행정의 사법적 활동과 공법적 규율

黃善勳(Hwang, Sun-Hun) 중앙법학회 2016 中央法學 Vol.18 No.2

통일 이후 북한지역의 지방자치를 위한 법ㆍ정책적 과제

황선훈(Hwang, Sun-Hun) 한국지방자치법학회 2018 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.18 No.2

한반도 통일과 함께 발생할 문제들을 미리 완벽하게 예측하고, 그에 따른 대응 방안과 법제도를 사전에 정비하는 것은 불가능에 가깝다. 그러나 우리는 통일과정 전반에 걸쳐 예측되는 상황을 선제적으로 논의하고 가장 바람직한 해결방안을 도출하는 것을 게을리해서는 안 된다. 왜냐하면, 분단국가로서 대한민국은 북한과의 관계에서 발생하는 문제를 해결해야 하고 헌법적 요청을 차치하더라도 후손에게 분단국가의 아픔을 물려줄 수 없기 때문이다. 통일 이후 북한지역 지방자치 시행은 통일한국의 주인으로서 자부심과 통일한국의 소속감을 높이는 핵심요소 중 하나이기 때문에 그 중요성에 관하여 다언을 요하지 않는다. 북한지역 주민은 과거 상명하복의 중앙집권적 행정체계에서 벗어나, 자신이 거주하는 지역의 행정대표를 선거를 통해 선출하거나 지역행정의 일정부분 스스로 결정하는 체계로 전환됨에 따라 통일한국의 주권자로서 지위를 피부로 느끼고 한반도의 전사회적 통합과 실질적 통합에 동참하게 될 것이다. 그러나 3대에 걸쳐 강력한 중앙집권적 체제 하에서 살아온 북한지역 주민에게 현실적으로 효과적인 지방자치를 기대하는 것은 어려움이 있다. 따라서 통일 이후 북한지역에 지방자치를 시행함에 따라 발생하는 문제들을 선제적으로 검토하여 이에 대비할 필요가 있다. 통일 이후 북한지역의 지방자치제를 시행하는 것은 당연한 국가적 과제이다. 규범적 검토를 통해 확인했듯이 통일 이후 북한지역 지방자치의 시행은 자유민주적 기본질서와 민주적 기본질서에 의해 규범적 당위성이 도출되기 때문에 이를 배제 하거나 형해화하는 것은 불가능하다. 시행시기와 관련하여서는 규범적 논의와 정책적 논의를 통해 즉각적인 시행이 바람직하며, 그 전제로 북한지역의 특수한 상황을 고려한 수정된 지방자치제도가 필요하다. 또한, 북한지역 지방자치단체의 조직형태는 입법정책론에 따라 결정될 수 있으며, 북한지역 공직자 중에서 행정의 전문성을 가진 북한 지방행정 공직자를 즉시 임용할 필요가 있다. 지방재정상 재 원 확보의 측면에서 북한지역 국유재산의 지방자치단체에로의 귀속가능성에 대해서는 독일의 사례를 중심으로 검토하였는데, 지방자치단체에서 직접적으로 사용하는 재산은 지방자치단체에 귀속하는 것이 바람직하며, 직접적으로 사용하지 않는 국유재산은 북한지역 재건을 위하여 사용하는 것을 전제로 중앙정부에 귀속할지 지방자치단체에 분배할지를 통일정책에 비추어 결정해야 한다. 마지막으로 북한지역 지방자치단체의 성공적 정착을 위한 해결기제로서 지방자치단체 간 교류협력이 필요하다. 즉, 서로 상이한 이데올로기와 정치체제 속에서도 남북한의 이질성을 극복하기 위한 수단으로 지방자치단체 간 교류협력의 역할이 매우 중요하다는 것이다. It is almost impossible to predict and resolve the issue of Korea unification in advance. However, we should not neglect to discuss the expected situation throughout the unification process and come up with the most desirable solution. Because the Republic of Korea should solve the problems related to North Korea and apart from constitutional requests, we can not pass on the same pain to our descendants. It is very important to implementation of local autonomy in North Korea area after unification because it is one of the key factors to feel a strong sense of belonging Unified Korea. However, it is difficult to expect effective local autonomy for North Korean area resident who have lived under a strong centralized regime for three generations. Therefore, it is necessary to review and prepare for problems arising from the implementation of local autonomy in North Korea. It is an indispensable nation s challenge to implement local autonomy in North Korea area after unification. As confirmed by normative review, it is impossible to rule out or deregulate the implement local autonomy in North Korea area after unification. and it is desired that immediate implementation of revised local autonomy with consideration for the specific circumstances of the North Korean area. The organizational form of local governments in North Korea area can be determined according to the legislative policy theory. Public officials in North Korea with administrative expertise should be re-appointed immediately. However, they should be reeducated and not considered an exceptional reason for dismissal. It was reviewed based on the case of Germany whether national property is vested in local governments. Administrative property should be vested in local governments, and miscellaneous property should be decided by the unified government within the framework of reconstruction of the North Korean area. Finally, it is necessary to exchange and cooperate between the South Korea local governments and the North Korea local governments. If such exchange and cooperation is activated, local autonomy in North Korea area will be established as a success.

통일과도단계에서 남북한 법적 관계의 재론 - ‘전체로서의 한국’을 중심으로 -

황선훈(Sun-Hun, Hwang) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.49 No.2

본 연구는 통일과도단계에서 남북한의 법적 관계를 ‘전체로서의 한국이론’, ‘분단한국이론’ 및 ‘남북특수관계’를 중심으로 논의하였다. ‘전체로서의 한국이론’이라 함은 근대적 의미의 국가성을 갖춘 ‘전체로서의 한국’이 일본의 강압적 점령 이전에 대한제국에서 출발하였고, 그 국가성은 일제의 강점기뿐만 아니라 미·소에 의한 군정시절, 그리고 남북한 정부의 출범 이후, 한국전쟁 기간 및 현재까지 중단 없이 존재한다는 이론이다. 여기서 ‘전체로서의 한국’은 국가의 3요소 중에서 국민과 영토라는 요소는 충족하고 있으나 국가권력과 관련하여서는 권리능력은 가지고 있으나 행위능력의 흠결로 인하여 완전한 국제법 주체가 아니라는 의미이다. 그러나 국제법상 국가의 지위를 완전히 상실한 것은 아니며 자생적 국제법 주체로 존재하고 ‘전체로서의 한국’의 국민이 스스로 자유로운 결정(민족자결·민족자주)에 따라 ‘전체로서의 한국’의 국가권력을 형성하는 과정에 있다. ‘전체로서의 한국’은 첫째, 대한제국부터 분단한국에 이르기까지 한민족국가의 부존재라는 치명적인 규범적 공백을 보완하는 이론으로 의의가 있고, 둘째, 남한과 북한의 상위연합체 기능을 함으로써 남북연합의 구축에 이론적 토대를 제공한다. 민족자결권의 행사는 탈민족주의의 비판을 수용하고, 민족과 민족주의의 부정적 관점에서 벗어나 국제평화주의와 조화를 이루어야 하며, 이때 헌법 전문 및 제4조상 평화적 통일의무와 제5조 국제평화의무는 한계로서 작용한다. ‘전체로서의 한국’의 국민은 수동적 자결권의 주체인 한민족이며, 부분질서론에 의해 남한과 북한의 국적법에 따른 국민과 공민도 이에 포함된다. ‘전체로서의 한국’의 영토는 현재 남한과 북한의 실제 관할 영역(압록강 하구와 두만강 하구 이남 지역)으로 상정하였으며, 간도와 연해주의 편입문제는 국제법상 조약체결의 하자가 없는 한 북한의 국경조약의 효력이 인정되는 것으로 보아 ‘전체로서의 한국’의 영토에 포함되지 않는다. ‘전체로서의 한국’은 국가권력의 행위능력 제한으로 완전한 국제법 주체로 인정되지는 않지만, 자생적인 국제법 주체로서 일제강점기, 미·소점령기, 분단 이후에도 계속 존재한다. 통일과도단계에서 남한과 북한의 법적 관계는 ‘분단한국이론’ 중에서 부분질서론에 의해 ‘전체로서의 한국’의 부분질서를 형성하고 있으며, 이러한 부분질서는 남한과 북한의 특수관계를 통하여 구체화된다. 남한과 북한은 ‘전체로서의 한국’ 안에서 대내적으로 1민족, 2체제, 2정부의 관계이고 대외적으로 1민족, 2체제, 2국가의 관계이며, 특수관계의 해소는 ‘전체로서의 한국’의 재통일을 통하여 달성된다.

통일시대에 대비한 남북지방자치단체간 교류협력을 위한 법이론적 고찰

황선훈(Sun Hun Hwang) 한국지방자치법학회 2019 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.19 No.2

한반도 평화체제 구축을 포함한 통일정책은 그동안 중앙정부를 중심으로 진행되었고, 정치권의 과제로 인식되었다. 그러나 이러한 중앙차원의 관점에서 지방차원으로 인식의 전환을 하는 경우, 예컨대 남한 지방자치단체와 북한 지방행정기관의 적극적인 교류협력관계가 형성된다면, 중앙 간의 미묘한 갈등에서 벗어나 풀뿌리 차원에서 보다 자유로운 그리고 보다 일상적이고 지역적인 교류협력이 가능할 것이다. 이는 서로 다른 정치체제 속에서도 남북한의 동질감을 회복하고 통일 이후의 성공적인 지방자치의 정착할 수 있다는 점에서 지방자치단체 차원의 교류협력은 매우 유의미하다. 민주주의에 입각한 지방자치와 국민적 합의의 중요성을 인식한다면, 일부 영역에 있어서 지방자치단체의 참여와 기여가 필요하다. 이를 위해서 남북풀뿌리교류협력과 관련한 법제도적 연구가 시급한 실정이다. 현재 남북풀뿌리교류협력에 관하여 직접적으로 규율하고 있는 법규정은 없다. 즉, 규범적 논의가 미진한 상태에서 정치적·정책적 필요성에 따라 남북풀뿌리교류협력이 진행될 경우, 규범과 정책 간의 갈등관계가 형성되고, 이는 한반도의 평화체제구축과 통일정책을 수행함에 있어 장애요소가 될 것이기 때문이다. 남한의 지방자치단체가 자신의 소관사항을 자기책임성을 가지고 합리적으로 필요한 범위 내에서 북한의 지방과 교류협력을 하는 것에 대하여 이를 금지하거나 규제하는 것은 남북풀뿌리교류협력의 중요성과 법이론적 고찰에 비추어 볼 때 바람직하지 않다. 또한, 한반도의 평화구축과 평화통일의 달성이라는 목표를 감안할 때, 남한의 지방자치단체가 풀뿌리교류협력을 진행함에 있어서 중앙정부와 협조할 필요성이 대두된다. 이러한 협조방식은 사전협의, 조정, 정보공유, 지원 등이 있고 중요한 사안에 있어서는 거버넌스 차원에서의 협조체제가 구축되어야 한다. 현재 남한의 지방자치단체는 예컨대, 개성, 평양, 의주 등과 같이 북한의 특정지역에 관심이 집중되는 경향을 보이고 있다. 이에 따라 중복·중첩의 가능성이 존재하고 그 결과 이를 조정할 필요가 있다. 중복이 반드시 부정적인 것만은 아니지만 통일 이후 북한지역의 지방자치를 성공적으로 정착시키기 위해서는 균형성의 차원에서 빠짐없는 남북풀뿌리교류협력이 진행되어야 한다. 마지막으로 상론한 바와 같이 남북풀뿌리교류협력은 법률유보의 적용을 받는 영역이기 때문에 남한의 지방자치단체가 풀뿌리교류협력을 진행하기 위해서는 법률적 근거가 필요하다. 이와 관련하여 현존하는 법령의 개정을 통하여 편입시키려는 노력과 새로운 법을 제정하는 방식이 예상되며, 지방자치단체의 권한, 관련 절차, 책임 및 중앙의 통제 등 세부적인 법적 문제를 어떻게 규율할 것인가도 문제가 된다. 즉, 국가의 기본적인 질서와 지역주민의 중요한 기본적인 권리사항임을 고려하여 법률에서 구체적으로 명확히 규정하는 것이 바람직한지 아니면 법률에서는 기본적인 사항만을 규율하고 지방자치단체에게 재량의 여지를 두어 풀뿌리교류협력의 취지에 맞게 중앙 간의 미묘한 갈등에서 벗어나 풀뿌리차원에서 보다 자유로운 그리고 보다 일상적이고 지역적인 교류협력이 가능하도록 할 것인지를 검토해야 한다. 이는 비단 법학의 영역에서만 검토될 사항이 아니라 학제간 더 나아가 민관연의 통섭적 연구를 통하여 계속적으로 연구하여야 할 것이다. The unification policy, including the establishment of a peace regime on the Korean Peninsula, has been centered on the central government and has been recognized as a political task. However, if we recognize the importance of local autonomy and national consensus based on democracy, participation and contribution of local governments are needed in part of Inter-Korean Exchanges and Cooperation. If it will be formed that exchanges and cooperation relationship between South Korean local governments and North Korean local administration, enable more free and more routine and regional exchange and cooperation in the grassroots level. It is very important that Inter-Korean exchanges and cooperation among local governments not only for denuclearization of Korean Pennisula and peace construction but also implementation of local autonomy in North Korea area after unification. Therefore, it is a urgent for legal and institutional research on Inter-Korean Grass-Roots Exchanges and Cooperation. It is possible that South Korea s local governments will pursue Inter-Korean Grass-Roots Exchanges and Cooperation in range of autonomous affairs with principle of own responsibility. Considering importance of the Inter-Korean Grass-Roots Exchanges and Cooperation and the legal theoretical analysis, there is a need for South Korea s local governments to cooperate with the central government. should be established at the governance level. It is a necessity that legal basis in order to implement Inter-Korean Grass-Roots Exchanges and Cooperation, because Inter-Korean Grass-Roots Exchanges and Cooperation should be subject to statute reservation. In this regard, there are two different ways, for one thing is a statute revision, for another thing is making a new statute. This should be solved not only in legal research, but also in connection with other interdisciplinary fields.

재산권 보장과 잔여지 보상

황선훈(Sun-Hun, Hwang) 한국공법학회 2023 공법연구 Vol.52 No.2

This study delves into the intricate debate surrounding the structural interpretation of Article 23 of the Korean Constitution, specifically focusing on property rights and compensations for the remaining land. The discourse has been a formidable challenge in Korea, compounded by the ongoing contention between the separation theory (Trennungstheorie) and the boundary theory (Schwellentheorie) since the gravel collection judgment (Naßauskiesungsbeschluß). The crux of the issue lies in the compelled assimilation of German theories, stemming from the perceived resemblance between Article 23 of the Korean Constitution and Article 14 of the German Basic Law(Grundgesetz). Moreover, ambiguity persists regarding the interpretation of just compensation in Article 23(3) of the Constitution and whether the legislature can opt for full or reasonable compensation as just compensation. While the clause is generally construed as requiring full compensation, this interpretation is confined to cases of land expropriation, leaving room for varied interpretations contingent on individual circumstances. Unilateral application of full compensation for the remaining land is problematic, necessitating case-specific scrutiny. The existing regulations on compensation for the remaining land are designed favorably for project implementers. Consequently, there is a need to delineate the relationship between Article 23 of the Constitution concerning property rights and compensation for the remaining land. Based on this clarification, the study proposes measures for revision. This research, informed by decisions from the Constitutional Court, categorizes the property rights provision into: ① Contents and limitations provisions of property rights without compensation (no compensation), ② Contents and limitations provisions of property rights with compensation (adjusted compensation), and ③ Loss compensation for expropriation (just compensation). Additionally, the study separately reviews compensation for the acquisition of the remaining land, compensation for losses of remaining land, and compensation for construction costs. In conclusion, the compensation for the acquisition of the remaining land is a restriction on the contents and limitations provisions of property rights with compensation(adjusted compensation) under Article 23(1) of the Constitution, and corresponds to adjusted compensation akin to full compensation. The Compensation for Losses of Remaining Land is also categorized under the contents and limitations provisions of property rights with compensation(adjusted compensation) and compensation should be provided from the perspective of adjusted compensation.

독일 이단계이론에 대한 법적 소고

김병기(Byung Ki Kim),황선훈(Sun Hun Hwang) 중앙법학회 2015 中央法學 Vol.17 No.2