heads of local governments when kindergartens and elementary schools are closed, subsidizing expenses, and special measures for school establishment. Since it is necessary to substantially guarantee the right to education and access to education, etc., legal and institutional arrangements should be made to ensure the right to access public education, maintain schools, guarantee equal access to education for students, internship programs, non-compulsory education programs, and vocational training. Fourth, since the expansion of jobs and local labor force is the key to recovering the lost population and suppressing the disappearance of local areas, it is possible to create effective and suitable jobs in the depleted areas, as well as incentives for workers in the depleted areas, and to develop public and private projects and projects. Promotion, deregulation, and simplification of administrative procedures, project projects and plan implementation management systems for local extinction areas, and funding programs (subsidies) should be introduced. Fifth, as cultural festivals like large cities cannot be hel...

국가균형발전을 위한 지방재정조정제도의 법적 과제

김동균 사단법인 한국국가법학회 2022 국가법연구 Vol.18 No.3

Die ausgeglichene Staatsentwicklung kann nur verwirklicht werden, wenn die ausreichende Finanz- und Verwaltungskompetenz der Kommunen gewährleistet sind, um regionale Entwicklungspolitiken zu fördern, die den örtlichen Gegebenheiten und den Bedürfnissen der Einwohner entsprechen. Mit anderen Worten sind die verfassungsrechtliche Garantie der Selbstverwaltung und die Dezentralisierung die Voraussetzungen für die ausgeglichene Staatsentwicklung. Von der Einführung der kommunalen Selbstverwaltung bis zur Gegenwart gehen die Diskussionen über die Selbstverwaltung davon aus, dass die Zentralregierung relativ starke Kompetenzen hat. Insbesondere in finanzieller Hinsicht können die Kommunen wegen der unzureichenden Kompetenz auf Steuereinnahmen eigene Politiken zur regionalen Entwicklung nicht selbst entscheiden und umsetzen. Außerdem sollten für die ausgeglichene Staatsentwicklung ausreichende finanzielle Kompetenz für alle Kommunen gewährleistet werden. Die Finanzkraft zwischen den Kommunen ist jedoch sehr unterschiedlich. Derzeit gibt es in Südkorea verschiedene Finanzausgleichssysteme für die Ergänzung der kommunalen Finanzkraft und den Ausgleich der unterschiedlichen Finanzkraft zwischen den Kommunen. Dazu gehören die regionalen Zuteilungssteuer und der regionale Entwicklungsfonds. Es ist auch zu erwarten, dass kommunale Finanzkraft und unterschiedliche Finanzkraft zwischen den Kommunen durch den Fonds für die Kommunen mit geringer Einwohnerzahl ergänzt und ausgeglichen werden können. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der kommunale Finanzausgleich seine wesentliche Funktion erfüllt. Beispielweise ist bei der regionalen Zuteilungssteuer fraglich, ob ihre wesentliche Funktion getreu erfüllt wird. Denn bei der Verteilung der regionalen Zuteilungssteuer werden finanzkraftunabhängige Faktoren berücksichtigt. Es soll vielmehr diskutiert werden, ob der Staat die regionale Zuteilungssteuer als Mittel zur Kontrolle der Kommunen nutzen könnte. Freilich findet sich ein horizontaler Finanzausgleich(Entwicklungsfonds) in Südkorea. Jedoch hat der Entwicklungsfonds eine Grenze, die sich aus der Form des Fonds ergibt. Der Entwicklungsfonds reicht außerdem nicht aus, um die unterschiedlichen Finanzkraft zwischen den Kommunen auszugleichen, und seine Laufzeit ist begrenzt. Dies gilt auch für den Fonds für die Kommunen mit geringer Einwohnerzahl. Eine Grenze besteht ferner darin, dass es schwerig ist, organische Beziehung zwischen den Finanzausgleichssystemen abzuleiten, weil jeweilige Finanzausgleichssysteme in verschiedenen Gesetze geregelt sind und einzeln disskutiert werden. 국가균형발전은 지방자치단체에 지역의 실정 및 주민의 수요에 부합하는 지역발전시책을 추진할 수 있는 행정적·재정적 권한과 여건이 보장되는 경우에 비로소 실현될 수 있다. 즉, 헌법상 보장된 자치행정의 실현과 이를 위한 지방분권은 국가균형발전을 위한 선결문제에 해당하고, 각각의 개념들은 하나의 틀 안에서 함께 논의되어야 한다. 지방자치제의 시행 후부터 현재까지 자치행정과 관련한 논의는 대부분의 권한이 국가에 집중되어 있다는 문제점에서부터 출발한다. 특히 재정적 측면에서 지방자치단체의 불충분한 조세수익고권 등은 지방자치단체가 스스로 지역의 발전을 위한 시책을 결정하고 추진함에 있어서 한계로 작용하고 있다. 또 국가균형발전을 위해서는 특정 지방자치단체가 아닌 모든 지방자치단체에 대해 일정한 재정적 여건이 보장되어야 하지만, 현실에서 지방자치단체 간 재정력 격차는 상당한 차이를 나타내고 있으며, 이는 국가균형발전을 저해하는 원인 중 하나이다. 현재 지방자치단체의 재정적 한계를 보완하기 위해 다수의 지방재정조정제도가 운영되고 있다. 대표적인 제도로는 지방교부세 및 지역상생발전기금이 있으며, 인구감소지역은 일반적으로 세수력이 취약하기 때문에 인구감소지역 관련 지방자치단체에 배분되는 지방소멸대응기금도 지방자치단체의 재정력 확충 및 재정력 격차 조정을 위해 일정한 역할을 수행할 것으로 기대할 수 있다. 다만, 다수의 지방재정조정제도가 실행되고 있음에도 불구하고 개별 제도들이 본질적 기능을 충실히 수행하고 있는지에 대해 의문이 있다. 예를 들어 지방교부세의 경우 그 배분에 있어서 지방자치단체의 재정력과 관계없는 다수의 요건들을 고려함으로써 제도의 본질적 기능을 충실히 수행하고 있는지 의문이며, 오히려 국가가 지방자치단체를 통제하는 수단으로 활용될 여지는 없는지 검토가 필요하다. 지역상생발전기금의 경우에는 일부 지방자치단체가 출연한 재원을 통해 재정력을 조정한다는 점과 기금의 형식으로 한시적으로 운영된다는 한계를 가지고 있다. 지방소멸대응기금도 기금의 형식으로 운영된다는 점을 지적할 수 있으며, 타 제도와의 통폐합에 관한 검토가 필요하다. 나아가 현행 지방재정조정제도는 다수의 개별법을 통해 규율되고, 개별적으로 논의되고 있기 때문에 제도 상호 간 유기적인 관계를 도출하기 어렵다는 한계를 가지고 있다. 이러한 배경에서 국가균형발전 및 자치행정의 실질적 보장을 위해 개별 지방재정조정제도의 개선 및 관련 법체계의 재정립에 관한 지속적인 논의가 요구된다.