사례연구 : 공직선거법상 선거운동시 확성장치소음제한기준에 대한 헌법적 평가 -헌재 2008. 7. 31. 2006헌마711 사건을 중심으로-

이부하 ( Boo Ha Lee ) 건국대학교 법학연구소 2012 一鑑法學 Vol.0 No.21

Das koreanische Verfassungsgericht hat in einer langen Reihe von Entscheidungen-insbesondere im Rahmen der Prufung der grundrechtlichen Schutzpflicht-die verfassungsrechtliche Problematik des Untermaßverbotes erortet. Das koreanische Verfassungsgericht hat sich fur die Kriterien des Larms von Lautsprecher schlussig und folgerichtig ausgesprochen: "Maßgebend fur die grundrechtliche Schutzpflicht ist, ob der Staat effiziente Maßnahmen einleiten soll." Das Untermaßverbot kann nicht ohne einen vorherigen Blick auf den Schutzpflichtaspekt der Grundrechtsvorschriften behandelt werden. Als Mittel, das ausschließlich zur Konkretisierung grundrechtlicher Schutzpflichten dient, oder zumindest zum Zwecke der naheren Bestimmung von deren Inhalten entwickelt wurde, ist das Untermaßverbot in seinem Bestand und seiner Bedeutung von jenen abhangig. Als grundrechtliche Schutzpflicht bezeichnet man dabei eine neben der primaren abwehrrechtlichen Funktion und den vereinzelten ausdrucklich in den Grundrechtsvorschriften verankerten Schutzauftragen bestehende weitere Funktion der Grundrechte, die in der Verpflichtung des Staates besteht, den einzelnen vor nicht-staatlichen Beeintrachtigungen seiner grundrechtlich geschutzten Posi-tionen zu schutzen. Beim Untermaßverbot handelt es sich um einen Bestandteil des gesetzgeberischen Schutzauftrages. Verfassungsrechtlich vorgegeben ist jedoch dreierlei: Erstens das Gebot des Schutzes der Grundrechte vor Beeintrachtigungen durch private Dritte, zweitens das jeweils zu schutzende Rechtsgut sowie drittens ein verfassungsrechtliches Mindestmaß des Rechtsguterschutzes. Dieser dritte Bestandteil grundrechtlicher Schutzpflichten, die gesetzliche Mindestgarantie, ist final zu definieren. Jenseits des Untermaßnerbotes ist der Gesetzgeber in der Zuordnung der Rechtsspharen der Burger frei von verfassungsgerichtlicher Kontrolle.

위험사회에서 국민의 안전보호의무를 지는 보장국가의 역할 -현행 안전법제에 관한 고찰을 겸하며-

이부하 ( Boo Ha Lee ) 서울대학교 법학연구소 2015 서울대학교 法學 Vol.56 No.1

법적 개념으로서 위험과 리스크의 관계는 3단계 모델과 2단계 모델이 주장되고 있다. 위험은 개연성과 관련된 개념이고, 리스크는 가능성과 관련된 개념이므로 2단계모델이 타당해 보인다. 제3의 길인 보장국가는 국가 스스로 공적 과제를 직접 수행하기도 하지만, 되도록 민간과 협력하여 또는 민간이 직접 공적 과제를 이행하도록 하는 국가를 말한다. 따라서 보장국가는 날씬한 국가 내지 최소국가를 지향한다. 그러나 보장국가는 탈규제가 아닌, 더 까다로운 규제를 요구한다. 반면, 보장국가에서는 국가와 민간의 밀접한 상호 협력이 강화되고 민간이 공적 과제를 충실히 이행하도록 국가가 적극적으로 협력하고 구조화한다. 보장국가에서의 책임은 크게 이행책임과 보장책임으로 나뉜다. 그리고 보장책임은 공급책임, 수용책임, 완충책임으로 나뉜다. 민간은 이행책임만을 지며, 국가는 이행책임과 보장책임을 진다. 현행 우리나라 재난 및 안전관리 기본법은 선언적인 규정이 많고 실효성 있는 집행을 담보하지 못하고 있다. 재난의 유형에 따른 구체적인 재난 관리 방안을 규정할 수 있는 근거규정을 둘 필요성이 있다. 또한 국민안전처가 모든 재난을 총괄하고 책임질 수 있는가에 대한 근본적인 대답이 필요하고, 그 대안을 모색하여야 한다. 국민이 스스로 안전 추구 노력을 하도록 법제도화해야 하며, 재난 및 안전관리 기본법은 관(官) 주도에서 민관(民官) 협력체제로 개정되어야 한다. There are the three-step model and the two-step model with respect to the division of danger and risk. While danger is associated with the probability, risk is associated with the possibility. The two-step model seems to be the more valid in terms of a practical approach. There is not only a tension but also a common intersection between liberty and security. Freedom should not be always sacrificed in order to ensure safety. This idea will lead to unsafety by having unpredictability of the state police power. The balance and harmony ought to be maintained between liberty and security. The guaranteeing state as a third way is the state performing public tasks in cooperation with the private sector. The guaranteeing state, thus, aims for a slim state or a minimal state. However, the guaranteeing state is not deregulation but the more demanding regulations. On the other hand, the guaranteeing state plays a role to actively collaborate with the private sector, closely cooperate with the private sector and strengthen the private sector to perform public tasks faithfully. Responsibility of the guaranteeing state is divided into the implementation responsibility and the guaranteeing responsibility. The guaranteeing responsibility can be divided into supply responsibility, acceptance responsibility, buffer responsibility. While private sector is responsible for the implementation responsibility, the guaranteeing state shall be responsible for the implementation responsibility and the guaranteeing responsibility. With regard to the current safety legislation, the Framework Act on the Management of Disasters and Safety does not guarantee the effectiveness of enforcement in many a declarative rules. There is a necessity to regulate the applicable provisions based on disaster management plans in accordance with the types of disaster. In addition, the Ministry of Public Safety and Security must give fundamental responses to managing and being held accountable for all the disasters, and seek for the alternatives. The institution has to be established in order that the public make their own efforts to pursue their safety. In conclusion, the Framework Act on the Management of Disasters and Safety must turn a state-centered into a cooperation system between public and private sectors.

헌법영역에서 기본권보호의무

이부하(Lee Boo-Ha) 한국비교공법학회 2007 공법학연구 Vol.8 No.3

기본권보호의무란 헌법상 보호되는 기본권을 제3자인 사인(私人)에 의한 위법한 가해나 가해의 위험으로부터 국가가 보호해야 하는 의무를 말한다. 기본권보호의무와 기본권의 제3자적 효력은 구별해야 한다. 다만, 사법(私法)관계에서는 기본권보호의무는 기본권의 제3자적 효력을 전제로 국가의 기본권보호의무가 논의될 수밖에 없다. 기본권보호의무의 헌법적 근거에 관하여는 방어권설, 객관적 가치질서설, 안전설 등이 주장된다. 기본권보호의무는 사인인 제3자에 의한 기본권적 법익에 대한 가해를 방지할 국가의 의무이기에 기본권의 방어권으로부터 도출할 수 없고, 기본권의 객관적 측면에서 도출할 수밖에 없다. 기본권보호청구권 문제는 기본권보호의무를 이행할 법률의 부재시 헌법상 기본권을 근거로 직접 기본권보호청구가 가능한가 여부이다. 기본권의 객관법적 내용으로부터 기본권보호 의무를 도출하고, 입법자의 구체적인 형성에 의해 개인의 주관적 권리인 기본권보호청구권을 확인할 수 있을 것이다. 국가의 기본권보호의무에서 말하는 보호의무를 야기하는 가해는 현재의 가해만이 아니라, 장래의 가해위험을 포함하는 것으로 보아야 한다. 보호의무의 수범자(국가)와 원인제공자(제3자)가 동일하지 않기에 효과적인 보호를 위해서는 사전적 조치가 필요하다. 기본권보호의무를 이행함에 있어서 국민의 생명·신체에 대한 보호의 정도가 헌법이 요구하는 최소한도의 보호수준에 미달해서는 아니된다는 의미에서 이른바 ‘과소보호금지’라는 헌법상의 원칙을 준수하였는지를 기준으로 헌법재판소는 입법을 심사하게 된다. 일반적으로 국가가 여태까지 전혀 어떠한 조치를 취하지 않거나 유효한 법적 상황에 의거한 어떤 조치를 취하지 않는 경우 및 제3자의 권리나 공익을 심히 침해함이 없이 이미 존재하는 보호수단보다도 더 개선된 보호수단이 존재하는 경우, 또는 유효한 법률에 의거하여 존재하는 보호법익의 장애 또는 위험에 대하여 사익(私益)과 공익(公益)을 비교형량할 때 수인할 수 없다면 과소보호금지를 위반하는 것으로 볼 수 있다.

유럽의회 선거에 있어서 민주성

이부하(LEE Boo Ha) 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

독일 연방헌법재판소는 2011년 11월 9일 2009년 유럽의회 선거에 적용되었던 독일 유럽의회선거법 제2조 제7항의 5% 저지조항이 독일 기본법 제3조 제1항과 제21조 제1항에 합치되지 않아 무효라고 판시하였다. 그 후, 2013년 10월 7일 독일 연방의회는 유럽의회선거법을 개정하여 3% 저지조항을 도입하였다. 이에 또다시 군소정당들이 기관쟁의심판과 헌법소원심판을 제기하였다. 2014년 2월 26일 독일 연방헌법재판소는 유럽의회선거법 제2조 제7항의 3% 저지조항이 평등선거원칙과 정당의 기회균등원칙을 침해하여 무효라고 판시하였다. 독일 유럽의회선거법은 유럽의회 의원 선거에 있어서 정당명부식 비례대표제와 구속 명부식 방식을 규정하였다. 또한 독일 정당이 유럽의회 의석을 갖기 위해서는 총 유효득표수의 5% 이상(개정 후 3% 이상)을 획득해야 하는 저지조항을 규정하였다(유럽의회선거법 제2조 제7항). 저지조항 허용 여부의 판단은 독일 연방헌법재판소가 독일 국내법 심사기준을 가지고 판단할 것이 아니라, 유럽사법재판소가 직접선거법 제3조와 유럽연합조약(EUV) 제10조에 규정된 유럽연합의 민주주의성을 고려하여 판단해야 했다. 또한 독일 연방헌법재판소는 유럽의회선거권과 관련한 심사에 있어서 입법자의 입법형성권에 관하여 엄격한 통제강도를 가지고 심사할 것이 아니라, 일반적인 통제강도를 가지고 심사해야 했다. 독일 연방헌법재판소는 저지조항 문제에 있어서 `대의기관의 예상되는 기능 침해 개연성이 없다`는 것과 `현존하거나 이미 현재 확실히 예상될 수 있는 장래의 상황`도 요구하였다. 이는 독일 연방헌법재판소가 입법자의 평가 내지 예측을 심사하는 것이 아니라, 자신의 평가 내지 예측으로 입법자의 평가 내지 예측을 대체하려는 것이다. 독일 연방헌법재판소 다수의견은 유럽의회의 지위, 기능, 정당성을 지탱해주는 규정인 저지조항을 폐지해야 된다는 것이다. 이러한 입장은 유럽의회가 국가의 의회와 같은 지위, 기능, 정당성을 지니지 못했다는 시각에서 비롯된 것이다. Das BVerfG hat in seinem Urteil vom 9. 11. 2011 die Fünf-Prozent-Sperrklausel im Europawahlrecht (§2 Abs.7 EuWG a.F.) wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 GG für nichtig erklärt. Der Gesetzgeber hat darauf reagiert, indem er eine Drei-Prozent-Sperrklausel für die Wahlen zum Europäischen Parlament eingeführt hat. Das BVerfG hat mit Urteil vom 26. 2. 2014 die Drei-Prozent-Sperrklausel im Europawahlrecht aufgehoben. Der mit der Sperrklausel verbundene Eingriff in die Grundsätze der Wahlrechtsgleichheit und Chancengleichheit der politischen Parteien sei unter den gegebenen Umständen nicht zu rechtfertigen. Die grundsätzliche Frage, ob Sperrklauseln zulässig sein können, dürfe nicht vom BVerfG beurteilt werden, sondern müsse vom Gerichtshof der EU mit Blick auf das Verhältnis zwischen Art. 3 DWA und dem in Art. 10 EUV abgesicherten europäischen Demokratieprinzip entschieden werden. Das BVerfG hat also seine Prüfungsmaßstäbe verschärft - eine Beobachtung, die zuletzt gerade im Wahlrecht mehrfach zu machen war. Es erscheint freilich nicht, bis an die äußerste Grenze geben und abwarten zu müssen, bis diese erreicht ist. Es ist an der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 2011 zu kritisieren, dass es Erschwerungen der Mehrheitsbildung sowie damit verbundene Schwächungen der Integrationskraft von Wahlen bis zur äußersten Grenze des Eintritts der völligen Funktionsunfähigkeit des Europäischen Parlaments für hinnehmbar erachtet hat.

내용에 근거한 규제와 내용 중립적 규제 -외설물과 음란표현을 중심으로-

이부하 ( Boo Ha Lee ) 한국법정책학회 2012 법과 정책연구 Vol.12 No.2

미국 연방대법원은 ``내용에 근거한 규제``와 ``내용 중립적 규제``를 구별하여 상이한 심사기준을 적용하고 있다. ``내용에 근거한 규제``를 통한 심사를 받는 표현은 미국 수정헌법 제1조상 낮은 가치를 지닌 표현이고 따라서 제한된 헌법적 보호가치를 지닌다고 미국 연방대법원은 판시하고 있다. 미국 연방대법원은 높은 가치를 지닌 표현을 판단함에 있어서는 ``내용 중립적 규제``에 대해 적용되는 이익형량의 심사기준을 사용하지 않는다. 그 대신에 표현의 자유를 보호하기 위해 시간·장소·방법 규제라는 심사기준을 사용한다. 미국의 전통적 학설에서는 특정한 종류의 외설물에 대해서 음란물(obscenity)과 유사하게 그 내용 때문에 정부의 규제가 필요한 ``낮은 가치의 표현``으로 분류해야 한다고 주장한다. 반면 반대 견해에 의하면, 외설물은 낮은 가치의 표현을 보호하는 수준 이하의 유일한 표현이라고 한다. 우리나라 헌법재판소는 이전 판례에서 음란은 헌법상 보호되지 않는 표현이라고 판시하였다가, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원 사건에서 선례를 변경하여 음란표현도 언론·출판의 자유에 의해 보호되는 의사표현이라고 판시하였다. 특정한 표현행위를 음란으로 선판단하는 것은 자의적 판단가능성을 지니기에, 모든 표현행위를 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상 기본원칙에 의한 헌법심사를 받도록 해야 한다. The content-based/content-neutral distinction plays a central role in contemporary first amendment jurisprudence. Content-based restrictions limit communication because of the message it conveys. Laws that prohibit seditious libel, ban the publication of confidential information or forbid the hiring of teachers who advocate violent overthrow of the government are examples of content-based restrictions. Content-neutral restrictions limit expression without regard to the content or communicative impact of the message conveyed. Laws that restrict noisy speeches near a hospital, ban billboards in residential communities, limit campaign contributions, or prohibit the mutilation of draft cards are examples of content-neutral restrictions. The first part of the content-based restriction test requires the Court to determine "whether the restricted speech is of only low First Amendment value, and thus deserving of only limited constitutional protection." When determining whether a particular class of speech has "low" First Amendment value, the Court applies a "defining out" approach. Examples of classes of speech that, according to the Court, have only low First Amendment value include express incitement, false statements of fact, obscenity, commercial speech, fighting words, and child pornography. The low value determination is merely the first step in the Court`s analysis, for once the Court concludes that a particular class of speech is deserving of only limited First Amendment protection, it then employs a form of categorical balancing, through which it defines the precise circumstances in which the speech may be restricted.

미국헌법에서 국가기밀 대(對) 기자의 취재특권

이부하(Lee, Boo-Ha) 미국헌법학회 2013 美國憲法硏究 Vol.24 No.3

미국 대통령에게는 상당한 정도까지 기밀정보에 대한 해석 재량이 부여되어 있으며, 정보의 범위, 정보의 활용, 그리고 기밀정보에 해당하는지 아니면 기밀정보에 해당하지 않는지 여부에 대한 궁극적 판단권은 일반적으로 법원에 있지 않다. 이러한 정보비밀과 정보공개간의 문제를 해결하기 위해서는 ‘승인이 필요한’ 정보 유출과 ‘승인이 불필요한’ 정보 유출간을 명확히 구분할 수 있어야 한다. 승인이 불필요한 정보공개 문제에 대한 리딩 케이스(leading case)로는 Snepp v. United States 사건이 있다. 미국 연방대법원은 중앙정보국 요원들이 중앙정보국(CIA)과의 신뢰관계를 가지고 있다는 논증을 들어 스넵(Snepp)에 대한 정부의 금지명령을 지지하였다. 비승인된 정보를 누설하는 사람은 공적 가치가 높은 실질적 내용을 제공하려는 시도에 의한 위험 또는 앞으로 예상되는 특정한 행정행위를 변화시키려는 시도의 위험을 감수하는 ‘내부고발자’일 가능성이 있다. Branzburg v. Hayes 사건에서 미국 연방대법원은 기자의 취재원 비닉권은 정보의 자유로운 흐름을 장려하고 그렇기 때문에 헌법상 보호가 필수적이라는 것을 부정하였다. 기자의 취재원 비닉권과 관련하여, 정보원의 공개가 소송절차에 필수적인지를 확인하기 위해서 필수적인 이익이 있는지의 형량과정을 거쳐야 한다. 법원의 진실규명의 필요성과 소송사건에서 문제되고 있는 익명의 정보의 중요성을 심사함과 그 정보가 익명의 정보원으로부터 취득됨으로써 얻어지는 언론의 자유 활성화라는 기자의 취재특권 사이에 형량이 필요하다. Only approved government officials have security clearances and can possess various levels of classified information. Top executive branch officials have authority to declassify, while leaks circumvent the declassification process. The public interest in declassified or leaked information depends on the context, with authorized and unauthorized leaks presumably having distinct implications and value. The leak of classified information takes from the source, to the intermediary journalist, and to public dissemination. There is the question of whether journalists should be able to acquire and publicize classified information, and whether the reporter’s source can remain confidential if legal proceedings necessitate the source’s testimony. Journalists claim that a reporter’s privilege is essential because the privilege stimulates an uncensored free flow of information. In Branzburg v. Hayes, which set the governing precedent, the Supreme Court doubted that a constitutionally-based protection was necessary to facilitate a free flow of information. The Court surmised that advocacy for a privilege was driven by the professional self-interest of reporters. Some scholars maintained that there should be no distinction between the Press and Speech Clauses, while others asserted that there should be elevated protection for the press as a facilitator of democratic dialog. The Supreme Court held that Journalists do not have a special First Amendment protection.

헌법상 직업의 자유에 관한 연구 - 직업선택의 자유와 자격제도와의 관계를 고찰하며 -

이부하(Lee, Boo-Ha) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.173

헌법상 직업에 해당하려면 ‘생활수단성’, ‘계속성’, ‘공공무해성’이라는 3가지 개념요소가 필요하다는 것이 다수설이었다. ‘공공무해성’이란 어떤 활동이 헌법상 직업에 해당되려면 사회적으로 허용되는 소득활동으로서 공공에 유해하지 않는 활동이어야 한다는 것이다. 반면, 헌법재판소는 직업의 개념요소로서 공공무해성을 언급하지 않고있다. 헌법상 직업을 ‘허용된’ 행위로만 국한되게 되면, 공공무해성 여부는 법률의 금지규정에 근거하여 판단할 수 밖에 없다. 이는 법률의 금지규정에 의해 헌법상 직업 개념이 확정되고 직업의 자유의 보호영역이 설정되게 된다. 법률의 금지규정에 의해 공공무해성 여부를 판단하게 되면, 헌법상 직업의 자유가 일반법률에 의해 침해되는 결과가 된다. 우리나라 헌법재판소는 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우보다 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 침해의 심각성이 더 크므로 보다 엄밀한 정당화가 요구된다고 판시하고 있다. 여기서 의미하는 ‘엄밀한 정당화 요구’가 무엇이며, 헌법재판 실무에서 무엇을 요구하는지가 설명되지 않는다. 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우보다 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 경우 양자 모두 동일하게 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례성원칙에 의한 심사가 이루어지는 것이므로, 직업선택의 자유를 제한하는 경우 어떻게 엄밀한 정당화를 요구할 것인지에 대한 설명이 필요하지만, 헌법재판소는 전혀 설명하고 있지 않다. 자격취득과 직업선택 간의 견련성 정도에 따라 다음과 같이 2가지로 분류할 수 있다. 첫째, 자격취득이 직업선택에 필요하지만 바로 직업수행을 할 수 없는 경우이다. 둘째, 자격취득이 직업선택・직업수행으로 직결되는 경우이다. 자격취득이 직업선택・직업수행으로 직결되는 경우는 일반적으로 법률에서 직업선택의 자유를 제한하면서 허가 기준을 규율하는 경우가 있다. 이러한 허가 기준을 법에 규율하는 이유는 ‘허가에 관한 업무의 통일성’, ‘허가관청의 재량권 남용을 방지’하기 위한 것이므로 법률로 이러한 직업을 규율할 때에는 재량이 축소될 수 있다. 따라서 헌법재판소가 이러한 직업을 규율한 법률 등을 심사할 경우에는 엄격한 심사기준(비례성원칙)이 적용함이 타당해 보인다. 반면, 자격취득이 직업선택에 필요하지만 바로 직업수행을 할 수 없는 경우에는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되며, 법률 등에서 직업선택과 관련한 규율에서 기본권 제한의 정도가 약하기 때문에 이러한 자격에 대한 법적 규율에 대해서 헌법재판소는 완화된 심사기준을 적용하면 될 것이다. In order to be eligible for the constitutional occupation, it was common that the three elements of the concept of ‘means of living’, ‘continuity’, and ‘public harmlessness’ were necessary. ‘Public harmlessness’ means that if an activity is a constitutional profession, it is a socially acceptable income activity that is not harmful to the public. On the other hand, the Korean Constitutional Court does not refer to public harmlessness as a conceptual element of occupation. If the Constitution limits the occupation to an ‘allowed’ act, the public harmlessness can only be judged based on the prohibition provisions of the law. The law prohibits the establishment of occupational concepts in the Constitution and establishes the protection areas of occupational freedom. The Constitutional Court of Korea classified the freedom of occupational choice by ‘subjective reasons’ and freedom of occupational choice by ‘objective reasons’ among the ‘3 stage theory’ developed by the Apotheken-Urteil of the Federal Constitutional Court of Germany. Under the German Constitutional Law, the freedom of occupational choice is not limited by law. In order to address the special circumstances of the German Constitution, the Federal Constitutional Court of Germany has devised ‘3 stage theory’ to limit the freedom of occupational choice. However, in Korean Constitution, not only the freedom of occupational activity but also the freedom of occupational choice can be restricted by the Article 37 (2), so there seems to be no room for ‘3 stage theory’ to be applied in our constitutional system. The Constitutional Court of Korea is stipulating that a more strict justification is required because the seriousness of the infringement is greater when limiting the freedom of occupational choice by objective reasons than when limiting the freedom of occupational activity by subjective reasons. It does not explain what the ‘strict justification’ is and what it demands from the practice of the Constitutional Court. Depending on the degree of relevance between qualification and occupational choice, there are two categories: First, you can qualify, but you can choose to do it without a license. Second, qualification acquisition is directly linked to occupational choice. In this case, generally, an occupational license system is established. If the acquisition of qualifications is not inevitable with the occupational choice, and if the acquisition of qualifications gives only the possibility of occupational choice, the prohibition principle (relaxed examination standard) may be applied, It is reasonable to apply the strict examination standard (proportionality principle) when it is directly connected with occupational choice and restricted by law.

헌법상 정신적 장애인의 선거권 보장

이부하(Lee Boo Ha) 조선대학교 법학연구원 2015 法學論叢 Vol.22 No.2

미국 주 후견법은 선거권이 박탈되는 사람을 규정하고 있고, 구체적으로 선거능력의 결정 절차를 마련해 두고 있다. 후견 법원은 특정인이 선거할 수 없는지 여부를 판단하여 정신적 장애인으로 지정하는 재판을 한다. 후견제도하에서 피후견인은 선거권을 가지게 되거나 선거권을 박탈당하게 되는 양자택일의 상황에 놓이게 된다. 후견법상의 '무능력자' 정의는 후견인의 필요성 여부를 판단할 경우에 법원이 그 당사자가 자신의 재산을 관리할 수 있는지 또는 자신의 개인 사무나 의료 문제를 처리할 수 있는지 등의 개인적 결정능력을 판단하는데 초점이 맞추어져 있다. 따라서 무능력자 정의에 관한 법규정은 그 사람이 선거과정의 특성을 이해하는지 여부를 판단하는 결정적 기준을 제시해 주지 못한다. 대부분의 주 법원들은 특정한 사람에게 선거능력이 있는지 여부를 판단하는 경우 어떠한 기준도 제시하지 못하고 있다. 선거능력 판단기준의 법규정과 관련하여 워싱턴(Washingt on) 주법에서는 "선거의 성격과 효과를 이해할 능력이 부족하여 그 자신이 개인적 선택을 할 수 없는 경우"를, 위스콘신(Wisconsin) 주법에서는 "선거과정의 목적을 이해할 수 없는" 경우를 선거 무능력으로 정의하고 있다. 선거능력은 '결정능력'에 해당하는 문제이다. 비록 투표행위라는 물리적 행위 측면이 있지만, 선거권자의 투표행위는 선거절차의 본질적 부분에 해당되지 않는다. 따라서 무능력자의 결정능력 존재 여부에 대해서 상당히 완화된 기준을 적용하여 정신적 장애인에게 선거권을 부여해야 한다. 우리나라 민법이 개정되어 금치산자제도가 없어지고, 피성년후견인제도가 새롭게 도입된 것을 인식하지 못하고, 공직선거법에서는 여전히 선거권이 없는 자에 금치산자를 포함시키고 있다. 공직선거법의 개정을 통해 공직선거법 제18조 제1항 제1호를 삭제해야 한다. 또한 입법적 대안으로 선거권 행사에 있어서 피성년후견인이 일정한 요건을 충족시키지 못하는 경우에 법원이 피성년후견인의 선거권을 제한하는 결정을 할 수 있도록 법개정이 이루어져야 한다. 피성년후견인이 되었다는 이유만으로 선거권을 박탈하는 것은 헌법상 보통선거원칙 위반이며, 선거권의 본질적인 침해로서 위헌 가능성이 높다. Voting right is a fundamental right protected by the constitution, and it is a hallmark of democracy. When state guardianship laws in U.S. are added to the analysis of whether a person with any type of mental disability is eligible to vote, the puzzle becomes more complex. State guardianship laws open up an additional avenue to address who is to be disenfranchised. Further, they provide the process by which the actual determination of capacity to vote is made. Guardianship is the state court process by which someone is determined to be so incapacitated or mentally disabled that it is necessary to remove their rights to make some or all decisions about their person or property. The right to vote is personal and can never be delegated to another individual. The person under guardianship either has the right to vote or it is lost. Practically every state that has revised its guardianship statute has favored limited guardianship. There is an implied right to have the guardianship court make a determination of the individual's voting capacity. Public official election act in Korea should be revised incompetent person into plenary guardianship. The right to vote should be this right adjudicated by the court.

경제와 헌법의 관계

이부하(Lee, Boo-Ha) 서울대학교 공익산업법센터 2013 경제규제와 법 Vol.6 No.2

헌법 제119조 제1항은 시장경제원리를 원칙으로 하고 있으며, 헌법 제119조 제2항의 국가의 경제에 관한 규제와 조정은 제119조 제1항의 기본원칙에 대한 예외적 규정으로 해석하여야 한다. 국가는 예외적으로 엄격한 요건을 충족하는 경우에 한하여 경제에 대한 개입을 할 수 있다고 보아야 한다. 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계는 “원칙과 예외”의 관계라 할 수 있다. 헌법 제119조 제1항과 제2항이 서로 조화되느냐의 문제로 이해하기보다는 적용영역의 문제로 보아야 한다. 즉, ‘성장’과 ‘분배’라는 두 개념에 있어서 선택개념이나 선후개념으로 해석하기보다는 적용영역의 문제로 보아야 할 것이다. 경제의 민주화를 해석함에 있어서 정치와 경제는 구분되며, 정치에는 민주주의 원리가 적용되고 경제에는 법치국가원리가 적용된다는 견해는 경제력 남용 억제와 경제적 약자를 위한 재분배가 필요한 상황에서 현대 국가의 개입과 조정이 필수적이기에 설득력이 없다. Section 1 of Article 119 in Korean Constitution means the principle of the market economy, and section 2 of Article 119 in Korean Constitution which is regulations and coordinations of the state’s the economy should be interpreted as exceptional rules of section 1 of Article 119 which is the Basic Principles. Only if the situation meets the stringent requirements can government intervene in the economy. The relationship between section 1 and 2 of Article 119 in Korean Constitution can be called as “the principles and exceptions”. Problem between them is not how are they harmonious, but where refer they each other to. In other words, It must be considered the problem of applied area rather than concepts of a choice or an order in ‘growth’ and ‘distribution’. There is a opinion that Politics and Economy must be divided, when the economic democratization is interpreted. And the Principle of Democracy must be applied in Politics and the Principle of constitutional state must be applied in Economic. This opinion is not persuasive, because modern state intervent and adjust essentially in controlling financial abuse and a redistribution for the economical weak.

통일헌법상 기본원리와 정부형태

이부하 ( Lee Boo-ha ) 제주대학교 법과정책연구원 2018 法과 政策 Vol.24 No.2

통일헌법의 기본원리로서 ‘자유민주적 기본질서’, ‘사회국가원리’, ‘법치국가원리’, ‘연방국가원리’에 입각하여 통일헌법을 제정할 것을 제안해 본다. 통일헌법의 기본원리로 ‘자유민주적 기본질서’를 취한다는 것은 핵심적 원리인 ‘인간의 존엄성’, ‘민주주의원리’, ‘법치국가원리’ 등을 포함한다는 의미이다. ‘자유민주적 기본질서’에는 사회국가원리 내지 복지국가원리가 포함되는 것으로 이해함이 타당해 보인다. ‘사회국가원리’를 통일헌법에 채택한다는 것은 종래의 자유민주적 법치국가에서 사회적 법치국가로의 기능 변화를 의미한다. 이는 북한주민의 생존배려가 국가의 우선적 과제로 설정되어야 하며, 한국민 전체의 통합과 동화를 도모하기 위한 것이다. 또한 통일한국에서 ‘법치국가원리’에 근거한다는 것은 기본권 보장의 조건으로서 국민에게 국가작용에 대한 예측가능성을 보장한다는 의미이다. ‘연방국가원리’는 서로 상이한 문화와 전통을 가진 남북한을 하나의 국가법질서로 편입할 수 있는 국가의 구성원리이자, 하나의 헌법질서 내에서 각지방국들의 독자성을 존중하는 구성원리이기도 하다. 연방국가원리를 채택하게 되면, 국회는 ‘양원제’로 구성함이 적절하다. 양원은 지방국의 이익을 대변하는 의원(지역대표)으로 이루어진 ‘상원’과 전국을 대상으로 ‘민주주의 원리’를 반영하여 인구비례로 선출된 의원(국민대표)으로 이루어진 ‘하원’으로 구성함이 타당해 보인다. 통일한국의 정부형태로 대통령제, 의원내각제, 이원정부제를 생각할 수 있다. 첫째, 대통령제가 필요하다는 입장에서는, 대통령이 국가통합에 적합하다는 것이다. 또한 통일한국에서는 하나의 국가의사로 결집하기 위해서 대통령에게 집중된 집행권을 부여하여 대통령이 강력한 리더십을 발휘할 수 있게 해야 한다는 것이다. 대통령에 의해 신속하고 효율적인 국가정책 수립과 집행이 가능하다는 것이다. 둘째, 의원내각제를 채택하자는 입장에서는 기존 남북한의 지역감정을 타파할 수 있고, 북한지역의 정치세력이 의회에서 자신의 의사를 반영할 수 있고, 책임정치를 구현할 수 있는 정부형태라는 것이다. 셋째, 이원정부제를 채택하자는 입장에서는, 대통령제에서의 대통령의 권력집중과 의원내각제의 정국불안정을 방지할 수 있다는 것이다. 이원정부제는 권력분점이 가능하며, 통일국가의 상징으로서 대통령이 기능하기 때문에 통일 초기의 갈등 해결과 사회통합에 기여할 수 있다는 것이다. 통일한국의 정부형태로는 대통령제가 적절하다고 생각된다. 통일 초기에 안정적이고 중요한 국가정책을 일관성 있고 효율성 있게 수행하기 위해서는 대통령에게 실질적이고 집중적인 권한을 부여해야 한다. 의원내각제나 이원정부제는 안정된 정당정치와 선거제도가 갖추어진 토대위에서만 가능하다. I propose to establish the reunification constitution based on ‘Liberal democratic basic order’, ‘Social state principle’, ‘Legal state principle’ and ‘Federal state principle’. The adoption of the ‘liberal democratic basic order’ as the basic principle of the reunification constitution implies the core principles of ‘human dignity’, ‘democratic principle’ and ‘rule of law’ principle. It seems reasonable to understand that the ‘liberal democratic basic order’ includes the social state principle or the welfare state principle. The adoption of the ‘social state principle’ in the reunification constitution implies a change in the functioning of the social rule of law in the traditional liberal democratic law. The fact that it is based on the principle of ‘rule of law’ in Korea means that it guarantees the predictability of state action to the people as a condition of guaranteeing fundamental rights. The ‘principle of the federal state’ is the constitutional principle of a nation that can incorporate the two Koreas with different cultures and traditions into one national legal system. It is possible to think of the presidential system, the parliamentary cabinet system, and the dual executive system as the form of government of the reunification Korea. In the sense that the presidential system is needed, the president is fit for national integration. In addition, in the reunified Korea, the president should be given a concentrated executive power so that the president can show strong leadership in order to mobilize as a national will. The adoption of the parliamentary cabinet system is a form of government that can overcome the regional feelings of North and South Korea and enable the political forces of North Korea to reflect their opinions in the parliament and implement responsible politics. Third, from the viewpoint of adopting the dual executive system, it is possible to prevent the president from concentrating power in the presidential system and the instability of the government of the cabinet. In the form of government in the reunified Korea, I think the presidential system is appropriate. In order to carry out stable and important national policies in a consistent and efficient manner at the beginning of the reunification, the president should be given practical and intensive authority.