독일법상 주거지상권의 법적 개념

장병일,Jang. Byeong-iI 한국비교사법학회 2014 比較私法 Vol.21 No.4

현재 우리나라 국민들의 주거형태가 단독주택의 형태보다는 집합건물에서의 주거형태가 압도적 다수를 차지하고 있다. 또한 우리나라의 경제발전과 사회현상의 복잡다기화 됨에 따라서 집합건물이라는 주거형태에서 나타나는 상린관계분쟁이나 민사 분쟁도 증가하고 있으며, 그 분쟁유형 또한 다양해지고 있다. 사회현상의 복잡화는 비단 우리나라만의 문제는 아니고, 다른 국가에서도 동일하게 나타난다. 그에 따른 해결의 모습도 다양하기 마련이다. 이에 따라 다른 국가들의 규율모습과 분쟁해결의 모습을 더욱 자세히 들여다보아야 할 것이다. 독일의 공동주택(주거)소유권(Wohnungseigentum)은 용익물권이나 기타 담보물권과 같은 제한물권이 아니라 진정한 소유권인 특수한 소유권으로서 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있고, 상속 또는 강제경매 또는 임대의 대상이 된다(｢주거소유권법(WEG)｣ 제13조 1항). 그런데 독일의 ｢공동주택(주거)소유권법(WEG)｣ 제30조 1항에서 ‘주거지상권(Wohnungserbbaurecht)' 및 ’부분지상권(Teilerbbaurecht)‘이 규정되어 있다. 이 규정에 의해, 특수소유권이라는 본권을 객체로 하는 내용 중에 주거지상권이라는 용익물권적 규정의 이해가 문제시 되었던 것이다. 이에 따라 여기서 말하는 ’주거지상권‘이 우리 민법상의 지상권과 동일한 권리인지 여부에 대하여 본 연구고찰한 결과, 주거지상권은 지상권에 대한 공유지분이 공동주택의 주거소유권 또는 부분소유권(Teileigentum)과 같은 특수소유권과 결합되면 ｢지상권법｣ 제12조에 의해 주거지상권(Wohnungserbbaurecht)과 부분지상권(Teilerbbaurecht)이 성립되었던 것이다. 이러한 개념 및 용어의 차이 또는 생소함은 건물에 대한 독립적 물권성 인정여부에 의한 차이에서 나타나는 것이며, 건물을 토지의 본질적 구성요소로서 독립적 물건을 인정하지 않는 법제에서 필연적으로 인정해야 하는 개념임을 알 수 있다. 그 외 계속적 주거권과 계속적 이용권의 개념은 우리의 대지권소유권과 비교가능하다. Das Wohnungsrecht des BGB ist eine beschränkte persönliche Diestbarkeit, die ihrem Inhaber das Recht gibt, ein Gebäude oder einen Teil eines Gebäudes unter ausschluß des Eigentümers als Wohnung zu benutzen„(§1093 BGB). Als beschränkte persönliche Dienstbarkeit ist das Wohnungsrecht des BGB weder vererblich noch übertragbar(§1092 BGB). Und das Wohnungseigentumsgesetz (§§31~42) ein Dauerwohnrecht, das an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen Dauernutzungsrecht genannt wird (§31 ② WEG), geschaffen, Wie das Wohnungsrecht des BGB ist es ein auf eine Wohnung bevogenes dingliches Nutzungsrecht, unterscheidetn sich von ihm dadurch, daß es veräußerlich uns vererblich ist und zu jeder sachgemäßen Nutzung, insbesondere zur Vermietung und Verpachtung berechtigt(§31 ① S.1 WEG). Das Dauerwohrnrecht sowie Dauernutzungsrecht als Belastung des Erbbaurechtes zu unterscheiden vom Wohnungserbbaurecht(§30 WEG). Dieses entspricht dem Wohungseigentum. Nur mit dem Unterscheidet, daß den Wohnungserbbauberechten das Erbbaurecht anch Bruchteilen zusteht. Nach §215 koreanischem BGB Gesetz wird sog. ein „Teileigentum„ vorgeschrieben. Das kanm mit deutschem Wohnungseigentum vergleichen werden. Das Wohnungserbbaurecht ist ähnlich wie sog. „Teilerbbaurecht„ nach koreanischem Recht. Dieser begriffliche Unterschied zwischen Terminologien und denen Begriffe liegt darin, dass der Prinzip von ‘superficies solo cedit' im Sinne von BGB wird nicht anerkennt im koreanischen BGB.

북한민법상 동산선의취득 제도에 관한 소고

장병일(Byeongil Jang) 국민대학교 법학연구소 2021 법학논총 Vol.34 No.2

남북 통일방식과 관련하여 두가지의 가능성(독일식 흡수통일, 2체제 1국가 형식)을 생각할 수 있는데, 본 연구는 국가연합 방식(2체제 1국가)의 관점에서 연구를 수행하였다. 이에 따라 ‘북한민법’ 규정상의 선의취득제도 규정과 남한 민법상의 선의취득제도와의 기능적 비교가능성 연구를 진행하였다. 북한민법 제62조는 “공민은 자기 소유의 재산을 권한없는 자에게서 넘겨받는다는 것을 알면서도 가진 공민을 상대로 그 반환을 요구할 수 있다. 잃어버린 물건에 대하여서는 그 사실을 모르고 가진 경우에도 반환을 요구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이 규정은 근본적으로 물건의 거래안정 등을 보호한다는 점에서 우리민법 제249조, 즉 “평온, 공연하게 동산을 양수한 자가 선의이며 과실없이 동산을 점유한 경우에는 양도인이 정당한 소유자가 아닌 때에도 즉시 그 동산의 소유권을 취득한다.”는 선의취득규정과 그 궤를 같이하는 규정이라 볼 수 있다. 그런데 문제는 남한과 북한은 자유주의와 사회주의라는 정치체제에서 연유하는 경제체제, 즉 시장경제와 계획경제라는 차이에서 연유하는 소유개념도 달라서 물건이 국가소유재산에 속하는 것인가, 사회협동단체 재산에 속하는 것인가 아니면 개인의 소유재산에 속하는 것인가에 따라 선의취득제도의 적용모습들이 다양하게 나타난다. 북한의 선의취득제도는 전체적으로 사회주의 소유제도에서 추구하는 집단이익의 보호, 즉 국가소유재산 보호와 거래안정을 통한 사회전체적 보호에 사회주의 이념이 구현되는 것으로 볼 수 있다. 이는 결국 전체 거래이익의 보호라는 틀에서 본다면 어느 편이 전체적 이익이 더 큰가에 따른 구분으로 볼 수 있다. 즉 현 시점에서 볼 때, 북한 내 선의 취득제도 적용범위와 관련된 사안들은 집단이익의 보호라는 틀에서 집단적 이익의 크고 작음에 따라 그 인정여부가 결정된다고 볼 수 있다. Article 62 of the North Korean Civil Act states, “Civilians can demand the return of their property to the other party even though they know that they take over their property from the unauthorized.” For lost items, they may be requested to be returned even if they are possessed without knowing the fact. This regulation is the same as regulation of ‘bona fida acquisition’ (Civil Code Article 249) in that it seeks stability in property transactions. However, the problem is that there is a difference between the two Koreas in the political system. namely liberalism and socialism. The difference in the poltical system is connected the difference in economic system, namely the market economy and planned economy. Consequently, according to the type of ownership in north korea, the application of good faith acquisition is various. namely (1) If the object(goods) belongs to the state, the good faith acquisition shall not apply. This can be found in socialist ideology, which derived from collectivism. (2) Where the property is belonged to a socialist cooperative, its application shall vary depending on the subject of the acquisition of good faith. All of these issues can be assessed as follows. In the end, it can be find, which has greater collective benefit to accept good faith acquisition. This study raise the needs for research, that based on the understanding of these contents.; The survey on property of each subject and reserch on the legal nature of the such a property. These findings will clarify the arrangement of ownership relationships. This could serve the legal standard for the trade of goods between South and North Korean.

집합건물의 공용부분 발생에 관한 규약의 성격

장병일(Jang Byeong-Il) 동아대학교 법학연구소 2010 東亞法學 Vol.- No.48

자율주행자동차에 의한 손해와 제조물책임

장병일(Jang Byeongil) 한국법학회 2016 법학연구 Vol.64 No.-

자동차에 관한 기술이 발달함에 따라 ‘인간 운전자에 의한 운행’으로부터 그러한 운전자 없이 자동차가 스스로 달릴 수 있는 이른바 ‘자율주행자동차’라는 이상이 점차 현실로 다가오고 있다. 우리나라의 「도로교통법」, 「자동차관리법」, 「자동차손해배상 보장법」 등은 지금까지의 관념에 따라 인간에 의한 조향 기타 전진, 멈춤 등과 같은 운행의 직접지배를 전제로 만들어졌다. 그런데 운전자 없이 달리는 자동차가 등장하게 되면 지금까지의 법률들은 유효할까? 현행 법률만으로 인간에 의한 운전지배가 없는 자율주행자동차의 운행이 가능할까? 그리고 자율주행자동차에 의해 사고가 발생한 경우에 그 손해에 대한 책임을 누가 부담해야 할까? 하는 의문들이 생긴다. 이러한 의문들에 대하여 독일의 경우를 고찰하였다. 자율주행자동차의 최종목표는 주의력이 지속적이지 못한 인간으로부터 주의의무 부담을 기계에 옮김으로써 주의의무 부담을 기계에 전가시키는 것이다. 그러나 자율주행자동차에 의한 사고손해에 대하여 전적으로 제조자 책임이라고 단정하기 위해서는 자율주행자동차의 완전자동화가 먼저 이루어져야 한다. 그 이유는 자율주행자동차라 할지라도 그에 의한 손해발생의 위험성은 항상 존재하게 되어 그 완전자동화의 ‘가능성’이나 ‘위험성’에 대한 증명에 대하여 제조자는 존재하는 기술과 학문의 수준에서 최선을 다하여 그 위험성의 해소 또는 없음을 증명해야 할 필요성은 영원히 남기 때문이다. 따라서 이를 「제조물책임법」이라는 무과실책임에 의한 법률로 일률적으로 처리하기에는 해결해야 할 숙제들이 아직은 너무 많다. 이러한 상황들은 제4차 산업혁명이라고 할, IT 기반 미래기술발달과 관련해서 개발되는 IoT(사물인터넷) 등과 같은 IT 기반관련 제조물에서도 동일할 것이다.

국가배상청구 사건에 있어서 손해와 가해행위 그리고 소멸시효

장병일(Jang, Byeong-il) 동아대학교 법학연구소 2015 東亞法學 Vol.- No.69

70, 80년대의 시국사건과 관련하여 진정한 화해와 통합은 과거의 진실을 밝혀내고 반성하며 정당한 배상과 보상을 하는 등의 절차를 통해 이루어질 수 있음을 생각할 때, 대법원의 국가배상판결을 부정한 본 판결은 행정편의주의에 의한 편향된 판단이 아닐까 하는 의구심을 들게 한다. 대상판결의 내용은 1978년 당시 대통령긴급조치 하에서 국가공무원에 의한 불법체포 및 불법구금에 의한 손해배상청구사건인데, 대상판결은 원고가 당시 영장 없는 불법체포에 의해 20일간의 불법 감금이 있었지만, 유죄판결 확정 없이 풀려났다는 점에서 이와 유사한 사건에서는 유죄판결 후, 관련 법률들이 위헌 또는 무효로 됨에 따라 형사재심절차에 의하여 무죄로 된 사안과는 다르다는 점에서 약간 특이한 사실관계를 가진다. 대상판결은 손해발생의 직접적 근거가 되는 가해행위를 대통령에 의한 긴급조치권 발령이라는 통치행위로 볼 것인가, 그러한 사회상황 하에서 국가공무원에 의한 불법감금·체포행위로 볼 것인가에 따라 다른 결론이 발생할 수 있는 사안이다. 즉 손해와 행위 사이 인과관계의 판단에 따라 다른 결론이 나올 수 있는 사안인데, 대상판결에서는 그 점을 소홀히 한 것으로 보인다. 대상판결에서 손해의 직접적 원인은 국가공무원의 불법체포·감금에 있었음을 알 수 있었고, 그 이후의 사회적 상황은 원고의 손해발생과 직접적 인과관계가 없다. 이렇게 볼 때, 대통령의 통치행위로서 긴급조치발령행위는 원고의 손해와 직접적인 관계가 없고, 따라서 그 행위에 대해서는 불법행위가 성립되지 않게 된다. 따라서 긴급조치권 제9호 발령의 근거가 된 법률의 위헌판결은 원고의 손해와 아무런 관련이 없게 된다. 즉 그 근거법률의 위헌판결과 시효와는 관련이 없다고 해야 할 것이다. 따라서 결론적으로 국가공무원의 고의·과실에 의한 불법행위는 그에 대한 국가배상청구권을 행사할 수 있는 시점부터 소멸시효가 기산되어 이미 30여년이 지난 현시점에서는 시효로 인하여 소멸하였으며, 그에 대한 소멸시효 주장이 권리남용이라는 원심주장에 대하여 대법원이 이유 없다고 판단한 사실은 그렇게 판단할 수밖에 없었음을 알 수 있었다.

독일 민법상 부동산의 선의취득

장병일(Jang, Byeongill) 동아대학교 법학연구소 2021 國際去來와 法 Vol.- No.34

The institution for bona fide acquisition is recognized not in real estate but only in the movable asset in Korean Civil Code. On the contrary the institution for acquisition in good faith of real estate is approved in German Civil Code. Real estate registration credibility plays an important role in both legal system. The Register of Real Estate is not just a record of any type of property. It is only possible to meet with a very large financial means. Accordingly, the appearance of the right, i.e.; it is highly necessary to attribute assumptions and trustworthiness to them and make them a very useful means for the transaction. Therefore, the adjustment of that function will be very important, if theres a lot of difference according to the possibility of untrueness or not, These ideas are contained in Articles 891, 892, and 893 of the German Civil Code(BGB). The effects of it are so diverse and free, it brings a very large economic ripple effect. The starting point of these regulations is the untrueness of registration, i.e.; It begins with something inconsistent with the true legal situation, and then its legal status is vested in him, if it corresponds to what is stated in the Register of Real Estate in the transactions by legal act. Like this, germany recognizes the institution for acquisition in good faith of real estate when certain requirements are met. It has resulted the enomous expansion of the circulation potential in real estate and related rights. We also need to come up with legal measures to enable an expanded economic environment.

손해배상책임법의 체계와 손해의 비용편익분석에 관한 연구

장병일(Jang Byeong-Il) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.50

입법평가의 방법론에 있어서 각각의 단계에 있어서 평가 내용은 크게 ① 구상단계(왜 법률에 대한 평가를 해야 하는가라는 평가의 계기를 분석하는 단계), ② 평가실행단계를 거친다. 그 중 평가실행단계에서 중요하게 작용하는 것이 비용-편익분석방법이다. 비용-편익분석 방법은 말 그대로 경제학적 분석방법이라고 할 수 있다. 이러한 입법평가는 국가예산을 수반하는 법규들을 우선 대상으로 삼게 되는 점에서 민법상의 불법행위법 분야에서 기존 과실책임주의원칙과 위험책임원칙을 비롯한 기타 무과실책임원칙이 적용되는 사례들을 경제학적 관점에서 아우를 수 있다면, 입법평가에서 추구하는 법률의 과학화, 객관화 차원에서 불법행위법을 평가할 수 있을 것이다. 본 연구에서는 손해배상법의 경제학적 분석방법을 통하여 민법상의 불법행위법 분야도 입법평가의 대상으로서 그 평가의 가능성을 설명하였다. 즉, 과실책임주의원칙과 그러한 과실의 입증문제로서 우리를 지배해 왔었지만, 이 또한 과학의 발달과 더불어 기존 과실책임이론으로는 해결할 수 없는 현상들이 나타나게 되어 무과실책임을 지향하는 위험책임이론이 등장하게 되었다. 그런데 이들이론들조차도 사회적으로 발생하는 손해문제를 일률적으로 설명할 수 없게 되었다. 이에 사회와 과학의 발달에 의하여 발생하는 각종 사고를 사회적 비용으로 봐서 이에 대한 억제비용을 손해배상책임액이라고 보고 있는 손해배상법에 대한 경제학적 접근방법이론은 환경오염피해의 발생, 불량상품에 의한 손해발생 등과 같은 피해를 일괄적으로 ‘사고손해’라고 하면서 과학적이고 구체적인 수치화를 가능성을 제시하고 있다. 이렇게 하여 추계가 어려웠던 민사법분야의 객관적, 산술적 연구방법의 적용가능성은 기존 법률평가 기법에 새로운 시각을 제공할 수 있다. 이는 법학에 대하여 경제학적 분석방법이 동원된 것인데, 실제로 영미를 비롯한 유럽의 국가들은 이러한 경제학적 분석방법을 법학에 도입하여, 비용ㆍ편익분석기법을 적용하고 있는 상황이며, 이를 근거로 민사 불법행위법의 평가도 가능하다고 볼 수 있다.

사무관리제도의 확장과 계약책임의 적용

장병일(Jang, Byeong-Il) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.43 No.-

대법원은 이른바 ‘폐기물처리사건’(대판 2010.1.14. 2007다55477) 판결에서는 ‘사무의 타인성요건’을 완화하는 경향의 판결을 함으로써 사무관리의 적용범위를 넓히는 결과를 가져왔다. 그 근거로서는 사무관리제도의 적용범위를 이타적 목적만을 갖는 경우로 제한하지 않고, 타인의 사무관리로 인하여 이해관계의 조정을 필요로 하는 경우를 규정하는 일반적 포괄요건으로 이해하기 때문에, 利他的인 경우뿐만 아니라 자신의 사무를 처리하는 경우까지도 포섭할 수 있다는 독일의 논의를 근거로 들고 있다. 그러나 이러한 사무관리가 성립하기 위한 일반적 성립요건과 폐기물처리사건(사안에서 폐기물 처리업자(원고)와 피고 사이의 법률관계)과 관련해서는 ① 양 당사자 간의 계약이나 법률상의 의무가 존재하는지의 여부, ② 폐기물처리업자의 행위가 타인을 위한 사무인지의 여부 그리고 ③ 그러한 처리작업에 타인을 위한 관리의사가 존재하는지의 여부에 대해서는 재고의 여지가 있다. 따라서 현재 우리나라 판례에서 인정되는 사무관리 요건에 대한 고찰과 더불어 사무관리가 아닌 다른 법리로서 해결할 수 있는 방안을 고찰한다.

스위스 민법상의 소유권유보부 매매의 기능과 법적 지위

장병일 ( Jang Byeong-il ) 한국외국어대학교 법학연구소 2013 외법논집 Vol.37 No.1

In der Regelfall haben Verkäufer und Käufer ihre Vertragspflichten Zug um Zug zu erfullen, der Verkäufer die Pflicht zur Übereignung und Übergabe der Sache, der Käufer zur Bezahlung des Kaufpreises und zur Abnahme der Kaufsache. Aber in dem abweichenden Fall: Der Verkäufer gibt die Kaufsache aus der Hand, ohne sicher zu sein, dass er auch den Kaufpreis erhält. Das Pfandrecht scheident als Sicherungsrecht aus, denn es ist Besitzpfandrcht. So bleibt bei beweglichen Sachen die Möglichkeit, dass der Verkäufer die Sache zwar dem Käufer bereits ubergibt, sich aber das Eigentum “vorbehalt” bis der Kaufpreis bezahlt ist. Fur die Auslegung eines solchen Eigentumsvorbehalts gibt kein Gesetz in Korea sondern im Deutschland und in der Schweiz. also. es gibt keine Unterschide im Begriff des Eigentumsvorbehalt zwischen den Ländern. In der Literatur wird daruer gestritten, ob der Eigentumserwerb durch den Vorbehaltskäfer resolutiv- oder suspensivbedingt erfolge. Die Frage kann indessen nicht in abstrakter Weise und fur alle Einzelfäle verbindlich entschieden werden. Nach der die herrschende Auffassung sei der Eigentumsvorbehalt ein suspensivbedingte Eigentumsubertragung. Aber wie es hier schon erwähnt wurde, ist der Verkäufer nicht bloss dinglich berechtigter Gläubiger, sondern eben (nach wie vor) Eigentumer der verkauften Sache. Daher ist eine Übertragung des Eigentumsvorbehaltsauf den Zessionar nur dann als erfolgt zu betrachten, wenn dies zwischen Zedent und Zessionar entsprechend vereinbart wurde. Es braucht dabei zusätzlichen Sicheurungs- geschäft. Eine rein funktionelle Betrachtung fuhrt zum Ergebnis, dass der Eigentumsvorbehalt kein als die suspendivbedingte Eigentumsubertragung sondern ein atypisches Sicherungsrecht ansehen könnte. Dafur braucht es noch ein Publizitätinstrument wie in der schwiezerichen Fall. Nach Art. 715 Abs. 1 ZGB ist ein Eigentumsvorbehalt nur dann wirksam, wenn er am jeweiligen Wohnort des Käufers in dem vom Betreibungsbeamten zu furenden Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen ist. Wenn wir Eigentumsvorbehaltsregister als ein Beweisinstrument fur die solchen Geschäft hätten, gäbe es keine Debatte uber dessen Rechtscharakter. Und die Sicherungsfuntion der Mobiliare könnte noch stabiler und damit Kreditkonsum weiter ausdehnbar sein. Deshalb wird hier die Einfuhrung des Eigentumsvorbehaltregistersystem zur unseren Rechtinstitut empfehlt.

북한의 사회협동단체와 남한의 법인제도의 비교에 관한 연구 : 구동독 민법상의 법인제도와 관련하여

장병일(Jang, Byeong Il) 부산대학교 법학연구소 2014 법학연구 Vol.55 No.1

북한민법에서는 모든 종류의 권리능력 있는 기관의 민법적 권리와 의무를 규정하는 통일적이고, 정확하고 일반적인 규정은 없다. 왜냐하면 그러한 기관의 권리능력의 인정 및 해산의 법적 문제와 같은 것은 민법규범에서 연원하는 것이 아니라, 각 개별 기관의 업무를 규정하고 있는 법적 실체, 예를 들면 경제적 권리, 행정적 권리, 사회협동단체의 권리들에서 연원하기 때문이다. 이에 따라 북한민법에서는 한국 민법의 법인규정과 같은 법인에 대한 본질적인 규정 없이 단지 그들의 활동에 적용되는 법률규정들을 제시하고 있다(북한 민법 제104조, 제106조, 제113조, 제120조, 제128조, 제136조). 북한민법전 내에서는 ‘법인’이라는 표현 대신에 ‘기업소’, ‘사회협동단체’ 등이란 용어를 사용하고 있는데, 그 대상으로서 동법 제45조에서 ‘중공업, 경공업, 수산업, 림업을 비롯한 인민경제 여러 부분의 중요 공장, 기업소와 농기계작업소, 관걔관리소 같은 농촌경리부문에 복무하는 기업소, 수매양정, 도시경영, 중요상업 및 출판인쇄기업소, 항만, 은행, 교통운수 및 체신, 방송기관’ 등을 예시로 들고 있다, 그런데 다른 사회주의 국가처럼 북한민법에서도 법인유사 형태를 취하고 있음을 볼 수 있다. 이는 북한에서는 우리와 동일한 민법상의 법인은 존재하지 않고, 다른 법률영역에서 정하고 있는 범위 내에서만 민법적으로 역할을 하고 있으며, 그 한도에서 근본적으로 한국의 상법상 그리고 경제법상의 법인과 비슷하다고 할 수 있다. 따라서 북한민법에서는 한국 민법내의 법인규정과 같은 법인에 대한 본질적인 규정 없이 단지 그들의 활동에 적용되는 법률규정들을 제시하고 있다. 즉 북한 민법 제2장의 ‘계획에 기초하는 계약’에서 자재공급계약(제105조), 상품공급계약(제113조), 농업생산물수매계약(제120조), 기본건설시공계약(제128조), 화물수송계약(제136조)은 사회주의 계획경제에서 중요한 계약유형에서만 법률행위 당사자로서 민사법률행위당사자로서 법적 지위를 부여하며, 이러한 방식으로 자신의 이름으로 거래에 참가하고 자신의 채무에 대하여 자신이 독자적으로 해결하고 있다. 따라서 북한의 단체, 즉 국가기관, 기업소 그리고 사회협동단체의 법적 구조와 성격은 ‘계획에 의한 계약’범위 내에서만 한국의 법인제도와 동일한 법적 구조를 가진다고 할 수 있다.