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헌법재판의 정치화에 대한 이론적 검토- 미국 연방대법원의 경우 -
이명웅 헌법재판소 2014 헌법논총 Vol.25 No.-
The contemporary practices of judicial review by the U.S. Supreme Court have brought about the issue of “the judicialization of politics” or “the politicization of the judiciary.” Two aspects have made the issue viable: Courts are increasingly engaging in policy making which has been the business of other political institutions; and Justices have broad discretion in constitutional interpretation in open cases, which invites the room of personal ideological preferences in decision making. This paper introduces views and arguments on the issue in America, conceptualizes the term 'politics' in relation with the judicial activities, and reviews approaches on or alternatives to address the issue critically. Then, the author claims that the politicization of courts can be mitigated by requiring Justices to write stronger and more persuasive “legal arguments” than before in highly political cases, especially when they choose certain values from the Constitution and disregard the other values. 오늘날 미국의 사법심사에서 연방대법원이 정치화 되었다는 인식이 많다. 법원이 중요한 공공정책을 만들어내고, 대법관들의 다수의견-소수의견 분리가 빈번하고, 헌법해석 방법론의 범위가 매우 광범위하고, 대법관 선출 절차에 있어서 정당의 당파성 문제가 불거졌기 때문이다. 법원의 정치적 비중이 커지면서, 그에 따른 재판관들의 개인적 이데올로기의 영향력에 대한 문제의식도 증가하고 있다. 학자들은 연방대법원을 정치적 기관 혹은 정치적 법원이라고 보는데, 여기서 ‘정치적’이 어떤 의미인지는 잘 정립되어 있지 않다. 이 논문은 미국에서 사법(연방대법원)의 정치화 현상에 대한 논의를 소개하고, 거기서 ‘정치적’인 것이란 무엇을 의미하는지를 탐구해보며, 그러한 정치화에 대한 학자들의 견해(대안)를 비판적으로 검토한다. 필자는 사법의 정치화 혹은 정치의 사법화의 문제는 피하기 어려운 것이지만 헌법의 통합적 체계를 강조하고 재판관들의 가치선택에 대해 논증책임을 강화함으로써 지나친 정치화를 완화시키는 것이 필요하다고 주장한다.
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권한쟁의심판에서 제3자 소송담당 인정 문제- 헌재 2015. 11. 26. 2013헌라3 결정 -
이명웅 헌법재판연구원 2016 헌법재판연구 Vol.3 No.1
The Constitutional Court dismissed the Competent Dispute between legislators and the President [2013 Hun-Ra 3, November 26, 2015], primarily on the ground that the legislators lacked standing because they asserted the violation of the right, not of themselves, but of the National Assembly to consent treaties according to Article 60 of the Constitution. That decision followed the Court’s precedents which have denied the third-party standing in Competent Disputes. The author upholds the conclusion of that decision, but does not agree with its rationale. That said, the claim of this paper runs as follows: Without an explicit provision allowing the third-party standing in Competent Disputes, the Court could not endorse such standing by a prudential interpretation of pertinent clauses of the Constitutional Court Act. mainly because of the negative aspect of ‘the judicialization of politics’ in allowing such standing to legislators –politicians. If the claimants, however, can show an eminent possibility of violation of their rights, they may have abilities to assert the right of the third-party, on the condition that (1) the claimant and the third-party have a close relationship; (2) there is some genuine obstacle that the third-party could not file a Competent Dispute directly; and (3) a significant constitutional issue is included. This paper concludes that the claimants in that case lacked the ability to assert the right of the National Assembly, because their own rights were not in the least of infringement. 헌재 2015. 11. 26. 2013헌라3 결정은 국회의원들이 국회의 권한침해를 주장하며 제기한 청구를 각하하였는데, 이는 권한쟁의심판에서 국회의 권한침해를 이유로 한 국회의원들의 ‘제3자 소송담당’을 받아들이지않은 종전의 판례를 그대로 유지한 것이다. 제3자 소송담당에 대하여는 이론적 찬반론이 개진되었는데, 이 글에서 필자의 이론적 주장은 다음과 같다. (1) 명문 규정이 없는 상태에서 헌법재판소가 정치적 영역에 깊이 개입하게 되는 제3자 소송담당을 국회의원들(교섭단체)에게 인정하는 것은 부적절하다. (2) 국회의원의 심의・표결권 침해가능성을 국회 내부에서만 고려하지 말고 넓게 보아, 정부가 명백히 국회의 동의를 요하는 행위를 의도적으로 회피함으로써 국회의원들의 심의・표결권을 선취(pre-empty)해버리는 경우라면 이를 인정할 수 있다. (3) 위 (2)가 인정되는 경우, 만일 청구인과 제3자가 밀접한 관계가 있고, 국회가 스스로가 동의권을 행사하기 곤란한 실질적 장애가 있고, 중요한 헌법문제의 해명이 필요한 경우라면, 교섭단체를 구성하는 국회의원들에게 제3자의 권한침해의 주장을 허용할 수 있다. 이 사건의 경우 국회의원의 심의・표결권 침해의 현저한 개연성이 인정되지 않고, 제3자 권한침해를 주장할 수 있는 요건도 구비되지 못하였다. 그 요건은, ① 제3자가 구제절차를 직접 수행할 수 없는 실질적 장애가 있고, ② 청구인이 제3자의 부분기관이라거나 제3자와 밀접한 연관성을 지니고, ③ 사안이 헌법적 해명의 필요성이 있는 경우에 허용된다는 것이다. 그러므로 결과적으로 심판청구를 각하한 2013헌라3 결정의 결론은 타당하나, 그 이유는 달리하여야 했다고 본다.
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미국과 한국의 위헌심사제 비교 - 헌법적 근거, 심사기준, 결정의 효력을 중심으로
이명웅 대한변호사협회 2006 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.357
오늘날의 유럽형 헌법재판소제도 역시 그 모태는 미국 연방대법원의 사법심사제도(Marbury v.Madison 판결)이다. 그러므로 우리나라 헌법재판제도의 위상과 기능을 올바로 인식하기 위해서는 미국의 사법심사제도의 연혁과 그 인정논거 등을 비교, 검토하는 것이 유익할 것이다. 이 글은 사법심사의 헌법적 정당성, 위헌심사의 기준, 위헌결정의 효력의 관점에서 양국의 제도를 비교, 검토하였다.이를 위해 우선Marbury 판결의 논거를 비판적인 관점에서 검토하였으며, 법원이 헌법의 명시적 근거 없이 의회의 입법을 무효화하는 것이 쉽게 ‘보편화’ 되기 어려운 것임을 보여 주고자 하였다. 또한 위헌결정의 효력 문제도 명시적 법규정 없이 판례만으로 포섭하기에는 복잡하다는 점 등을 지적하였다. 이러한 검토를 통하여 이 글은 우리나라 사법심사는 미국에 비해 헌법에 成文化되어 있고, 헌법재판의 범위가 다양하며, 헌법재판의 절차와 효력이 법에 명시되고 있다는 점에서 장점을 지닌다고 보았다. 그러나 한편으로 직권주의적 재판이 가져올 수 있는 문제와 위헌심사기준의 세분화 필요성 등 관련된 쟁점들이 지적되었다. 결론적으로 이 글은 우리나라 헌법재판소제도가 지니는 외형적 장점을 재인식하면서, 그러한 외형에 헌법의 정신과 規範力이 올바로 구현되도록 내실을 다지는 노력이 필요하며, 이로써 우리나라가 세계적인 헌법재판의 모범국으로 성장할 수 있다고 보았다.
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