조종의 주체로서의 행정에 관한 연구

우미형(Woo, Mee Hyung) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.47

2016년 9월 발효된 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」(이하 ‘청탁금지법’)으로 인해 공직자 부패와 관련이 없는 행정과 사인, 행정과 행정 상호간의 소통이 억제될 우려가 제기된다. 이는 헌법상 청원권의 실질적 보호 차원을 넘어서는 문제이다. 불확실성의 심화와 정보의 홍수 등을 포함하여 행정을 둘러싼 환경의 변화는 행정으로 하여금 단순한 법집행이 아닌 법형성과 법창조의 임무를 수행하도록 하고 있다. 따라서 행정에 대한 통제만큼 능동적이고 적극적인 행정을 조장하고 지원하는 제도적 장치 또한 절실히 요구된다. 청탁금지법의 시행으로 국민의 청원권이 부정적 영향을 받을 수 있으므로 기존에 제도권 영역 밖에서 행해지던 로비를 제도화하고 양성화하자는 주장이 있다. 그러나 로비의 양성화는 국민과 행정사이에 이미 있어 왔던 비공식적 소통의 통로를 제도권으로 들여와서 공식화하자는 주장에 불과하며 제도화로 인해 적지 않은 부작용도 예상된다. 결국 복잡하고 빠르게 변하하는 사회에서 행정은 위험을 최대한 회피하고 상황에 맞는 최선의 결정을 하기 위해서 적극적인 행정절차를 마련하고 스스로 그 주재자가 되어야 한다. 이에 대한 이론적 기초로 조종학으로서의 행정법학을 들 수 있다. 동 이론이 전제하는 행정환경의 변화나 그 대응, 특히 전통적인 행정법 도그마틱과 달리 행정조직법과 행정절차법이 중시된다는 점에 대해서는 동의하게 된다. 다만 조종학이 주체와 객체를 완전히 해소해 버리는 체계이론을 따라간다면 오늘날 토대가 되는 법체계와 조화를 이루기 어렵고 나아가 행정의 강화된 주체적 지위 또한 인정되기 어려울 것이다. 행정절차법이 중시되면서 행정이 실체적 정당성 이상으로 절차적 정당성을 담보하는 주체가 되기 위해서는 행정이 바로 절차의 주재자가 되어야 할 것이다. 이와 관련하여, 행정절차법의 개정 방향은 향후 객관적 법질서를 더욱 강화하고 행정 내부의 절차를 제도화 할 수 있는 방안을 포함하는 것이 바람직하다. Recently the Improper Solicitation and Graft Act has taken effect. The main purpose of this Act is to secure public confidence in public institutions by forbidding improper solicitations to public officials.(Article 1 of the Act) However this act has gone with some side effects, one of which is suppressing communication effect between administration and private sector. In the mean time, the changing environments surrounding administration such as deepening uncertainty and information overflow lead to law making administration from law enforcing administration. In other words, it has become more important to provide proper institutional strategies encouraging communications as well as to control of administration. Regarding theoretic basis coping with above matters, the administrative jurisprudence as steering science could be considered. This theory particularly puts emphasis on administrative organizations as well as administrative procedures. But be warned, according to system theory steering science should not deny the relationsship between subject and object, Which could lead to unstable administrative status. Administration ought to deservedly be a presider of administrative procedure. Herewith amending administrative procedures act should include measures reinforcing objective legal order and intra-procedures.

공법상 행위주체로서의 행정청에 관한 연구

우미형(Woo, Mee Hyung) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.48

향후 역사는 2016년을 사인에 의한 국정개입 사건으로 국가 전체가 혼란에 빠진 시기로 기록할 것이다. 이 과정에서 문화체육관광부를 비롯한 행정각부가 마치 정치권력의 도구처럼 취급되었다. 행정법학에서 동 문제의 원인은 개인의 도덕성 차원보다는 국가 시스템의 관점에서 살펴보아야 할 것이다. 그 중에서도 특히 전체 국가조직 내부에서 행정청으로서의 행정각부가 가지는 법적 독립성의 인정 가능성에 초점을 맞출 수 있다. 다시 말해, 행정각부가 대통령과 대통령비서실을 통해 행사되는 권력 앞에 행정청으로서의 법적 주체성과 독립성을 제도적으로 확보할 수 없는지에 대해 고민해 볼 필요가 있다. 이러한 문제의식은 행정각부가 국가조직 내외부에서 법적으로 주체적인 지위를 가져야 마땅한 것인지에 대한 고찰을 전제로 한다. 오늘날 행정을 둘러싼 복잡한 환경변화에도 불구하고 최근 국정개입 사건에서의 행정부는 여전히 엄격한 위계적 조직으로 이루어진 단일체로 이해되는 것처럼 보인다. 행정환경의 변화가 전통적인 행정의 단일성을 완전히 소멸시킨다고 할 수는 없지만, 행정청은 예전에 비해 위계구조 안에서의 순응적 성격보다는 독립적인 지위를 확보해 나가는 방향으로 나아가고 있다. 한편, 행위주체로서의 행정청, 법주체로서의 행정청을 근거지우는 전통적인 법이론적 토대로는 한스 율리우스 볼프(Hans J. Wolff, 이하 ‘볼프’)의 국가법인 이론과 기관 이론이 있다. 우리나라의 확고한 통설은 국가와 공공단체를 포함하는 행정주체의 개념을 법인격과 결부시키고, 행정상의 법률관계를 기본적으로 행정주체와 그 상대방인 국민 사이의 관계로 파악한다. 법이론을 발전시킬 때 당연히 기존의 법방법론이 출발점이 되어야 할 것이지만, 현재의 도그마틱을 토대로 헌법 제96조상의 정부조직법률주의 및 이에 따라 제정된 정부조직법에 명시된 17개 행정각부가 가지는 권한의 의미를 해석하기에는 역부족이다. 이와 관련하여, 행정청의 독자적 법주체성을 논증한 볼프의 법이론은 우리나라의 실정법을 해석하는 데 유익한 관점을 제공할 수 있다고 생각된다. 볼프가 말한 기관에 해당하는 행정청의 법주체성은 법상 부여된 권한, 즉 관할권의 일차적 수행주체를 의미하는 것이므로 행위주체로 이해된다. 그런데 볼프의 국가법인 이론과 기관이론에 대해서는 동 이론이 대의민주제에서는 타당하지만 직접민주제의 도입이 활발히 논의되는 환경에서는 부적절하다는 비판이 제기된다. 작금의 국정개입 사건 또한 대의민주제에서 대통령이 지니는 직접민주적 정당성이 정부 내부에서 민주 원칙의 작동을 차단하고 행정청의 독립성을 실질적으로 인정하지 않게 되면서 발생하였다고 추론해 볼 수 있다. 헌법 제1조 제2항이 선언하고 있는 민주공화국의 실현을 위해서는 공법상 행위주체로서의 행정청의 독자성과 독립성을 전제로, 행정청을 통해 (직접)민주적 정당성이 보완되어야 할 것이다. In the future history will record last year of 2016 as confusing time mainly caused by so called ‘Choi-gate’. Through this period central agencies including Ministry of culture, sports and tourism had been exploited as a tool of political power. In view of administrative law the cause of this problem should be sought for in crisis of national system rather than individual morality. Particularly it could be focused on the possibility of admitting legal individuality of agencies. These kinds of thinking is on the assumption of normative consideration of whether agencies deserve subjective status in the legal basis. Despite all the environmental changes, recent gate seems to understand governmental organization as hierarchial single body. Surely environmental changes does not dilute single unit character wholly, it is on the point of changing over for guaranteeing individual status of agencies. Hans J. Wolff’s legal theory on legal person of State and agency is the foundation serves as a foundation for agencies as acting subject. According to common view in Korea, administrative subjects are closely related to legal personality and administrative legal relations are understood basically between administrative subjects and people. Current legal dogmatik is insufficient for interpreting each agencies’ authority inscribed in constitutional law and governmental organizational law. Therefore Wolff’s theory could provide useful point of view for interpreting current law of Korea. Regarding Wolff’s theory, it is criticised that it is appropriate for representative system not for direct democracy. It can be said that current Choi-gate blocked operation of democracy inside of government and did not recognize actual independence of agencies. For the success of democratic republic, democratic legitimacy should be supplemented through agencies on the basis of independence of agencies.

행정각부의 법해석권과 정부입법

우미형(Woo, Mee Hyung) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.49

우리나라의 행정법학은 지금까지 판례상의 도그마틱에 대한 논의를 토대로 한 법체계 구성을 중심으로 발전해 왔다. 즉, 행정법학의 주된 연구대상은 법에 대한 ‘최종적인 해석 권한’을 가진 법원의 실정법에 대한 해석이었다. 법원의 법해석은 구체적인 경우 ‘법문의 가능한 의미’에서의 법해석을 넘어 ‘법형성’에 이르기도 한다. 그러나 법률의 흠결을 보충하기 위한 법원의 법형성권을 아무리 폭넓게 인정하더라도 법원의 법창조권까지 인정할 수는 없다. 여기서 실정법 자체를 개정할 필요성에 대한 논의, 즉 입법론(de lege ferenda)에 대한 논의가 시작된다. 행정환경의 변화로 행정의 임무가 과거 어느 때보다 확대되어 있고 행정을 주체적으로 이해하는 행정법학을 구축해야한다3)는 관점에서 보면, 행정임무 또는 행정작용의 초점은 행정행위가 아닌 행정의 입법으로 옮겨져야 할 필요가 있다. 주지하듯이 오늘날 행정에게 요구되는 행정작용은 단순한 법률의 집행이 아니라 행정이 주체적으로 형성적인 성격의 임무를 수행해나가는 것이다. 그리고 그 행정작용유형의 중심에는 행정의 입법이 포함된다. 이러한 맥락에서 행정법학은 앞으로 행정이 수행하는 입법 작용에 더 많은 관심을 기울여야한다. 지금까지 행정법학이 대상으로 했던 행정입법의 주된 유형은 법규명령과 행정규칙이었다. 말하자면, 실제 행정, 특히 중앙부처인 행정각부가 수행하는 핵심 임무에 해당하는 법률안 제출권에 대한 행정법학계의 선행 연구는 찾아보기 어렵다. 행정은 법률에 대한 유권해석을 토대로 단순한 법률의 집행을 넘어서 법규명령과 행정규칙을 제정할 수 있는 행정입법권한 및 법률안 제출권을 가진다. 행정의 법령 해석권한 및 이에 근거한 행정의 입법권한 및 의무에 대한 논의를 문화행정의 기본법인 「저작권법」 제1조의 해석과 정부입법, 특히 정부의 법률안 제출권에 적용시켜 파악해 볼 수 있다. 먼저 「저작권법」 의 목적조항에 대한 행정의 우선적이고 적극적인 해석권의 인정 여부가 문제된다. 행정각부의 법해석권과 관련하여, 목적조항을 제외한 나머지 조항 – 개별 실체적 조항 – 에 대해서는 구체적인 분쟁을 전제로 법원의 최종적 해석권이 인정된다고 할 수 있다. 문제는 「저작권법」 제1조 목적조항에 대해 법원이 적극적인 해석을 할 수 있는지 여부이다. 법해석의 방법론 중 하나인 목적론적 해석은 목적조항을 적극적으로 해석하는데 초점이 있는 것이 아니라 구체적으로 적용되는 해당 조항에 대한 해석의 확대 또는 축소를 위해 일정한 목적을 전제한다. 즉, 목적의 일관되고 단일한 이해를 전제로 해당 조항을 해석하는데 불과하다. 이에 반해 행정각부는 목적조항의 구체적 해석 여하에 따라 법률의 해석을 넘어서 입법까지 나아갈 수 있고, 이 글에서 주장하는 바와 같이 입법의 의무도 인정될 수 있다. 구체적으로「저작권법」 제1조의 목적은 상호 충돌할 수 있는 두 가지 가치를 중간목표로 규정하면서 문화 및 관련 산업의 향상 및 발전이라는 최종 목적을 제시하고 있다. 국내외 저작권환경에 대응하여 문화체육관광부장관은 방대한 정보를 토대로 최종목적에 대한 적극적 고려를 통해 두 가지 직접목적의 관계를 탄력적으로 해석해야한다. 나아가 능동적으로 정부입법에 임해야할 의무까지 인정된다. Science of administrative law in Korea has developed mainly legal hermeneutics based on Dogmatik. In other words, to this day legal interpretations of courts have been main objects of science of administrative law. In specific ruling cases, to rely only on positive laws may lead to absurd results. At this moment we are expected to move to de lege ferenda. However this should not be positively sought after by courts. More and more administrative mission is increasingly expanding and at the same time administrative legislation is thoght one of the most important type of administrative actions. It is a matter of universal knowledge that simply executing laws is not only mission of administration. It has to perform its missions more actively and autonomously. This is the very place where administrative legislation stands on. Today it is thoght to consist of two types, legal orders and administrative rules. Furthermore subjects regarding introducing bills by the Executive, which is en effet the core mission of the Executive Ministries, have not been rarely researched in the area of science of administrative law. That in its turn shows that administration has legal power of administrative legislation based on authoritative interpretation and this authority surly includes introducing bills, which should be object of science of administrative law. Having above-said, we can make our way to subjects of interpreting Art. 1 of the copyright act and making laws including introducing bills. Apart from other articles of the act, article 1, the purpose article, is the object of interpretation, of which administration has preferential and positive power. Even when courts perform teleological interpretation facing concrete cases, they are least likely to do it having such a active stance. They just interpret concrete clauses on the assumption that purpose article has certain meaning rather than interpreting the very purpose article. On the other hand administration has authority to interpret purpose clause analytic and in-depth as well. Moreover administration may of its own accord move to legislation and when required, it should. Specifically art. 1 of the copyright act has two kinds of conflicting intermediate objectives on the surface and one final objective saying contributing to the improvement and development of culture and related industries. Here it is argued that by considering the final objective on the active basis and interpreting provisional two objectives more flexibly, administration should reflect it to the administrative legislations including introducing bills if necessary.

건축행위 허가의 법적 성격 - 건축허가 요건에 관한 법령 규율 변화와 판례 이론의 전개 -

우미형(Woo, Mee-Hyung) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.62 No.-

대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결에서는 건축법상 건축허가가 재량 행위라는 점을 사실상 확인하였다. 확인하였다는 의미는 대법원이 지금까지의 판례를 변경하지 않았다는 뜻이다. 행정법학계의 통설에 따르면, 건축허가는 건축의 자유라는 자연적 자유의 회복이므로 법령상 규정된 요건을 충족할 경우 허가가 발급되어야한다는 의미에서 기속행위로 이해했다. 통설은 판례도 그렇게 해석하였다. 이글은 위 대법원 판결이 기존의 판례법리를 분명히 했다는 점을 전제로 지금까지 건축허가에 관한 관계규정의 변화와 판례의 흐름을 추적해 보았다. 그 결과 판례가 건축허가를 재량행위에서 기속행위로 다시 기속재량으로 인정하는 것과 같은 판시를 보여주었고, 이는 건축법령 등 관계법령의 개정과 밀접한 관계가 있다는 점을 확인하였다. 특히 2000년 이후 판례는 본격적으로 기속재량 법리를 제시하게 되었다는 점을 알 수 있었다. 이는 사회가 발전하고 국토의 난개발이 문제가 되면서 건축허가 과정에서 고려해야 하는 공익을 법원이 적극적으로 고려해 나간 결과라고 생각된다. 2002년 국토계획법의 제정을 계기로 전국적으로 건축허가가 개발행위허가의 하나로 규정되었다. 최소한 이때부터는 법원이 건축허가를 재량행위로 명시적으로 인정할 수 있었다. 그럼에도 법원이 기속재량이라는 예외적 법리를 통해 공익을 반영해 온 것은 법해석과 관련하여 조금 아쉽지만, 결과적으로 2020년에 와서 대법원이 건축허가의 법적성질에 대하여 솔직하게 법리판시를 하였다는 점은 환영할만하다. The Supreme Court sentenced on July 23, 2020, confirmed that building permit is a discretionary act under the Building Act. Confirmation means that the Supreme Court has not changed the precedents. Confirmation means that the Supreme Court has not changed the precedents. According to the common opinion of academia, a building permit is a binding act in the sense that a permit must be issued if it meets the requirements stipulated in the law because it is the restoration of the natural freedom of building freedom. It has interpreted precedents in the same way. This article has traced the changes in related regulations on building permits and the flow of precedents on the premise that the above Supreme Court ruling clarified the existing case law. As a result, it was confirmed that the precedents made judgments as recognizing the building permit from discretionary act through bounding act and again to as restricted discretion, and this was closely related to the amendment of related laws such as building laws. In particular, it was found that the case law since 2000 has in earnestly proposed the case law of resticted discretion. This is presumed to be because the court actively considered the public interests that should be considered in the building permit process as society develops and the thoughtless development of the country becomes an important social issue. With the enactment of the National Land Planning and Utilization Act in 2002, building permits were defined as one of the permits for development activities nationwide. At least from this time on, the court could have been able to explicitly recognize the building permit as a discretionary act. Nevertheless, it is a bit unfortunate that the court has reflected the public interest through the exceptional case law called restricted discretion. However, as a result, it is welcome in 2020 that the Supreme Court frankly judged the legal nature of building permits as discretionary act.

공무원의 복종의무와 그 한계 -헌법 제7조와의 관계를 중심으로-

우미형 ( Woo Mee-hyung ) 건국대학교 법학연구소 2017 一鑑法學 Vol.0 No.38

인공지능 시대에 기계가 대체할 수 있는 ‘정형적인 업무’의 범위가 얼마만큼 폭넓을 것인지는 아직 분명하지 않다. 그러나 이른바 제4차 혁명시대의 도래에 발맞추어 요구되는 공무원의 역량이 현재와는 질적으로 달라질 가능성에 대비해야 한다는 점은 분명하다. 향후 강화되어야 하는 공무원의 역량과 관련하여 본 논문에서는 특히 공무원 상호간의 협업과 소통 능력의 중요성에 대해 강조하고자 한다. 급변하는 환경에서 관료제가 탄력적으로 대응하기 위해서는 공무원에게 보다 많은 자유와 책임을 부여해야하며, 조직 내 신속하고 탄력적인 의사결정이 이루어질 필요가 있다는 의견이 이미 예전부터 제시되어왔다. 그렇다고 하여 막스 베버의 관료제 패러다임을 송두리째 벗어버리는 것이 정답은 아닐 것이다. 시대가 변해도 합리성과 예측가능성을 포함한 관료제가 가진 불변의 장점은 포기할 수 없기 때문이다. 누군가 최종적으로 책임을 지고 의사결정을 해야 한다는 의미에서 계층제 또한 완전히 포기하지 못할 것이다. 이처럼 공조직을 둘러싼 환경의 변화에 대응하는 관점 뿐 아니라 2016년 국정농단 사건에 대한 제도적 개선책을 살펴보아도 비슷한 결론에 이른다. 국정농단 사건은 국가공무원법상 공무원의 핵심적인 두 개의 의무인 성실의무와 복종의무 중 계층제에 기반한 후자의 의무를 현실적으로 더 중요하게 받아들인 결과라고도 평가할 수 있다. 계층제를 전적으로 포기하기는 어렵지만 기계적이고 획일적인 조직은 탈피해야 할 것이다. 단적으로 말하자면 인공지능 시대에 대응하기 위해서도, 국정농단 사건의 교훈에 따라 조직을 개선하기 위해서도 의사결정 과정에서 협업과 소통의 강화는 필수적이다. 그런데 이때 조직문화의 변화를 기다리지 말고 법제도적인 해법을 먼저 강구해야 할 것이다. 이와 밀접한 관련이 있는 외국의 입법례 중에 독일의 ‘이의제기’(Remonstration)제도가 있다. 동 제도는 일차적으로 공무원의 책임 면제를 위한 요건을 규정한 것으로 이해될 수 있지만, 그 실제는 공무원 상호간의 소통과 협업의 중요성을 강조한 것이며 이는 나아가 국가전체의 공익을 추구해야 하는 공무원의 의무로, 즉 우리 헌법상 국민전체의 봉사자로서의 공무원의 의무로 이어지는 제도이다. 향후 우리나라 국가공무원법은 공무원의 복종의무의 한계를 단순히 공무원의 책임 제한과 관련짓는 범위를 넘어서 공무원의 일차적이자 가장 중요한 임무인 국민전체에 대한 봉사자로서 공익을 추구하는 공무원의 의무를 실제 적극적으로 수행할 수 있는 규정도 포함해야 한다. 그리고 그 핵심은 위계적 조직 안에서도 공무원 상호간 자유로운 의견개진과 소통을 통한 협업이 가능하도록 하는 것이다. It is not clear yet how wide range of ‘typical task’ will be replaced by machine in this AI era. However, there is some potential that public officials’ capability could change qualitatively and we should prepare for it. In this thesis particulaly focus is put on cooperation and communication between them. From before there has been suggested that public officials shoud have more room and responsibility and rapid and elastical decision-making be required for the bureaucracy. To get rid of traditional bureaucracy system is still not the answer. It has unchanging value including rationality and expectability. Hiarachy cannot be forgiven as well. We could reach a similar conclusion when considering system improvement measure against monopoly of government affairs. This seems to be the very result that involved public officials put more weight on duty of obedience than that of good faith. In short, to cope with the coming AI era and to make present system better it is necessary to reinforce cooperation and communication inside of the government. As representative referential legislation case ‘Remonstration’ of Germany could be held up. The essential point of this institution is putting importance on cooperation and communication in hierarchical governmental organization. This leads to the duty of serving the whole people as a public servant. Future our State Public Officials Act should include related provisions to promote exercising their duties for common good as well as Remonstration act as limiting their responsibilities. And the point is to let communication work inside hierarchical government systemetically.