독일의 新思潮 행정법학 사반세기 – 평가와 전망

김성수(Sung Soo Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

행정법학에서 법학방법론을 완성시킨 오토마이어는 실정법의 규정이나 체계와는 무관하게 매우 추상적인 개념적 요소로 구성된 행정행위라는 법적 행위형식을 상정함에 따라서 당시 행정법학의 방법론과 도그마는 매우 추상적인 차원의 체계화를 지향하였다. 이와 같은 오토마이어의 법학방법론은 독일행정법학사에 큰 획을 긋는 업적을 이룬 것으로 오늘날 평가할 수 있다. 무엇보다도 확인가능하고 윤곽이 뚜렷한 법적 형식을 상정하고 여기에 인정되는 독특한 효력을 부여하며, 이를 대상으로 하는 권리구제방식을 마련함으로서 행정법학이 하나의 학문분야로서 정체성을 가질 수 있는 토대를 구축하였다는 점에서 그 가치와 존재의의를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 법학방법론은 모든 법학의 연구 분야에서 법적용과 법해석에 과도한 비중을 둔 나머지 입법론이나 법사회학적인 방법론은 전적으로 관심의 대상밖에 두었다. 이와 같은 이유 때문에 고전적인 법학방법론은 행정법학의 기능을 법적 형식론과 법적용과 법해석을 위한 보조적 기능에 국한하는 편협함을 벗어나지 못한다. 기존의 전통적인 법학방법론과 행정법이론은 오늘날의 복잡하고 多岐한 현대국가에서 발생하는 문제를 적절하게 포착하고 이를 해결하기 위하여 필요한 인적, 물적 인프라를 서로 연결하고 공동체와 국민에게 필요한 최적의 결과를 도출하는 데에는 근본적인 한계를 드러낸 것이 분명하다. 이와 같은 상황 하에서 자연스럽게 행정법과 행정법학의 기능을 새롭게 정립하고 이른바 제어학으로서의 신사조 행정법학이라는 방법론이 등장한 배경이 된 것이다. 특정 시스템이나 제도를 작동시키고 일정한 결과를 도출하기 위하여 다양한 행위주체에게 지속적인 영향력을 행사하는 것, 그것이 제어이며, 이러한 제어의 수단이 바로 행정법이고, 그러한 현상을 연구하고 일정한 도그마를 만들어 내는 것이 행정법학이다. 제어라는 의미를 “무엇인가 결과를 도출하도록 하는 것”이라는 의미로 사용하기도 한다. 즉 특정한 과제를 처리하여 최적의 결과를 얻기 위해서 행정법은 실정법의 해석과 적용에만 매달리지 않고 규범적인 관점을 입법과 행정을 통하여 적극적으로 실현한다. 이러한 점에서 주로 행정의 법형식과 그 하자에 따르는 권리구제를 위하여 법원이 주도적 역할을 수행하는 법학방법론과 확연하게 구별된다.

지구법학의 원리와 사유재산권

정준영(Jung, Jun-Young) 강원대학교 비교법학연구소 2021 환경법과 정책 Vol.26 No.-

토마스 베리가 주창한 지구법학은 지구에 대한 인간의 무제한적인 착취를 규범적으로 뒷받침하는 인간중심적인 법체계를 비판한다. 지구법학의 요체는 모든 존재자의 권리를 인정하는 권리이론이다. 우주는 모든 존재의 기원이자 규범의 원천이다. 그러한 우주로부터 지구의 모든 구성요소들은 기본적인 권리를 가진다. 이런 논변에 의해 주체로서의 인간과 객체로서의 사물 사이의 고전적인 이분법이 무너지고, 이른바 ‘자연의 권리’가 도출된다. 자연의 권리는 바로 그 자연을 객체로 삼고 있는 인간의 사유재산권을 강력하게 제한하는 원리를 제공한다. 자연의 권리 개념을 기존의 양대 권리이론, 의사이론과 이익이론으로 검토해보았을 때, 우선 의사이론에 기초하면 자연물은 원천적으로 권리를 가질 수 없다. 다음으로 이익이론에 따르면 ‘인간에게 의무를 부과할 만큼 도덕적으로 중요한 자연물의 이익’에 기초한 논변을 구성할 수 있다. 하지만 자연물이 가지는 이익의 의미가 무엇인지에 관한 어려운 쟁점이 다시 제기된다. 베리가 말하는 지구법학의 권리 개념은 ‘본성·기능·역할을 실현할 자유’라 할 수 있는데, 이는 법학의 권리 개념과는 질적으로 다른 것이다. 한편 지구법학은 지구 공동체의 원리에 따라 인간의 법에 효력과 한계를 부여하는 일종의 자연법학으로 제시된다. 그런데 자연법 관념은 우주와 인간 존재에 관한 특정한 이해방식에 따라 인간이 제정한 실정법을 평가하는 기능을 하기 때문에, 그것의 도덕적 전제에 관하여 근원적 의견 불일치의 대상이 될 수밖에 없다. 민주주의 정치 공동체에 언제나 존재하는 의견 불일치라는 조건 속에서, 지구법학의 원리는 논란의 여지가 적은 엷은 구성요소들로 이루어진 법원리로서 다시 정식화될 수 있다. 그리고 이는 중첩적 합의의 토대가 될 수 있다. 지구법학의 원리는 인간의 법이 규율하는 사유재산권의 개념을 재구성하고 그 제도를 변화시킬 수 있는 근거를 제시한다. 우리는 이러한 논의 과정에서 기존의 사유재산권을 뒷받침하는 규범적 기초를 중요하게 고려해야 한다. Earth jurisprudence, as advocated by Thomas Berry, criticizes the anthropocentric legal system normatively supporting unlimited human exploitation of the Earth. The essence of Earth jurisprudence is the theory of rights that recognizes the rights of all beings. The universe is the origin of all beings and the source of norms, and such universe gives all the components of the Earth basic rights. This argument decomposes the classical dichotomy between human being as a subject and thing as an object, thereby deriving the so-called “the rights of nature”. The rights of nature provide principles that strongly restrict private property rights over natural objects. The concept of rights of nature can be examined with two existing theories of rights; the will theory and the interest theory of rights. Based on the former, natural things cannot have rights fundamentally while according to the latter, an argument based on “natural things’ interests that are morally important enough to impose duties on human subjects” can be constructed. However, the complex issue of what the interests of natural things mean is again raised. The concept of rights that Berry presented in Earth jurisprudence means “freedom to realize its own nature, function, and role,” which is qualitatively different from the concept of rights in human jurisprudence. Earth jurisprudence is presented as a kind of natural jurisprudence that gives both effect and limitation to human law in accordance with the principles of Earth community. However, the idea of natural law is subject to fundamental disagreement about its moral premise since it serves to assess human-made positive law based on a specific understanding of the universe and human existence. Under such conditions that always exist in a democratic political community, the principle of Earth jurisprudence can be re-formulated as legal principles that consist of thin elements and are less controversial. This could serve as a basis for the overlapping consensus. The principle of Earth jurisprudence is the basis for reconstructing the concept of private property rights and changing the private property system regulated by human law. However, we should consider importantly the normative basis of private property rights in these discussions.

강원대학교 부설 비교법학연구소 운영 시행세칙 외

편집부(편집자) 강원대학교 비교법학연구소 2019 江原法學 Vol.57 No.-

강원대학교 부설 비교법학연구소 운영 시행세칙 외

편집부(편집자) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-

강원대학교 부설 비교법학연구소 운영 시행세칙 외

편집부(편집자) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

지구법학과 유엔 ‘하모니위드네이처(HwN)’

정혜진(Hyejin Jung) 강원대학교 비교법학연구소 2021 환경법과 정책 Vol.26 No.-

지구법학은 현재의 법체계가 산업문명이 초래한 전대미문의 생태위기를 막지 못했고 도리어 심화‧확산시키는데 일조했다는 문제의식에서 출발한, 법과 거버넌스의 전환 이론이다. 현재의 생태위기를 극복하기 위해서는 인간 중심주의적인 세계관에서 탈피하여 비인류중심주의, 지구 중심적 세계관으로 나아가야 하고 법과 거버넌스는 이러한 새 패러다임의 세계관에 맞게 변화되어야 한다는 것이 그 핵심이다. 이 글은 지구법학이 국외에서 활발하게 논의되고 있는 이슈라는 전제에서 지구법학과 서로 영향을 주고받으며 발전해 온 유엔 프로그램 ‘하모니위드네이처’를 소개한다. 이 프로그램은 2009년 지속가능 발전 아젠다의 하위 아이템으로 출범하였고, 2016년부터 지구법학의 관점을 본격적으로 접목하여 국제사회에 지구법학을 알리고 홍보하며 각 회원국으로 하여금 지구법학의 관점에 근거한 법과 정책을 추진할 수 있도록 돕고 있다. 하모니위드네이처는 지난 10년 간 10개의 보고서 출간을 통해 지구법학에 대한 사례를 축적하고 지구법학 지반 확대에 역할을 해 왔다. 지금까지의 활동을 지구법학의 관점에서 평가한다면 무엇보다 지구법학을 유엔 및 각 회원국, 시민사회에 알리고 홍보하는 역할을 했다는 그 자체로 의미가 있다고 본다. 인류중심주의 법과 거버넌스를 벗어나 지구중심적 법과 거버넌스로 나가야 한다는 지구법학의 핵심 가치는 기존 체제 입장에서 급진적인 것으로 평가될 수도 있으나, 하모니위드네이처는 이런 핵심 가치를 유엔의 핵심 아젠다인 ‘지속가능한 발전’이라는 프레임 안에 포섭함으로써 각 회원국이 큰 거부감 없이 지구법학에 접할 수 있도록 한 점이 긍정적이다. 다만 그 활동이 남미 등에 치우쳐 있다는 점이 아쉽다. 그 이유는 하모니위드네이처 출범에 남미 국가들이 적극적으로 관여했고, 더불어 자연과 특별한 관계를 맺고 있는 원주민 문화가 탈인류중심주의, 지구중심주의라는 지구법학과 쉽게 접점을 찾을 수 있었기 때문일 것이다. 유엔 회원국인 우리나라에서 지금까지의 유엔 하모니위드네이처 프로그램의 성과를 활용하여 지구법학 가치를 받아들이는 법과 제도를 도출할 수 있는 방법을 모색하는 것을 과제로 남겨둔다. This article introduces UN Harmony with Nature Program(‘HwN’) in the context of Earth Jurisprudence. The Program started over 10 years ago in 2009 when the UN General Assembly declared 22 April International Mother Earth Day and adopted the same year the first General Assembly Resolution on Harmony with Nature. Since then, it has been settled as “harmony with nature” agenda, which was introduced in “The future we want”, the resolution of United Nations Conference on Sustainable Development, held in Ro de Janeiro in 2012, under the bigger “Sustainable Development” one. The essence of this Program resides in non-anthropocentrism or Earth-centered worldview, which resonates with Earth Jurisprudence. The Program has commemorated annually 22 April with UN Interactive Dialogues of the General Assembly, with UN Secretary Reports on Harmony with Nature. To date the General Assembly had hosted 10 Dialogues on Harmony wih Nature and 10 UN Reports on it as well as a Supplement to the 2020 report along with the publication of the 2016 Expert’s report. In doing so, the Program has played a key role in spreading and educating the Earth jurisprudence spirit, accumulating 370 pieces of legislation and policy cases in 35 countries. It is pointed out, however, that the Program needs to reach Asia countries including South Korea, in which Earth jurisprudence is barely known, as well as South American, North American, African, and European countries, where Earth jurisprudence practices are relatively common.

무형문화유산의 보전 및 활용과 저작권 관리방향

이철남(Lee Chul Nam) 강원대학교 비교법학연구소 2013 江原法學 Vol.40 No.-

국내외에서 무형문화유산의 보존, 보호, 활용을 위한 노력이 지속되고 있으며, 그 과정에서 기록화 및 아카이브 구축이 이루어지고 있다. 그런데, 무형문화유산의 보전 및 활용이라는 측면과 저작권 보호의 측면은 보다 광범위한 지점에서 어느 정도의 긴장관계를 가지고 있다. 본 논문은 무형문화유산의 보전 및 활용을 위한 저작권 정책의 방향을 모색하는 과정에서 국립문화재연구소가 보유하고 있는 콘텐츠의 저작권을 어떻게 활용해 갈 것인가에 초점을 맞추었다. 무형문화유산에 관한 방대한 콘텐츠를 보유하고 있는 국립문화재연구소는 특히 권리귀속의 측면에서 비교적 상세한 규정을 마련하고 있지만, 연구소가 저작재산권 등을 보유하고 있는 콘텐츠를 제3자에게 이용허락하는 측면에서는 상세한 규정이나 약관을 갖추지 못했다. 근본적인 문제로는 연구소 보유 콘텐츠의 활용방향이나 이용을 허락하는 범위에 있어서 충분한 논의나 컨센서스가 이루어지지 않고 있다는 점이다. 국립문화재연구소의 사명은 “문화유산의 지식창출”과 “문화유산의 활용”을 통해 “우리문화의 가치를 향상”시키는데 있다. 이러한 사명을 실현하기 위해서는 보유콘텐츠를 일반 국민들이 잘 활용할 수 있도록 적극적으로 제공할 필요가 있다. 다만, 그 과정에서 관련 법률을 준수해야 하며, 또한 공동체 등의 협력을 구하고 그들의 이해관계를 충분히 반영할 필요가 있다. 이러한 큰 방향에서 권리귀속과 이용범위 등 권리관계에 관한 세부적인 내용을 결정하고, 이를 실현하기 위해 관련 조직과 프로세스를 구축할 필요가 있다. 또한 ‘저작권 관련 처리업무매뉴얼’ 등 관련규정 등을 개정할 필요가 있으며, ‘저작재산권 양도 계약서’와 ‘동의서’를 개정하고, 홈페이지 이용약관을 새로이 제정할 필요가 있으며, 다운로드가 허용되는 콘텐츠에 대해서는 CCL 등을 활용하여 적절한 이용범위를 제시할 필요가 있다. Efforts to preserve, protect, and utilize intangible cultural heritage (ICH) have persisted both at home and abroad, with the establishment of records and archives comprising a part of the process. Regrettably, the digital archives that are currently under construction in Korea face complex issues regarding the management of intellectual property rights. The ICH-related contents held by the National Research Institute of Cultural Heritage are considerable in quantity, and outstanding in quality. The Institute has implemented somewhat detailed regulations towards its vast and valuable contents, particularly with regards to the appropriation of rights, and the Institute retains copyright for the majority of its contents. In cases where a third party holds the copyright, regulations specify commitment to the author’s moral rights and the performer’s rights. On the other hand, in cases where the Institute permits a third party to use contents for which it holds rights, there were no relevant regulations or user license, with the exception of publications. A more fundamental problem lies in the fact that there is a lack of sufficient discussion or consensus regarding the usage direction or usage permission for contents owned by the Institute. The implementation of an IPR policy is paramount to overcoming these issues. The mission of the National Research Institute of Cultural Heritage is to “enhance the value of Korean culture” through the “creation of knowledge regarding cultural heritage” and the “utilization of cultural heritage.” To fulfill this mission, the Institute must actively provide its contents, allowing the general public to make better use of the contents. However, the Institute must uphold the relevant laws in the endeavor, while also seeking cooperation from source communities and adequately reflecting their interests and concerns. In order to realize these aims, the Institute must affirm the details regarding the appropriation of content rights, as well as the scope of usage and legal relationships, establishing the required organizational structure and processes, and revising relevant regulations.

미국 로스쿨의 환경법 클리닉 현황과 시사점에 관한 연구

조성자(SungJa Cho) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.41 No.-

한국법학교육과 법조계의 가장 혁명적인 변화라고 불려지는 법학전문대학원이, 2007년 입법에 이어, 2009년 정부의 인가를 받은 25개 법학전문대학원(법전)이 제1기 신입생들을 받으며 출범했다. 인가요건 상, 모든 법전은 한 가지 특성화 분야를 선정하도록 되어 있고, 강원대학교 법학전문대학원은 환경법을 특성화분야로 선택했다. 한국에서 유일하게 환경법을 특성화한 법전으로서, 강원대 법전은 법률클리닉을 환경법에 특화한 클리닉으로 발전시킬 임무를 갖고 있다. 원전, 기후변화를 포함해 많은 환경 문제들이 전세계적인 인류의 생존문제가 되는 상황에서, 활발한 미국 로스쿨 환경법클리닉들의 활동과 역할은 한국 법전, 특히, 강원대 법전에게는 아주 좋은 선례가 되고 있다. 본 소고는 미국 로스쿨들의 다양한 환경법 프로그램들과 환경법클리닉 활동들 그리고 이들에 대한 도전들을 살펴보고, 한국 법전들의 환경법 프로그램들에 대한 간단한 소개와 함께 미국 환경법클리닉들에서 얻을 수 있는 시사점을 제시해 보고자 한다. Called as the most revolutionary change in the history of Korean legal education and legal professional selection, 25 law schools authorized by the Korean Government started in 2009 with their first students, following the required law enactment in 2007. Every law school is required to choose a specialty area as one condition for accreditation, and Kangwon University School of Law chose environmental law as its speciality. As the only law school specialized in the environmental law in Korea, KNU Law School has a mission to elevate its legal clinic to environmental law-specialized clinic. Also, a variety of environmental issues come out almost everyday, including nuclear power plant and climate change, and so US environmental law clinic’s activities and roles become a great example for Korean law schools, especially for KNU Law School. Thus, this article reviews a variety of environmental law programs and environmental law clinics activities in the US law schools, along with their challenges, concluding with a short introduction for the Korean law school environmental law programs and lessons from the US environmental law clinics’ activities.

특허소진론에 관한 비교법적 고찰

한만주(Han, Man-Joo) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-

특허권의 소진문제는 기본적으로 경제적으로 가치가 있는 발명을 두고 전개되는 특허권자와 제품 구매자간의 이익조정문제이다. 그러나 우리의 경우 아직 특허소진에 관한 학설의 정립 내지 직접적인 판례 또한 존재하지 않지만, 앞으로 특허제품의 재활용과 관련하여 이러한 문제가 발생할 가능성이 높은 상황에서, 외국의 특허제품 수리 및 재생산 관련 이론과 판례를 검토하고 미국과 독일, 일본을 중심으로 특허소진 성립에 대한 판단기준과 쟁점들을 비교, 분석하여 시사점을 얻는다. Claims of the patent exhaustion are basically over profit adjustments and settlements of the inventions of economic value, which involve the patent owner and the purchaser of the goods. There is high possibility for patent exhaustion claims to occur in Korea, because the use of recycled materials has become important in our policy stance. However, there are no Korean laws and regulations available to apply to the issue, nor exist theories of patent exhaustion doctrine or relevant case laws. For this current situation, it is necessary to investigate desirable directions for the application of the exhaustion issue. This study has examined the differences in the analytic framework carried out in other countries by focusing on repairment and reproduction of the patented products, then investigated the major debate points on the determination method and conclusion for the exhaustion claims. The suggestions made in this study may activate more concrete research on the terms and the scope of the application of the patent exhaustion doctrine.

한국과 중국 민법상 일상가사대리권에 관한 비교법적 고찰

정광수 강원대학교 비교법학연구소 2022 江原法學 Vol.66 No.-

The paper discusses differences and their implications between daily housework agency system of Korea Civil Code(§§827①, 832) and China Civil Code(§1060①). That is, through the investigation of the evolution and present situation of daily housework agency, the paper discusses the theory and entity of daily housework agency as well as the problems to be solved in the future. It especially seeks for the inspiration from Korean legislation and precedents, and explores improvement plans. Also the paper consists of six chapters as follows. Chapter One studies the theoretical background and the basis of the daily housework agency. China Civil Code was established in May 2020, 70 years after the founding of the people's Republic of China. According to China Civil Code, the matrimonial property system is composed of three parts: matrimonial common property system, individual property system, and contractual property system. Korea Civil Code sets the matrimonial property system formulates separation of property regime as the legal property system. So korean daily housework agency contrasts with Chinese daily housework agency system Chinas legal property system which is characterized by common Ownership. It contrasts with China's legal property system which is characterized by common Ownership. So korean daily housework agency contrasts with Chinese daily housework agency system. Chapter Two studies the theoretical background and the basis of the daily housework agency. The legal systems of the joint marital debts in Korea and China are explored in a comparative context. Chapter Three investigates and discusses characters of China and Korea’daily housework agency systems. Chapter Four discusses the problems and improvements of China and Korea’daily housework agency systems and representational agent systems. Chapter Five discusses daily housework agency and solidarity responsibility. Finally Chapter Six makes a conclusive discussion on the differences between daily housework agency system of China and Korea in the two countries from the perspective of comparative law. 본 논문은 한국 민법(제827조 제1항, 제832조)과 중국 민법(제1060조 제1항)상 부부 일방이 제3자와 일상가사대리권의 범위 내에서 또는 일상가사의 범위를 넘어서 행사한 경우 즉, 각각의 경우 법률행위 당사자와 부부 타방에게 발생하는 법률효과와 관련하여 존재하는 차이점과 시사점을 한국과 중국의 학설 및 판례를 토대로 비교법적 시각에서 검토하고 논의하였다. 그리고 본 논문의 구성은 먼저 이와 같은 비교법적 시각에서 서론으로서 문제제기를 하고 본론에서는 한국과 중국의 학설 및 판례의 태도를 토대로 하여 일상가사의 의의와 범위, 일상가사대리권의 성격 및 일상가사대리권과 표현대리 인정문제 나아가 일상가사에 관한 채무에 대한 부부의 연대책임을 고찰하였다. 그리고 결론으로 한국과 중국 양국이 서로 다른 법정재산제를 선택하고 있지만, 재산분할, 일상가사대리권 등의 제도적 측면에서 비슷한 점과 차이점을 고찰하였다. 즉, 한국은 법정재산제인 부부별산제를 취하고 있지만, 예컨대 부부와 자녀의 공동생활을 위하여 생활에 필요한 물건들의 취득행위, 또는 월세지급, 자녀의 교육비나 병원비 등 일상가사에 관련한 부부 어느 한쪽이 지는 채무에 대하여는 부부가 연대책임을 지게 된다. 그러나 일상가사대리권에 관한 한국 민법 규정의 일반적이고 추상적인 규정의 해석을 판례에 통해서 그 때 그 때 맡길 것이 아니라, 적어도 일상가사의 의의 및 범위 등에 관해서는 명문 규정을 두어서 일상가사대리권의 행사와 관련하여 발생하는 법률분쟁과 관련하여 보다 합리적으로 해결될 수 있도록 일상가사대리권에 관한 현행 민법 규정의 개정을 통해서 일상가사대리권의 행사와 관련하여 발생하는 법률분쟁을 입법적으로 해결할 수 있기를 제안하였다. 이에 반하여 중국은 법정재산제인 부부혼인공동재산제를 취하고 있지만, 통상 가정에서 개인이 갖게 되는 재산이 거의 없기 때문에 일단 부부 일방이 제3자와의 거래에서 발생한 채무에 대해서 부부공동채무로 인정받지 못하면 거의 상환할 능력이 없기 때문에 채권자의 이익을 침해할 우려가 있다. 따라서 최근 발전하는 중국의 사회문화와 경제현실을 고려하여 한국과 달리 전통적인 일상가사의 범위를 벗어나고 있다. 그러므로 중국의 재판 실무에서도 이러한 현실적 변화가 받아들여져서 일상가사의 범위를 좀 더 넓게 인정해야 할 것이다.