정보사회에서 국가의 역할에 관한 試論的考察

홍석한(Hong, Seok Han) 세계헌법학회 한국학회 2009 世界憲法硏究 Vol.15 No.1

오늘날 정보통신기술의 급속한 발전은 인간 생활의 모든 영역에 걸쳐 광범위한 변화를 야기하고 있으며, 인터넷을 매개로 진행되는 세계화와 맞물려 국가의 위상과 역할에 대해 재검토해야 할 계기들이 주어지고 있다. 역사적으로 국가는 소극적인 역할의 수행을 이상으로 하던 근대국가에서 보다 적극적인 역할을 수행하는 사회국가로 그 모습을 바꾸어 왔다. 이러한 상황에서 현재는 다원성과 의사소통의 자유를 핵심으로 하는 인터넷의 발달과 이에 따른 세계화가 더해짐으로써 영토를 기반으로 하는 국가의 전통적인 기능이 위협받고 있다. 또한 정보통신기술의 발달에 힘입어 사회가 매우 복잡한 체계로 분화됨에 따라 국가는 그 과제에 있어서 질적, 양적인 변화를 경험하고 있으며, 명령과 강제보다는 다양하고 유연한 규제의 수단들이 고려되고 있다. 정보사회가 자유의 이념을 실현하며 지속적으로 발전할 수 있도록 하기 위해서는 헌법조화적 정보사회의 구축이라는 목표를 설정하고 국가와 사회의 현실을 철저히 분석해야 하며, 이를 바탕으로 국가의 새로운 위상을 정립하고 역할을 설정해야 한다. 국가는 비록 권위주의적인 태도가 약화되더라도 다양한 이해관계의 조율과 일정한 질서의 형성 및 유지를 담보할 수 있는 주체로서 계속적으로 기능해야 하며, 민간의 자율적인 동력이 발 휘될 수 있는 기반을 마련하고 이를 활용하는 기능을 수행해야 한다. 즉, 정보사회에서 새로운 국가의 역할은 공공과 민간의 협력을 가능하게 하는 형태로 설정되어야 하며 이에 적합한 규범구조가 구축되어야 한다. These days along with the development of telecommunication technology the society has become very complicated. Sudden changes arise from globalization and informatization make many people raise questions whether a State can play an independent role in an information society. Facing innovative development of technologies and an unavoidable Information Society, it is necessary to have deep reconsideration on what kind of role a State has to play. First, this essay examines the changes of States’ roles and laws in history. From a historical perspective States change the point from passive Modern State to active Social State. Next, this study includes the analysis what kind of changing situations States and laws face in an information society. Analysis on central challenge of States and current situations of laws shows that States are faced with change of charge and the way of regulation as well. Especially, States consider various methods for regulation and make use of soft ways rather than drastic measures. It is necessary to establish a principle that the Information Society should develop on the basis of Constitution. Also, we have to analyze thoroughly the situation of a State and Society. With this analysis we can institute new status and roles of a State. A State is required to regulate in flexible and specialized way while respecting social autonomy and it is required to consider correlation with changing roles of a State. In this regard, this essay insists that a State should admit that it can't do all public tasks independently and it should utilize social autonomy actively.

민영화에 따른 국가의 책임에 관한 독일에서의 논의

홍석한(Hong, Seok-Han) 조선대학교 법학연구원 2010 法學論叢 Vol.17 No.3

Today, we are used to hearing privatization as a means to overcome waste and inefficiency in government and the neoliberalism, adhering to market competition, increases the tendency of the privatization. However, the theme privatization is connected with appropriate roles of a state and has an important bearing on the whole fundamental human rights of the people. So, privatization should be proceeded within the limitations of the constitution. However, in the Constitution there is no clear rules for privatization. Under these circumstances, to our discussion of the privatization and state responsibility, the discussion of Ensuring State and Ensuring Responsibility in Germany seem to be able to give suggestions. The Ensuring State does not simply retreat as the privatization, rather, is responsible for the appropriate and sufficient supply of public services. In other words, the state should not have responsibility for implementation and it is transferred to the private sector, however through cooperation with the private sector adopt a strategic approach to ultimately ensure the implementation of the responsibility. In order to perform the Ensuring Responsibility, the state transfer preemptive and immediate role to the private sector, at the same time to achieve certain positive situation, needs to continue to retain ultimate responsibility. The state should to arrange a legal structure for the division of labor with the private sector, urge private performers to fulfill their responsibility, and establish reserved regulations for the case of unexpected result or unsatisfactory result. this legal system of the Ensuring State is named regulated-selfregulation. The discussion of Ensuring State and Ensuring Responsibility can not solve all the problems with privatization. In fact, their are differences of opinion concerning Ensuring State and Ensuring Responsibility. In spite of that, the discussion about responsibility of the state on privatization from the view of Constitution has an important meaning to us. Not only provides a framework for more concrete and lively argument, but shows the way to go to state. 국가정책으로서의 민영화도 헌법적 틀을 준수하는 가운데 추진되어야 한다는 점에는 의문이 없으며, 민영화가 경제는 물론 국민생활 전반에 미치는 영향력, 국가의 역할과 국가와 국민의 관계에 초래하는 변화 등을 고려할 때 민영화에 따른 국가의 책임에 대해 헌법적 고찰을 하는 것은 더더욱 중요한 문제가 된다. 하지만 헌법에는 민영화와 그에 따른 국가의 책임에 관한 직접적인 규정이 없어 이와 관련한 논의의 기반이 부족한 면이 있다. 이러한 상황에서 우리의 민영화 논의에 시사점을 줄 수 있을 것으로 보이는 것이 독일의 보장국가론 내지 보장책임론이다. 보장국가론은 민영화에 있어서도 국가는 단순히 후퇴하는 것이 아니라 급부의 최종적 보증자로서 여전히 기능해야 한다는 점을 강조한다. 즉 국가는 과제의 이행에 관한 책임을 민간에 이양하되 민간과의 유기적인 협력과 전략적인 기능 수행을 통해 적정하고 충분한 급부의 제공을 관철시켜야 한다는 것이다. 또한 보장책임은 국가가 공익에 관한 독자적인 관할권을 고집하지 않고 우선적이고 직접적인 과제의 이행을 민간에 맡기면서도 특정한 긍정적 상황을 실현하기 위해 계속적으로 책임을 유지할 것을 요구한다. 이에 국가는 분업적으로 공익을 실현하기 위한 구조를 마련하고, 보충적인 규제의 여지를 둠으로써 궁극적으로 민영화에 따른 자신의 보장책임을 입법적으로 구현해야 한다. 보장국가에 대해서는 그 개념의 유용성에 관한 논란이 있고, 민영화에 따른 국가의 보장책임에 관한 논의를 통해 민영화의 대상이나 범위, 형식 등이 구체적으로 한정되거나, 국가의 영역별 책임의 내용이 명확하게 확정되는 것은 아니다. 그러나 이들 논의는 현상에 대한 단순한 관찰과 분석에 그치는 것이 아니라 민영화 이후에 국가와 법이 나아가야 할 방향에 대해 헌법적인 틀을 제공한다는 점에서 중요한 의미가 있으며, 우리에게 시사하는 바도 크다고 할 것이다.

보건의료 분야 투자활성화 대책에 대한 헌법적 고찰

홍석한(Hong Seok Han) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

정부가 발표한 '4차 투자활성화 대책'에는 의료법인의 부대사업 목적 자법인 설립 허용 및 부대사업 범위의 대폭 확대, 의료법인간 합병의 허용, 법인약국의 허용, U-Health 활성화 등이 보건의료 서비스 분야 대책으로 포함되었다. 이들은 대부분 이전 정부에서도 시도되었던 보건의료 산업화 정책과 유사한 내용이지만, 특히 시행규칙 개정을 통해 의료법인의 부대사업을 대폭 확대하고, 이처럼 확대 된 범위의 부대사업을 의료법인이 자법인을 설립하여 수행할 수 있도록 가이드라인으로 허용하는 방안에 대해서는 우회적인 의료영리화 추진이라는 비판이 가해지고 있다. 보건의료는 강한 공공재적 성격을 지니고, 관련 정책은 국민의 생명과 건강에 중대한 영향을 미치는 만큼 보건의료정책의 수립과 시행은 헌법적 차원에서 그 정당성이 평가되어야 한다. 그리고 이러한 평가에는 보건의료정책의 궁극적인 목표는 국민의 건강권을 보장하고 사회국가원리를 구현하는 것이며 국가는 사회정 의의 실현을 위한 적극적이고 포괄적인 책임을 진다는 점, 보건의료정책은 국가공동체의 이익 및 다수 국민의 기본권 실현에 중대한 영향을 미치고 이해관계의 대립이 첨예하며 또 충돌하는 이해당사자의 범위도 매우 광범위하므로 국회의 법률로써 규율되어야 할 필요성이 크다는 점이 고려되어야 한다. 이와 같은 관점에서 볼 때 정부에 의해 추진되고 있는 의료법인의 부대사업 확대 및 자법인 설립 허용에 대해서는 이에 따라 발생할 수 있는 보건의료의 공공성 약화에 대해 충분하고 구속력 있는 대비책을 마련하기 보다는 보건의료 관련산업에 대한 투자와 수익창출에 치중하고 있다는 비판이 가능하다. 또한 의료기관 개설 주체를 제한하고 의료법인의 영리추구를 금지한 의료법의 취지, 부대사업 위임에 관한 동법 제49조의 내용과 그 입법연혁 등을 고려할 때 시행규칙 개정을 통해 의료법인의 부대사업을 지나치게 확대함과 동시에 가이드라인의 형식으로 자법인 설립을 허용하는 것은 법률유보원칙에 위반될 소지가 크다. The Korean Government announced 'The Fourth Investment Promotion Measures' on December 13, 2013. The main contents of these measures are deregulations and with regard to health and medical care it can be summarized as follows: It will be allowed for the medical corporation to establish the profit-making subsidiary corporation and run a wider range of incidental businesses, It will also be allowed the mergers between medical corporations and the establishment of pharmacy corporation, Ubiquitous-Health will be widely used. Most of these measures were attempted by the previous governments but the increase of the number of incidental businesses through the revision of the 「Enforcement Rule of the Medical Service Act」 and the permission of the profit-making subsidiary corporation through the guideline drawn up by the Ministry of Health and Welfare come in for fierce criticism. This criticism is within reason because profit-making subsidiary corporation and the increase of incidental businesses may be regard as an expedient for Commercialization of the health and medical care without the revision of the 「Medical Service Act」. Constitutionally, the health and medical care policy should aim to guarantee the right to health of the people and realize the principle of the welfare state as the Korean Constitution requires. Furthermore, as the health and medical care policy has a great effect on not only the individual life and health, but national interests, the basic direction of the policy should be decided by the National Assembly where a variety of views can be presented and publicly debated, disputed, reviewed. In this sense, the increase of the number of incidental businesses and the permission of the profit-making subsidiary corporation pushed by the Korean Government possibly violates the Constitution. The Government should consider a measure to strengthen the public character of health and medical care and the constitutional right to health. At the same time, the principle of statutory reservation derived from the rule of law should be observed to give priority to National Assembly's legislative power.

보장국가론의 전개와 헌법적 의의

홍석한(Hong, Seok-Han) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.1

Facing innovative development of technologies and an unavoidable information society, it is necessary to have deep reconsideration on what kind of roles a State has to play. This essay includes analysis of the concept of ‘Ensuring State’('Gewährleistungsstaat' in German), which has been designated in Germany as the result of examination on the flow of informatization, privatization, and globalization, and analysis of meanings and contents of 'Ensuring Responsibility' which is suggested as a key idea to understand the Ensuring State. Through the concept of Ensuring State, characteristics of laws and regulations which are the measures for this State to play its role, this essay examines the changing phase and roles of States. The Ensuring State do not directly provide benefits for their people’s livelihood, but entrust civil organizations to play the role to deal public tasks on condition that the States support, mediate the process and establish appropriate legal frameworks. The Ensuring State provide structural frameworks to let social autonomy work smoothly and in this way, the State shares the responsibility and cooperate with private sector making sure of concrete public interests. Although the State which takes the Ensuring Responsibility entrust the promotion of public interests to private sector, still bear the responsibility to realization of concrete justice. Accordingly, laws of the Ensuring State perform the duty of instituting the corporate responsibility and expanding the social autonomy. The discussion about the Ensuring State in Germany is worthy of our notice because it offers basic material for the debate on desirable roles of a state in the Information Society. It is, However, needed to study continually for the discussion to appropriately realize in our society. 급격히 변화하고 있는 현대사회의 상황에서 각국에서는 국가의 위상과 역할에 관한 다양한 논의가 이루어지고 있다. 이 가운데 독일에서는 국가부담의 경감, 정보화와 민영화에 대응할 필요성 등을 배경으로 '보장국가론'이 등장하였다. 보장국가는 공적과제의 이행여부와 그 이행의 방식은 구별될 수 있다는 인식을 바탕으로 국가가 스스로 과제를 이행하는 것에서 과제가 민간을 통하여 이행될 수 있도록 보장하는 방식으로 전환하는 것을 핵심으로 한다. 보장책임을 지는 국가는 공익이 민간을 통해 달성되도록 하면서도 구체적인 공익에 대한 책임을 유보하고 있으며 이를 위하여 필요한 기틀과 구조적 규범을 마련하는데 집중한다. 즉, 법과 행정 그리고 민간의 자율성을 동시에 작동시키고, 서로 다른 방향으로 흘러갈 수 있는 다양한 행위자들의 개개의 기여가 공익이라는 하나의 목표로 집적될 수 있도록 구조적 틀을 제도화하는 것이다. 이로써 국가는 민간과 책임을 분배하고 협력하면서 동시에 급부의 제공이 국가에 의해 정해진 특정한 공익적 기준에 적합해야 함을 분명히 하게 된다. 국가는 민간에 의하여 공익이 창출되도록 하기 위해 필요한 일련의 선행조치들을 제공하며, 공익을 실현하기 위한 수단을 세세하게 정하기보다는 조직과 절차 중심의 규범적 구조를 마련한다. 이에 따라 보장국가에서의 법은 국가와 민간의 책임분배를 구조화하면서 사회적 자율성을 확대하고 또 활용하기 위한 기반을 제공하는 기능을 한다. 보장국가에 관한 이러한 논의는 국가역할의 변화에 대한 논의의 기반을 제공하고 사회국가의 원리가 탄력적으로 구현되는 모습을 보여준다는 점에서 큰 의미가 있다. 독일에서 전개되고 있는 이러한 논의를 참고하고, 이를 우리의 상황에 맞도록 보다 구체화함으로써 헌법상 국가의 역할에 관한 원칙과 기준을 제시하기 위한 토대를 마련할 수 있을 것이다.

소상공인정책의 현 위상과 향후 과제

홍석일(Seok-Il Hong),지민웅(Min-Ung Ji),신종원(Jong-Won Shin),한창용(Chang-Yong Han) 산업연구원 2016 연구보고서 Vol.- No.-

위임입법의 헌법적 한계에 관한 고찰 : 헌법재판소의 위헌심사기준에 대한 분석 및 평가를 중심으로

홍석한(Hong Seok-Han) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

현대국가에서는 행정권의 역할 강화와 함께 신속하고 전문적인 규범적 대응의 요청에 따라 위임입법이 크게 증대되고 있다. 그러나 위임입법의 필요성을 인정하더라도 이는 의회주의, 권력분립의 원리, 법치주의의 원리와 같은 헌법적 가치를 훼손시킬 수 있기 때문에 그 통제의 필요성도 강하게 요구되며, 이러한 통제는 위임입법의 헌법적 한계를 분명히 하는 것에서 시작된다. 헌법 제75조는 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 발할 수 있다고 한정하고 있으며, 개별규정에서 법률유보의 원리를 구체화하고 있다. 이에 헌법재판소는 국민의 권리와 의무에 관한 본질적이고 중요한 사항은 국회가 직접 규율하여야 하며, 위임을 하는 경우에는 위임의 필요성과 예측가능성이 확보되어야 한다는 관점에서 위임입법에 대한 위헌심사기준을 정립해가고 있다. 그러나 위임입법의 통제에 관한 헌법재판소의 큰 성과에도 불구하고, 헌법재판소는 위헌심사기준의 일관성이 부족하다는 점, 위임입법의 현실적 필요성과 그 헌법적 한계를 조화시키는데 소홀하다는 점, 위임의 구체성 · 명확성에 대한 차별적 기준의 정립과 적용이 분명하지 않다는 점, 행정입법의 올바른 체계를 세우기 위한 적극적인 결정이 부족하다는 점에서 비판의 여지를 남기고 있다. 헌법재판소는 위임입법의 한계에 관한 헌법적 기준을 보다 분명하게 정립하고, 일관되게 적용하기 위해 노력해야 할 것이다. In most states today, the administrative power performs a reinforced role with the necessity of quick, specialized and flexible legal action. A broader delegation of the legislative authority become increasingly in need and justified as the society changes into a more complex and diversified one. The legislature tends to delegate the legislative authority without serious and careful consideration. Rather the regulatory agencies of government have established real laws. Even if we feel the need to admit the delegation, it may violate constitutional principles like as Parliamentarism, Separation of powers, Rule of law. In any event, the legislative body should carefully consider the mission from the constitution and the guarantee of people's fundamental rights. Essential legislative powers have been reserved and protected from the administrative abuse. Article 75 of the constitution provides constitutional constraints on the delegation of legislative authority saying that it can be permitted only when concrete and bounds should be limited. Also, the constitution shows concrete examples of the doctrine of legal reservation here and there. The Congress should decide for itself the essential and fundamental contents about peoples rights and duties. Nevertheless, if the Congress delegate the legislative authority there should be necessary of the delegation and predictability. From this perspective, the constitutional court is deciding on the constitutionality of the delegation in cases. This paper deals with analysis and evaluation of the constitutional court's criteria of the delegation's unconstitutionality. Although, we should appreciate the great result of the constitutional court to the control of the delegated legislation, the constitutional court arouses criticism in some respects; the constitutional court's criteria lacks consistency, a proper balance between necessity and constitutionally limits of the delegated legislation is needed, concreteness and clarity of delegation should be applied consistently with the occasion, more active attitude should be took up to set up an accurate system of the administrative legislation. The constitutional court should make greater efforts to present the mission of the legislators and avoid an arbitrary decision of the executive.

국민기초생활 보장법상 수급요건으로서 부양의무자기준에 대한 고찰

홍석한(Hong Seok Han) 충북대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.29 No.1

This paper examines the problems of the eligibility requirements of the current National Basic Living Security Act and looks for desirable improvement measures, focusing on the Obligatory Provider Criteria which refers to the family member s obligation of support before the payment of benefits. the National Basic Living Security Act aims to ensure the minimum level of living for the deprived and help them support themselves by furnishing them with the required benefits. Whereas, according to the Principles for Benefits, the benefits under the Act shall be provided on the premise that the recipients of benefits exert their upmost efforts to maintain and improve their life by making the most of their income, property and their ability to work, etc., and that the benefits serve only as a supplement to such efforts. Moreover, the support by obligatory providers shall prevail over the benefits provided under the Act. However, current Obligatory Provider Criteria easily recognizes the ability of support of the support obligator. Also, The Criteria not only determines whether a person can be a qualified recipient based on the possibility of dependency, rather than an evaluation of whether the person is actually receiving support, but also make it difficult to be acknowledged that the support obligator is either avoiding or refusing support. As a result, the Obligatory Provider Criteria is becoming a major factor preventing many people from being protected by the Act. In other words, due to the Obligatory Provider Criteria, the basic principles of the public assistance has not been realized. Citizens are not guaranteed the minimum level of living in accordance with their specific situations so that the National Basic Living Security Act does not fulfill the principle of universality and individuality. Furthermore, it is difficult to evaluate positively from the point of view of subsidiarity principle, since the Obligatory Provider Criteria does not make reference to whether person in charge of support is indeed supporting. In order to solve the problems, it is necessary to abolish the Obligatory Provider Criteria. However, in view of the financial issues caused by the sudden abolition, gradual easing and exclusion of the Criteria should be preceded. In addition, the efforts should be made to provide an environment in which individuals can take responsibility for their own lives and to prevent the escape of property or early donations or inheritance for fraud.

사회적 기본권의 법적 성격과 입법재량에 대한 고찰

홍석한(Hong, Seok Han) 미국헌법학회 2017 美國憲法硏究 Vol.28 No.1

우리 헌법은 여러 사회적 기본권을 규정하고 있다. 그러나 사회적 기본권은 국가에 대하여 적극적인 급부를 청구하는 것을 내용으로 하고 있으며, 입법에 의해 구체적인 형성이 뒷받침되어야할 필요성이 크다는 점 때문에 그 법적 성격은 적지 않은 논쟁의 대상이 되고 있다. 그리고 이러한 논쟁은 사회적 기본권의 보장은 한정되어 있는 국가의 자원을 효율적으로 배분하는 방법과 관련되는 만큼 입법자의 재량을 넓게 인정해야 하고 따라서 사법부에 의한 권리구제 내지 헌법재판소에 의한 위헌심사가 제한적일 수밖에 없는지의 문제와도 직결된다. 본 논문은 사회적 기본권의 법적 성격에 관한 학계의 논의와 헌법재판소 판례의 태도를 정리한 다음 그 주장과 근거의 내용을 살펴보면서 나름의 견해를 제시하고, 사회적 기본권 실현에 관하여 입법자의 재량과 헌법재판소의 통제가 어떻게 조화를 이루어야 하는지에 대해 고찰하고 있다. 우리 헌법에 규정된 사회적 기본권의 유형과 규정의 형식이 매우 다양한 까닭에 사회적 기본권의 성격을 일반적으로 논의하는 것은 한계가 있다. 사회국가의 선언에 그치지 않고 상대적으로 명확한 내용을 가지는 사회적 기본권들을 기본권에 관한 장에 배치하고 있다는 점, 국민의 권리를 명시한 이후에 국가의 노력의무를 규정하고 있는 점, 오늘날 자유권과 사회적 기본권을 엄격하게 구별하고 법적 성격에 본질적인 차이를 두는 것이 정당화되기 어렵다는 점 등에서 사회적 기본권은 국민의 주관적 권리로 파악해야 할 것으로 본다. 또한 사회적 기본권에 관한 입법자의 재량과 헌법재판소의 위헌심사와 관련해서는 사회적 기본권의 특징이나 입법권 존중의 정신만을 강조하면서 폭넓은 재량을 허용하거나, 입법권을 통제하기 위한 위헌심사기준의 완화에만 치중하는 것은 적절하지 않다고 본다. 우리 헌법이 국민의 권리로서 사회적 기본권을 명시하고, 이러한 헌법상 권리가 실현되도록 하기 위하여 헌법재판소에 입법권 통제의 권한을 명시적으로 부여하고 있다는 점이 간과되어서는 아니된다. This article aims to gather up the widespread views on the legal nature of the social rights in the Constitution of the Republic of Korea and present an opinion. Building off of this, a remark is presented on how to reconcile the two propositions, that the legislature has the primary responsibility to realize the Social Rights, and yet that the Constitutional Court should control the Legislative Power of the National Assembly through Judicial Review. These arguments are based on the system and phrases of the provisions of the Constitution and also with a Comparative Perspective on the Discussion in U.S. The Constitution of the Republic of Korea accepts the Social State Principle as one of the a basic principles by provides various social rights in the chapter of rights of citizens. Although, it is difficult to assure all the social rights’ legal nature in a batch but considering the system and phrases of the provisions of the Constitution of the Republic of Korea with the fact that social rights are not crucially different from civil liberties in modern states, it is need to understand that basically the Constitution assumes that the people have rights to demand supports from the government. It seems to be inappropriate not only put an overly excessive amount of importance on strict Judicial Review but also allow wide legislative discretion because of the respect for congress. It is just important to understand that the most important function of the Constitutional Court is to control the National Assembly based on the Constitution and realize the constitutional norms for the people with basic human rights.

학교폭력 예방의 헌법적 의미와 학교폭력예방법상 예방교육에 대한 고찰

홍석한 ( Seok Han Hong ) 제주대학교 법과정책연구소 2016 法과 政策 Vol.22 No.1

1990년대 중후반부터 우리나라에서도 학교폭력이 심각한 사회문제로 부각되었다. 정부를 비롯하여 이를 근절하기 위한 각계의 다양한 노력이 있었고, 2004년에는 학교폭력에 관한 특별법으로서 「학교폭력예방 및 대책에 관한 법률」이 제정되었다. 동법은 여러 차례의 개정을 거치면서 개선되어 왔지만, 시행 10년을 넘기는 현 시점에서도 여전히 많은 문제점을 지적받고 있으며, 학교폭력 예방에 충분히 기여하고 있는지에 대해서도 의문이 제기되고 있다. 이에 좀 더 근본적이고 장기적인 차원에서 동법의 한계를 검토해야 할 필요가 있는바, 본 논문은 학교폭력 예방의 헌법적 의미를 살펴보고, 이를 토대로 현행 학교폭력예방법의 의의와 학교폭력 예방을 위한 교육적 측면에서의 한계 내지 문제점을 분석한 다음, 이에 대한 개선방안을 제시한다. 헌법상 학교폭력 예방은 청소년의 인격성장권 보호를 핵심으로 하는 국가의 청소년 보호의무의 이행, 헌법 제31조에 의해 부여받은 포괄적인 교육제도 형성 및 운영 권한과 의무의 이행, 그리고 제3자에 의한 신체적·정신적·재산적 침해로부터 국민의 기본권을 보호해야 할 기본권 보호의무의 이행으로 평가될 수 있으며, 사후적 대책보다는 교육적인 측면에 중점을 둔 사전예방의 필요성이 더욱 강하게 요청되는 과제이다. 이에 학교폭력예방법은 학교폭력 발생의 위험요인을 배제하는 위험관리에 중점을 두어야 한다. 그러나 여러 차례의 개정을 통한 개선에도 불구하고 동법의 내용은 사전예방보다는 사후적 대책에 집중되어 있다. 법률과 시행령은 교육을 통한 학교폭력 예방과 관련하여 각각 단 한 개씩만 직접적인 규정을 두고 있으며, 그 내용도 학교폭력 예방교육을 일회성 행사로 만들 소지가 클 정도로 충실하지 못하다. 학교폭력 예방의 헌법적 의미와 학교폭력예방법의 제정배경 내지 취지를 고려할 때 학교폭력은 사전적 예방을 일차적인 목표로 두어야 하고, 이를 위해 가장 어렵지만 동시에 가장 근본적인 해결책은 교육이다. 이에 학교폭력 예방에 실질적인 기여를 할 수 있도록 교육의 횟수, 시간, 대상, 시기 등을 법령이 보다 상세하게 규정할 필요가 있다. 또한 구체적인 교육프로그램과 전문인력을 마련하고 확보하기 위한 물적, 인적 지원이 지역적 차원에서 이루어져야 한다. 나아가 정규의 교과과정에 인권교육 내지 법교육을 포함시키는 것을 장기적인 목표로 삼고, 학교폭력 예방에 대해 상당한 책임을 지고 있는 학부모에 대한 교육도 보다 강화해야 할 것이다. Since the late 1990s, School Violence began to emerge as serious problem in Korea. A number of efforts were being made to prevent school violence and 「ACT ON THE PREVENTION OF AND COUNTERMEASURES AGAINST VIOLENCE IN SCHOOLS」 (“School Violence Prevention Act”) was enacted in 2004. In spite of revisions, some within academic circles are voicing an opinion which points out the flaws in the Act and questions are being asked regarding it’s contribution to curb school violence. So, it is need to consider the problem from a more fundamental and longer-term perspective. In this respect, this paper analyzes the Constitutional meaning of School Violence Prevention and based on this analysis indicates the problems of School Violence Prevention Act and proposes an alternative focusing on prevention education. Constitutional meaning of School Violence Prevention is as follows: a performance of the duty to protect the juvenile(Article 34(4)), to protect the right to receive an education and manage educational system(Article 31), and to fulfill the obligation to Protect Fundamental Rights(Article 10). Considering the context of the legislation, the characteristics of the school violence and adolescence, it is appropriate to prevent through education, instead of react to an violence. Even though the School Violence Prevention Act has been revised many times, however, it place more emphasis on the post management rather than prevention through education. In the Act, there is just one provision that bears directly on prevention education, even it can make the education just a one time event. The primary objective of the School Violence Prevention Act is to prevent school violence before and the hardest but most essential way to realize this is Education. In the result, the act should states in detail about the amount, duration, target, period, etc. and it is necessary to include Human Rights Education or Law-related Education into the regular school curriculum.

해고 제한의 헌법적 근거에 관한 고찰

홍석한 ( Hong Seok-han ) 경상대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.27 No.2

사용자는 근로계약의 당사자로서 민법의 원리에 따르면 자유롭게 해고 권한을 행사할 수 있다. 그러나 해고는 근로자로부터 경제적 소득을 통해 생계를 유지하고, 개인의 자아와 인격을 실현하며, 헌법상 경제질서의 유지에 기여하는 기회를 완전히 박탈한다는 점에서 일반적인 계약의 해지와는 구별해야 한다. 이에 근로기준법은 해고의 제한에 관한 규정을 두고 있다. 해고의 제한은 기본적으로 법률로써 사용자의 영업의 자유 내지 계약의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있다. 상대적으로 사회적 약자의 지위에 있으며 해고에 의하여 생계와 인격발현의 기회를 박탈당하게 되는 근로자를 보호하고, 해고가 사회적·경제적으로 미치는 공동체에 대한 악영향을 최소화하며, 국가공동체의 통합을 추구한다는 점등에서 해고 제한의 이론적 근거를 찾을 수 있다. 이에 비하여 근로자와 국가와의 관계에서 어떠한 헌법적 근거를 통하여 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수 있는지가 문제된다. 즉, 근로관계의 존속보호가 헌법적으로 문제되는 경우 구체적인 준거를 어디서 찾을 것인지 하는 것이다. 보다 구체적으로 이 문제는 입법자가 해고를 제한하는 입법을 하지 않은 경우에 무엇을 근거로 해고에 관한 분쟁을 해결할 것이며 그 심사의 기준이 무엇인지, 나아가 해고의 제한에 관하여 규정하고 있는 「근로기준법」 규정이 근로관계의 존속 보호의 취지를 달성하는데 적절한 것인지를 판단하는 기준이 무엇인지와 관련되어 있다. 본 논문은 국가가 사용자에 의한 해고를 제한함으로써 근로관계의 존속을 보호해야 하는 헌법적 근거를 직업의 자유와 근로의 권리를 중심으로 고찰한다. 부당한 해고를 제한하는 것은 근로자의 직업의 자유가 사용자에 의하여 침해되지 않도록 보호해야 하는 국가의 기본권 보호의무에서 도출된다는 점을 부정할 수는 없을 것이다. 한편, 근로의 권리는 국가의 적극적인 개입을 요구하는 사회적 기본권으로서 여기에는 국가에 대하여 인간의 존엄성을 보장하는 근로조건의 기준을 요구할 수 있는 권리가 포함되고 해고에 관한 사항은 매우 중요한 근로조건의 하나이다. 따라서 근로의 권리로부터도 국가가 부당한 해고를 제한함으로써 근로관계의 존속을 보호해야 하는 근거를 찾을 수 있을 것이다. According to the principle of contract law, an employer is free to terminate an employment contract. However, dismissal should be distinguished from the termination of other general contracts. This is because dismissal is a total deprivation of the opportunities to earn a living from an employee, to extend the personality of the individual, and to contribute to the maintenance of the constitutional economic order. Accordingly, the Labor Standards Act stipulates restrictions on dismissal. Basically, the restriction of dismissal can be seen as limiting the employer's basic right such as freedom of business or freedom of contract by law. The rationale for restricting dismissal is that it protects workers who are in the status of weaker and who are deprived of opportunities for livelihood and extension of the personality by dismissal, minimizes adverse effects on the social and economic community of dismissal, and pursuits of integration of the community. In contrast, the problem is where to find the constitutional grounds of the obligation of the state to protect workers from unfair dismissal in the mutual relationship of workers and the state. That is, where to find concrete grounds for resolving constitutional disputes in relation to whether to maintain working relationships. This problem is related to find out not only the grounds and criteria to resolve disputes related to dismissal if the legislator does not enact a law restricting dismissal, but also the criteria for judging whether the provisions of the 「Labor Standards Act」, which stipulate restrictions on dismissal, are appropriate for achieving the purpose of the Constitution protecting the labor relationships. This paper examines the constitutional grounds for the protection of the labor relationships by restricting dismissal, focusing on the Freedom of Occupation and the Right to Work. It can not be denied that the restrictions on unfair dismissal is derived from the obligation of the state to protect the basic rights. worker's Freedom of Occupation is derived from the obligation to protect the basic rights of the state to protect it from infringement by the employer. In other words, the state must protect the worker's freedom of occupation from being infringed by the employer. In addition, the ground for protecting the labor relationships by limiting unfair dismissal can also be found from the Right to Work. This is because the Right to Work is a fundamental social right that requires active intervention of the state, including the right to demand standards of working conditions that guarantee human dignity to the state.