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台灣對歐陸民法的繼受及其獨特性 : The Reception of Continental European Civil Law in Taiwan and Its Uniqueness
王泰升 梨花女子大學校 法學硏究所 2016 法學論集 Vol.20 No.4
Taiwan became a colony of Japan in 1895, and thus followed Japan to transplant Continental European civil law. During the former period of Japanese rule, the civil matters of Taiwanese were largely decided in accordance to customs, which were translated by concepts and terminology of Continental European civil law. However, the ownership, pledge and mortgage of Continental European law had been partly introduced to Taiwan. During the latter period of Japanese rule, the property law in the Japanese Civil Code, receiving Continental European law, had taken effect in Taiwan; in contrast, the status law relating to Taiwanese was still applied to customary law shaped by terminology of Continental European civil law. Taiwan became a province of China during the period of four years after the World War II, and began to implement the civil law of China in the Republican era. As a result, the Taiwanese status law has also modeled on Continental European law. Taiwan has been a de facto state since 1949, the year China began to be ruled by the Communist. Taiwan continues to enforce the civil law which is originated from Republican China, with the root of Continental European law, and adds many elements from American law in the special civil law due to her close ties with the United States in politics and economy. However, the theory and practice of civil law in Taiwan has been dominated by the jurisprudence and laws of Continental Europe, especially Germany. In post-war Taiwan, the majority of the first generation legal scholars came from Republican China, who had been deeply influenced by Continental European law; the minority had been trained by pre-war Japanese law, which received Continental European law as well. Many Taiwanese legal scholars, from the second generation to today, directly borrowed from Germany or learned from Japan for introducing the civil law and its theories in post-war Europe to Taiwan. After the democratization of Taiwan in the 1990s, the people in Taiwan have reformed their legal system for the needs of Taiwan itself. With the legal knowledge incorporating the ideas of Continental European civil law, a Taiwanese civil law has been shaped by the decisions or interpretations of courts, the struggle of social movements and reaction of legislature in Taiwan. This law is unique among countries in East Asia because it is based on the social needs of Taiwan. 대만은 1895년부터 일본의 식민지가 되어 이에 따라 일본의 유럽민법의 계수를 따랐다. 일본지배 전기에 대만인에 대한 민사사항이 대다수의 경우에 관습에 의하였고 이에 따라 주로 대륙법의 민법개념과 용어를 가지고 대만인이 원래 가진 관습이 현대 법제도의 관습법으로 전환되었지만 민사특별법을 통하여 대륙법의 소유권, 질권, 저당권 등이 부분적으로 대만에 도입되기도 하였다. 일본지배 후기가 되어 대륙법계 민법을 계수한 일본민법전의 재산법이 이미 부분적으로 대만에서 시행되었지만 대만인의 신분법의 사항은 여전히 대륙법 개념으로 형성된 관습법이 적용되었다. 대만은 2차 대전 이후 4년 동안 중국의 1개 성(省)으로 유럽민법을 계수한 중화민국시기 중의 중국민법전이 대만에 전면적으로 시행되었다. 이에 따라 신분법 사항도 유럽민법을 개정되어 적용되었다. 대만은 1949년 말 이후에 1개의 사실상의 국가가 되었고 원래의 중화민국 시기에 중국이 제정한 민법전을 계속 시행하였지만 정치경제 분야에서 장기간 미국과 동맹을 체결하여서 민사 특별법은 부분적으로 이미 많은 미국법의 색채가 추가되었다. 하지만 전후에 대만의 제1세대 법학자는 대다수 중화민국이던 중국에서 와서 대륙법계의 전쟁 전의 일본법학에서 영향을 크게 받았고 현지인이던 법학자는 이미 일본 지배를 받아서 전쟁 이전의 일본법학을 배웠다. 무엇보다도 2세대 법학자는 직접 독일 또는 계속하여 일본으로부터 전후의 유럽의 민법제도와 학설을 도입하여 대만민법의 이론과 실무가 모두 독일을 위주로 한 대륙법계의 사고와 운용방법으로 편만하게 하였다. 법학계에 이미 유럽민법학에 정통한 상황에서 1990년대의 대만 민주화 이후부터 법원, 대법관, 사회단체, 입법기관 등은 이미 사회적 필요에 부합할 것을 목표로 하여 상대적으로 다른 나라보다 이미 독특성이 있는 대만민법으로 형성되었다. 台灣從1895年起成為日本的殖民地,而跟隨日本繼受歐陸民法。由於日治前期台灣人的民事事項大多數情形是依習慣,故主要是以歐陸民法概念及用語,將台灣人原有習慣轉譯為現代法制上的習慣法,但透過民事特別法,亦將歐陸的所有權、質權、抵押權等部分地導入台灣。到了日治後期,繼受歐陸民法的日本民法典的財產法部分已在台灣生效,但台灣人的身分法事項仍適用以歐陸法概念所形塑的習慣法。台灣在二次大戰後的四年間作為中國一省,使得繼受歐陸民法的民國時代中國民法典全面施行於台灣,故身分法事項亦改為適用歐陸民法了。台灣自1949年年底後成為一個事實上國家,雖繼續施行原在民國時代中國所制定的民法典,但由於在政經方面長期的與美國結盟,故民事特別法部分已增添許多美國法色彩。不過戰後台灣的第一代法學者大多數來自民國中國,深受屬歐陸法系的戰前日本法學影響,而屬於本地人的法學者更因曾受日本統治而習於戰前日本法學。尤要者,從第二代法學者開始,直接從德國或繼續從日本,引進戰後歐陸民法制度及學說,使得台灣民法的理論及實=,全都籠罩在以德國為主的歐陸法系思維及操作方式。就在法學界已將歐陸民法學融會貫通的情況下,從1990年代台灣民主化之後,經由法院、大法官、社運團體、立法機關等,已形塑出以符合在地社會需求為旨、相對於他國已具獨特性的台灣民法。
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100년 동안의 고독? 켈젠에 대한 정치적 현실주의적 해석 관견
장영민 이화여자대학교 법학연구소 2023 法學論集 Vol.27 No.3
Hans Kelsen, who was admired as the millenium’s jurist by The Times Magazine in the year 1999, has been known as a Pure Theorist of Law. The pure theory of law has its aim to describe and analyze law only as positive law and eliminate all the facets alien to it in its description. Through this pure theory’s relentless unique analysis could Kelsen think outside the legal box, and reveal as prejudices many traditional understandings long taken-for-granted by jurists. And he, as a pure theorist of law, pursued law only within the category of norm(‘ought’) and only on the perspective of a detached observer. So he has usually been (mis)taken for a idealist theorist, which means both that he approaches law only with speculation and that he is a scholar within the ivory tower who often disregards reality. But nowadays there are new approaches to a realistic interpretation of him and his works. Of course it is not the first and only attempt to interpret him beyond the boundary of the pure theory of law. As far as I know there was already an attempt to interpret his theory as a critique of ideology(‘Ideologiekritik’) by his collegue Ernst Topitsch, which is unfortunately not widely known. Robert Schuett, who now teaches at the University of Salzburg, has tried several years to interpret Kelsen as a political realist in his works, and his effort, I think, culminates in his recent book Hans Kelsen’s Political Realism, 2022. He deployes two strategies for making sure his Kelsen as political realist thesis: One is, of course, to analyse Kelsen’s works, and the other is to present to the reader Kelsen’s anecdotes, especially with regard to his milleu in Vienna and to his Weltanschauung that has been formed under the influences of his contemporaries, e.g. Ernst Mach, Friedrich von Wieser and Sigmund Freud. And he emphatically points out the fact that Kelsen was a teacher of Hans Morgenthau, the initiator of political realism in international politics, and had influenced on his thought that the theory of international politics has to be built upon its own principles of national interest which is defined in terms of power, even though it is not an invariable one but subject to change by those who decide and by the circumstances. He gathered vast amount of Kelsen’s anecdotes which would confirm him as a political realist with biographical scrutiny. I highly appreciate his efforts to bring out the political realist in Hans Kelsen, and I think he succeeds to persuade readers to his political realist interpretation of Kelsen and his theory of law and politics. 한스 켈젠(Hans Kelsen, 1881-1973)은 2000년대로의 전환을 앞두고 1999년 뉴욕 타임스 매거진이 선정한 1000년간의 법학자로 선정되었을 만큼, 법의 본질을 극한적으로 분석한 업적을 남긴 법학자이다. 그의 ‘순수법학’은 해방 후 우리나라의 신생 법학의 원형을 형성하였을 정도로 우리나라 법학에 미친 영향도 크다. 켈젠에 관한 연구는 현재 우리나라에서는 드믈게 이루어지고 있지만, 그의 출신지인 유럽(특히 오스트리아와 독일)은 물론, 영미권에서도 활발하다. 그 이유는 그가 실정법에 대한 (신학, 형이상학, 도덕, 정치, 경제 등에 오염되지 않은) ‘순수한 이론’을 제시함으로써 실증주의 법이론의 모범이 되었을 뿐 아니라, 법의 순수한 이론을 넘어서 오늘날 우리의 정치적 삶의 틀이 되고 있는 자유주의적 민주주의(liberal democracy)라는 정치형태에 대한 전형적인 정당화 이론을 제시하였기 때문이다. 켈젠이 큰 역할을 했던 1920년대의 독일 ‘국법학 논쟁’은 국법학의 방법론과 헌법재판(‘헌법의 수호자’)을 둘러싸고 이루어진 것이었지만, 실질적으로는 군주제를 갓 청산한 독일ㆍ오스트리아에서 맑시즘의 큰 영향 하에서 자유주의적 민주주의가 바람직한 정치체제 내지 착근가능한 정치체제로 자리잡을 수 있는가를 둘러싼 논쟁이었다. 여기서 자유주의적 민주주의의 문제점이 지적되었고 그 해결책이 모색되었으며, 나아가 자유주의적 민주주의가 어떻게 허망하게 붕괴될 수 있는가도 이론이 아닌 현실로 예시되었다. 켈젠의 이론은 종래 경험적 사실과 담쌓은 관념론적 이론으로 치부되어 왔다. 그러나 그의 이론은 오히려 ‘과학’으로서 경험적 소재를 중시하고 현실을 직시하는 이론의 측면도 짙게 가지고 있다. 켈젠 스스로도 자신의 이론이 관념론이나 이상주의가 아니라 현실주의의 시각에서 이해되어야 함을 강조했지만, 그러한 방향의 이해 내지 해석은 주류가 아니었다. 로버트 슈이트(Robert Schuett)가 최근 출간한 <한스 켈젠의 정치적 현실주의 Hans Kelsen’s Political Realism, 2022>는 켈젠의 현실주의의 면모를 생생하게 부각시키고 있다. 켈젠은 현실주의 정치이론가 한스 모겐소(Hans Morgenthau)의 스승이면서 그에게 많은 영향을 준 정치적 현실주의자였다는 것이다. 그는 이를 입증하기 위하여 켈젠의 이론뿐 아니라 그의 생애(의 일화)를 제시하는 전략도 구사하고 있다. 그럼으로써 그는 켈젠의 이론에 대한 새로운 해석은 물론 켈젠의 생애에 관한 새로운 전기적 자료를 광범위하게 발굴 제시하고 있다. 이 점에서 이 책은 켈젠 이해의 큰 진전을 이룬 노작이라고 할 수 있겠다. 특히 켈젠의 유일한 여제자로서 최초의 미국의 여성 법학교수가 된 헬렌 실빙(Helen Silving) 박사 관련 일화도 소개되고 있어서, 이 책의 내용을 살피는 것은 실빙 박사의 배우자이신 월송 유기천 교수의 생애와 학문을 널리 알리고 기념하는데 힘쓰시는 강동범 교수의 정년퇴임을 축하하는 기고로서 의미가 없지 않다고 하겠다.
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