朝鮮時代의 殺獄에 關한 硏究(Ⅰ)

沈羲基(Hee-Ki Sim) 부산대학교 법학연구소 1982 법학연구 Vol.25 No.1

동아시아 전통사회의 관습법 개념에 대한 비판적 검토

沈羲基(Sim, Hui-Gi) 한국법사학회 2012 法史學硏究 Vol.46 No.-

이 논문의 문제의식은 일본인들이 대한제국을 식민지로 경영하기 이전의 조선에 ‘서양중세와 서양근세의 민사관습법(civil customary law)’에 필적하는 실체가 존재하였다고 말할 수 있는가’ 하는 점을 법사학적 방법으로 규명하려는 데 있다. 이 논문에서는 위와 같은 문제의식을 갖고 있는 필자에게 시사를 주고 연구의욕을 자극한 국내외의 연구성과들을 소개(Ⅱ-1~3) 하고, 향후에 필자를 포함한 한국법사학계가 해명하여야 할 의문들과 관련과제들이 무엇인가를 탐색하는 기회로 삼고자 한다. 동아시아인들로 하여금 관습(custom), 관습법(Gewohnheitsrecht, customary law), 그리고 民習(popular practice)을 분명하게 구별하지 못하게 하는 원천이 되는 자료가 全國民事慣例類集(1875)·臺灣私法(1901~1917)·(朝鮮)慣習調査報告書(1906~1912)이다. 그러므로 Ⅲ-1~5에서는 全國民事慣例類集·臺灣私法·(朝鮮)慣習調査報告書 편찬자들(生田精, 岡松參太郞, 小田幹次郞)의 慣習·慣習法 개념에 대하여 비판적으로 검토한다. 결어(IV)에서는 이 논문의 결론을 요약하고 향후의 연구과제를 제시한다. 이 논문의 결론은 다음과 같다. 첫째, 한국을 포함한 동아시아 전역의 관습법 논의는 종래 서양중세의 관습법 개념을 정확하게 파악하지 못하고 매우 느슨하게 수용한 측면이 있다. 관습법 개념이 서구중세와 서구근세의 그것과 현격하게 달라 관습법 개념의 수용이라기보다는 관습법 개념의 변용에 가깝다. 향후의 한국법사학은 관습, 관습법 개념을 좀 더 엄밀하게 분석·정의한 뒤에 각자가 추구하고자 하는 대상을 포착하는 방향으로 나아가야 한다. 둘째, 19세기말과 20세기 전반에 기록된 동아시아의 풍부한 관습조사기록물들은 엄밀한 의미의 서양중세와 서양근세의 관습, 관습법에 해당하는 동아시아적 기능적 등가물이라고 믿기 어렵다. 셋째, 이런 판정이 그 기록들의 사료적 가치를 폄하하는 것은 결코 아니다. 대상의 성격을 솔직하게 인식하면 그 기록물들은 여전히 귀중한 가치를 지니고 있으며 미래의 언젠가에 중요한 자료로 활용될 가능성이 있는 기록물들이다. 그 기록물들을 인문과학적, 사회과학적으로 유용하게 활용할 방법을 찾아야 한다. 넷째, 국가권력이 동아시아적 습속, 풍속에 관한 조사기록을 서양중세, 서양근세적 의미의 관습, 관습법에 관한 조사기록으로 진지하게 믿고 민사법정책을 전개하였을 때 ‘법과 사회’에 어떤 영향이 초래되었을까 하는 점은 매우 흥미 깊은 별도의 연구주제이다. 그것들을 천착하여 심화·발전시키는 작업이 차후의 연구과제이다. In 1984, Japanese legal historian of traditional China, Shiga Shuzo, argued that “Reading Qing materials without any preconceptions in mind, one has the impression that customs seldom appear as a source of law.” In 2002, French legal historian of traditional China, Jerome Bourgon, argued that “Law and Custom did not Merge into Civil Law under the Qing.” In 2007, comparative legal historian, MARIE SEONG-HAK KIM argued that “A number of Korean legal historians have argued that Choson Korea had a tradition of customary law and that it was suppressed and distorted by the Japanese during the colonial period. But a comparison of Korean custom with that in late medieval France, where the legal concept of customary law developed, reveals that custom as a judicial norm was absent in pre-modern Korea. The Korean customary law that has been postulated as a true source of private law in Korean historiography was the invention of the Japanese colonial jurists.” This article introduces the three above authors’ arguments in general and raises several questions of the assumptions of three official Japanese government’s reports of East-Asian countries(Japan, Taiwan, Korea) and finally proposes to reexamine the original Korean historical raw materials (law codes, court archives, handbooks for magistrates) carefully under the strict demarcation of custom, customs, civil customary law. This article concludes that the three above authors’ arguments are basically right.

조선시대 민사재판에서 송관(訟官)의 법문(法文)에의 구속

심희기(Sim Huigi) 원광대학교 법학연구소 2018 圓光法學 Vol.34 No.3

조선시대 군현수령(郡縣守令)의 민사 재판을 지칭하는 용어 중 대중적으로 잘 알려진 용어가 ‘원님재판’이라는 용어이다. 그러나 원님재판이란 용어는 학술적인 용어가 아니다. 원님재판론자가 말하고 싶었던 속내를 좀 더 이론적으로 다듬어 본다면 막스 베버의 카디 사법(Kadijustiz 혹은 Khadi-justice) 개념이 아닐까 한다. 카디 사법이란 판사가 미리 주어진 일반적 규칙(general rule)에 얽매이지 않고 사안에 특유한 정상(情狀)을 찾아 내 그때그때 가장 합리적인 해결책을 제시하는 사법을 말한다. 이 논문에서는 막스 베버의 카디 사법의 핵심개념을 제시하고 조선시대 송관(訟官)의 민사재판이 카디 사법 개념으로 포섭될 수 있는 사법인지 여부를, 현전하는 70여건의 결송입안에 대한 법 논증 분석을 수단으로 검증해 보려고 한다. 결송입안은 조선시대의 민사재판의 실태를 생생하게 전달하는 최적의 사료이기 때문이다. 이 논문의 잠정적인 결론은 다음과 같다. 첫째, 조선시대 민사재판에 임하는 송관(訟官)은 상당한 정도로 법질서에 구속되었다. 둘째, 송관이 법문의 내용을 기계적으로 적용하지 않고 다소간 융통성 있게 적용하는 사례가 없지 않았다. 이 사례가 첫째의 자리매김을 번복해야 할 정도로 자주 행하여졌다는 증거는 없다. 그러나 향후 이런 유형의 사례들을 좀 더 수집하여 첫째의 자리매김을 어떻게 수정해야 할지를 고민할 필요가 있다. 셋째, 종래의 막연하고 허술한 원님재판론은 재고될 필요가 있다. 더불어 조선시대의 민사사법은 적어도 카디 사법으로 포섭되는 사법이 아니다. 카디 사법이란 막스 베버가 실체 비합리적 사법(substantive irrational justice)의 예로 든 사법이고 솔로몬식 재판처럼 송관의 자의와 재량으로 케이스 바이 케이스의 기조(ad-hoc base)로 행하여지는 사법이다. 조선시대 송관은 그런 식으로 결절(決折)할 수 없었다. Using his ideal-types of the rationalization of legal systems, Max Weber classified modern Western European law as formally rational, traditional Chinese law as substantively irrational one. Some Korean scholars considered traditional korean civil justice as similar one of substantively irrational justice, namely ‘Wonnim-Jaepan(원님재판)’. In this paper, the author presents Max Weber’s concept of Khadi-justice and tried to verify whether the civil trial of the Choson dynasty’s judges were kinds of justice to be included in the Khadi-justice concept by analyzing the current 70 trial transcripts. The provisional conclusion of this paper is as follows. First, the judges who were in charge of the civil trial of the Choson Dynasty should have followed the literal meaning of written law at a considerable degree in detail. Second, judges did not apply the contents of the text mechanically, but applied it more flexibly. However, there is no evidence that flexible applications were frequently done. Third, the conventional vague and poor Khadi-justice thesis needs to be modified greatly.

배달 조건부 수색·압수·검증 영장의 도입 제안

심희기 ( Sim Hui-gi ) 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.20 No.4

이 논문에서 필자는 대한민국의 수사기관이 사전 수색·압수·검증 영장(이하 ‘수색 영장’으로 약칭함)을 발부받아 적법하게 통제배달을 수행하려고 시도할 때 지방법원 판사를 설득하여 사전영장을 발부받으려면 어떤 대비를 하여야 하는가 하는 문제를 고민·검토하는 사전 정지작업으로 미국의 장래수색 영장 경험을 개관하고 한국에서의 벤치마킹 방안을 검토하였다. 이미 1970년대 이전부터 미국의 여러 주(states)에서 통제배달이 수사에 활용되었고 각 주마다 다양하고 고유한 판례들이 축적되었다. 그러다가 2006년에 미국 연방대법원이 통제배달에 활용된 이른바 ‘장래 수색 영장(anticipatory search warrant)’의 합헌성을 선언하였다. Ⅱ. 에서는 이 판결을 자세히 소개하였다. 다음에 대한민국의 수사기관이 사전 수색 영장을 청구하여 통제배달을 시도하려 할 때 가장 먼저 부딪히는 문제는 피의자를 어떻게 특정할 것인가 하는 문제이다. 따라서 Ⅲ. 에서는 이 문제에 힌트를 줄 수 있을 만한 2008년의 일리노이 주 항소법원 판결을 발굴하여 자세히 소개하였다. Ⅳ. 에서는 2008년의 일리노이 주 항소법원 판결을 벤치마킹하여 한국에서의 배달 조건부 수색·압수·검증 영장 도입을 제안하였다. What kind of preparations should be done to persuade a judge of a local court to issue a kind of anticipatory search warrant when the investigation agency in South Korea is seeking a prior warrant for search, seizure and verification (hereinafter referred to as a ‘search warrant’)? To answer this question, I summarized the American type anticipatory search warrant discourse and discussed a kind of benchmarking ways in South Korea. Since the 1950s, controlled delivery has been used in various states in the United States, and various and unique cases have been accumulated in each state. In 2006, the Supreme Court of the United States recognized the constitutionality of the anticipatory search warrant which has been used in controlled delivery matters. In part II, I summarized the decision in great detail. The first question which South Korea's investigative agencies face is the problem that how to specify the suspect. A decision of an appellate Court of Illinois can be very helpful. Therefore, in part III I introduced the decision in detail. In part IV, I discussed how to benchmark the ruling of the Illinois state appeals court and proposed the adoption and adaptation of it into South Korea.

사회자 인사말

심희기(Sim, Hui-Gi) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.158-2

인신보호법이 나아가야 할 방향

심희기(Sim Hui-Gi) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.122

인신보호법이 제정ㆍ시행된지 만 2년이 경과하고 있다. 기대와 달리 구제(인신보호)청구는 활발히 이루어지고 있지 않다. 법원행정처는 구제(인신보호)청구의 활성화 방안을 고민하고 있다. 이 논문은 구제(인신보호)청구의 활성화 방안을 논의하는 일환으로 기획되었다. 인신보호법에 관한 논의수준은 현행법의 해석론, 현행법이 지향하여야 할 방향을 논하는 입법론, 인신보호법을 설계할 때 고려하여야 할 내외여건을 감안한 정책론의 세 가지 차원이 있을 수 있다. 필자는 이 글에서 주로 입법론의 차원에서 가장 이상적인 인신보호법의 모습을 그려본다. 민주주의의 확대와 인권보장의 심화발전의 맥락에서 필자가 주목하는 벤치마킹 대상은 미국의 주법(state habeas corpus)과 유럽인권조약 제5조에 대한 유럽인권재판소의 판례들이다. 이글에서 필자는 인신보호절차의 기본성격은 특별한 헌법적 민사절차가 되어야 하며(Ⅱ), 구제(인신보호)대상의 확장(Ⅲ), 구제청구의 전제로서의 보충성 요건부과의 폐지(Ⅳ)를 주장한다. 또한 필자는 구제청구권자의 확장(Ⅴ), 구금인ㆍ피구금인의 소환과 석방명령을 강제할 수 있는 법원경찰력의 확보(Ⅵ), 구제절차의 신속성과 용이성 도모(Ⅶ), 구제청구인의 입증책임과 수용자의 입증책임의 명시(Ⅷ), 인신보호법에 방송사업자의 인신보호법홍보의무를 명시할 것(Ⅸ)을 주장한다. Two years have passed since the promulgation and enforcement of ‘Korean Habeas Corpus Act of 2008’ (hereinafter ‘KHCA’). Petitions of the writ of Habeas Corpus have been not so filed frequently as expected before. Therefore, the Office of the Korean Supreme Court Administration is considering the way to facilitate the use of KHCA regime by Korean person illegally imprisoned or otherwise restrained in his liberty. This paper is dedicated to advise the Office of the Korean Supreme Court Administration and Korean legislature how to fulfill the goal in the near future. In this article the author strongly encourages the office of the Korean Supreme Court Administration and Korean legislature to benchmark American state habeas corpus regime (especially the ones of the state of New York or the state of California), and ‘Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms’ Article 5 ‘Right to liberty and security’ regime of the European Court of Human Rights for the more prosperity of Korean democracy and Korean human rights regime. In this article the author argues as follows. The basic traits of KHCA should be constitutional civil procedure (Ⅱ), objects of the issuance of the writ of habeas corpus should be enlarged to every person illegally imprisoned or otherwise restrained in his liberty (Ⅲ), exhaustion requirement should be repealed (Ⅳ), procedure of KHCA should be more feasible to illegally imprisoned or otherwise restrained in his liberty(Ⅶ).

형사정책과 사법개혁에 관한 조사, 연구 및 평가 (Ⅰ) : [3] 사법개혁에 대한 평가와 전망

심희기(Hui-Gi Sim) 한국형사법무정책연구원 2007 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

일제강점 초기 '식민지 관습법'의 형성

심희기(Sim Hui-gi) 한국법사학회 2003 法史學硏究 Vol.28 No.-

아동전문 인터뷰어와 성추행피해아동의 인터뷰 진술녹화 비디오테이프의 증거능력과 증명력

심희기(Hui-Gi Sim) 한국형사판례연구회 2007 刑事判例硏究 Vol.15 No.-

관습법담론에 대한 비판적 고찰 : 관습법상의 법정지상권 담론을 중심으로

심희기 ( Huigi Sim ) 법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회) 2021 법과 사회 Vol.0 No.66

종래 한국의 민사법학은 법사학이나 법사학적 방법론에 좀처럼 관심을 기울이지 않았으나 2017전합 판결에 대한 평석에서 법사학적 논고들이나 법적 사료가 대량으로 활용되거나 인용되고 있다. 법사학적 논의가 생산적으로 진전되려면 ‘사료 구사의 논리적 엄밀성’도 구비되어야 한다는 생각에 이 논문에서 종래의 관습법 담론에 비판적 논평을 덧붙였다. 대부분의 민법학 논자들은 명시적·묵시적으로 현행 대법원판결과 조선고등법원 판결이 연속되고 있다는 인식을 가지고 있다. 그러나 과연 그런 것인지 여부는 면밀한 검증이 필요하다. 이런 문제의식에서 II에서는 조선고등법원판결이 전제하고 있는 관습·관습법 구관 개념과 2000년대 이후의 대법원판결이 전제하고 있는 관습·관습법 개념이 다르므로 현행 대법원판결과 조선고등법원판결이 연속되고 있다는 인식에 수정이 불가피함을 논증하였다. III에서는 《관습조사보고서》와 《민사관습회답휘집》의 내용에 상호모순되는 기술이 있음을 지적하고 이를 사료로 활용하는 종래의 민법학 논고들 논증의 취약성을 논증하였다. IV에서는 《민사관습회답휘집 속편고》326호의 내용을 소개하고 그 논증의 비논리성을 논증하였다. V에서는 2017년전합 다수의견의 조선 후기의 임야지배관계에 관한 역사관을 논평하였다. VI에서는 일제강점기의 회답 판결이 현대한국에도 계속 전승되고 학술적·대중적 지지를 받는 이유를 추정하였다. 아마도 그 결론이 변화된 근대사회에서 학술적·대중적 지지를 얻어내기에 유리한 모습을 띠고 있기 때문인 것처럼 보인다. 이 글은 일제강점기에 형성된 관습법 중 법정지상권 담론에 초점을 맞추어 비판적 논평을 가하였다. 결론에서는 일제강점기에 형성된 관습법 전체에 대하여 전면적이고도 심층적인 재검토가 필요함을 역설하였다. Conventionally, civil law studies in Korea seldom pay attention to legal historiography or methodology of legal history, but many review essays on the 2017 en banc Supreme Court judgment used or cited information about legal historiography. I would like to add a critical comment to the conventional legal discourse on the thesis of so called customary acquisition of gravesite superficies in this article, because I think that in order for the legal history discussion to proceed more productively, the “logical rigor of the use of the historical material” should be used. Most civil law scholars explicitly or implicitly recognize that the current Supreme Court judgment of the year 2017 took over the Colonial Chosun High Court judgment. However, it is necessary to verify whether it is so or not. To verify it, in part Ⅱ I examined the concept of customs, custom (customary law), and old custom which were presupposed by the Colonial Chosun High Court and the concept of those of the current Supreme Court of Korea. I concluded that both of the concept is quite different, so scholars should change conventional understanding. In part Ⅲ, I pointed out the vulnerability of arguments in civil law papers that use the “Customs Survey Report of the colonial period(慣習調査報告書)” and “Civil Customs Response Collection (民事慣習回答彙集)” as historical sources. In part Ⅳ, I introduced the contents of the sequel to Civil Customs Response Collection No. 326 and pointed out some illogical nature of the arguments. In part Ⅴ, I commented the view of the current Supreme Court of Korea about the dominant property relations of the forestry in the late Joseon Dynasty. In part Ⅵ, I guessed the reason why the answers and judgments of the Japanese colonial period continued to be passed down and received academic and public support. I guess that this is because the conclusion is advantageous in obtaining academic and public support in the changed modern society which seeks foremost land commercialization. In this article, I made critical comments focusing on the conventional legal discourse of customary acquisition of gravesite superficies. In conclusion, I emphasized the need for a full and in-depth review of the entire customary law formed during the Japanese colonial period.