현대사회의 구조변혁과 법규범의 대응 방향

양천수 가톨릭대학교 인간학연구소 2022 인간연구 Vol.- No.46

Modern society is undergoing rapid changes that can be called the era of a great transformation. As a result, not only the structures that support society but also our way of thinking are changing. This poses a major challenge to the legal systems. This is because norms including laws govern human actions and communications. Human actions and communications presuppose a specific social space and social structures. Depending on how social structures are formed, human actions or communication methods change, which in turn changes the form of social deviant behavior such as crime. The legal norms we have today are mainly formed in ‘the modern society.’ Therefore, our legal norms presuppose the social structures, space and human image that the modern society has oriented. However, with the rapid development of science and technology and the outbreak of the corona virus, the society we live in is undergoing rapid changes. As a result, the social structures, thinking models and human image presupposed by the legal norm also must face revolutionary changes and challenges. The examples are include post-anthropocentric thinking, the emergence and settlement of new social spaces such as metaverses, a change in interaction methods from actions to communications, and deepfake situations in which the boundary between the real and the fake is blurring. Accordingly, this article deals with how legal norms should respond to such a change process. It examines how legal thinking is changing in terms of subject, object, action and world, and how legal norms should respond to it. At this time, we focus on the new thinking model of legal norms, the life domain, the mental domain and the state model. 현대사회는 변혁의 시대로 부를 수 있을 만큼 급격한 변화가 진행된다. 이에 따라 사회를 지탱하는 구조뿐만 아니라 우리의 사고방식도 변화를 맞는다. 이는 법체계에 큰 도전이 된다. 법을 포함하는 규범은 인간의 행위와 소통을 규율 대상으로 삼기 때문이다. 인간의 행위와 소통은 특정한 사회 공간 및 사회구조를 전제로 한다. 사회구조가 어떻게 형성되는가에 따라 인간의 행위 또는 소통 방식은 달라지고 이로 인해 범죄와 같은 사회적 일탈행위의 형식도 달라진다. 현재 우리가 가진 법규범은 주로 근대사회에 형성된 것이다. 따라서 우리의 법 규범은 근대사회가 지향했던 사회구조 및 공간 그리고 인간상을 전제로 한다. 그렇지만 과학기술이 급속하게 발전하고 코로나 사태가 불거지면서 우리가 살아가는 사회는 급격한 변화를 맞고 있다. 이로 인해 법규범이 전제로 했던 사회 구조나 사고모델, 인간상 역시 혁명적인 변화와 도전을 맞는다. 그 예로 탈인간 중심적 사고와 메타버스와 같은 새로운 사회공간의 출현 및 안착, 행위에서 소통 중심으로 상호작용 방식의 변화, 진짜와 가짜의 경계가 허물어지는 딥페이크 상황 등을 언급할 수 있다. 이에 이 글은 이 같은 변화 과정에 법규범이 어떻게 대응해야 하는지 다룬다. 주체, 객체, 행위, 세계라는 측면에서 법적 사고가 어떻게 변화하는지 살펴보고 이에 법규범이 어떻게 대응해야 하는지 살펴본다. 이때 법규범의 새로운 사고모델, 생명 영역, 정신 영역, 국가모델에 초점을 맞춘다.

사적 부패행위의 확장에 대한 대응방안 - 기업가정신을 예로 하여 -

양천수 한국부패학회 2017 한국부패학회보 Vol.22 No.4

In this article, the author addresses how to respond to the corruption, which is constantly expanding in the private sector, and proposes entrepreneurship as a countermeasure against the expansion of private corruption. This article is structured as follows. First, the author examines how the concept of corruption has changed (II), and then reviews what legal regulations can deal with the corruption and what regulations are desirable (III). Based on findings, the author discusses how entrepreneurship can be a measure to regulate private corruption (IV). The concept of corruption, which was understood in relation to ethics, has been conceptually separated from ethics through the modernization process of the West, and the concept of corruption, instead, has been institutionalized into a legal concept under the influence of formal rationalization processes and positivism. In the private sector, civil law affects the concept of corruption. Accordingly, the concept of corruption is established liberally on the basis of mutual consent and violation of rights of others. However, the concept of private corruption is changing again due to the emergence of the social state legal model. The concept of corruption began to expand again after its re-moralization and re-materialization. This is especially accelerated since the enactment and enforcement of Kim Young-Ran Law. If so, what will be the appropriate way to deal with these private corrupt practices? This article argues that it is desirable to deal with private corrupt practices with the indirect regulation, especially procedural regulation, which has the features of both direct and self regulation. In this article, the author proposes the entrepreneurship as concrete countermeasure against private corrupt practices, and concludes that regulating private corruption through corporate social responsibility, especially ethical management and compliance program, which are embraced into entrepreneurship, is a desirable countermeasure. 이 글은 사적 영역에서 지속적으로 확장되고 있는 부패행위에 어떻게 대응하는 것이 바람직한지를 다룬다. 그리고 이에 대한 대응방안으로 기업가정신을 제안한다. 이 글은 다음과 같이 구성된다. 먼저 부패 개념이 어떻게 변화되어 왔는지를 살펴본다(II). 이어서 부패행위에 대응할 수 있는 법적 규제에는 무엇이 있는지, 어떤 규제가 바람직한지를 검토한다(III). 이를 토대로 하여 어떻게 기업가정신이 사적 부패행위를 규제할 수 있는 방안이 될 수 있는지를 논증한다(IV). 애초에 윤리와 통합되어 이해되었던 부패 개념은 서구의 근대화 과정을 거치면서 윤리와 개념적으로 분리된다. 그 대신 부패 개념은 형식적 합리화 과정 및 실증주의의 영향을 받아 법적 개념으로 제도화된다. 사적 영역에서는 민법이 부패 개념에 영향을 끼친다. 이에 따라 부패 개념은 상호적인 합의와 권리침해 여부를 기준으로 하여 자유주의적으로 정립된다. 그러나 자유주의 법모델의 한계로 새롭게 사회국가적 법모델이 등장하면서 사적 부패 개념은 다시 변화를 맞는다. 부패 개념이 재도덕화 및 재실질화 과정을 거침으로써 다시 확장되기 시작한 것이다. 이는 특히 김영란법이 제정 및 시행되면서 가속화된다. 그러면 이러한 사적 부패행위에는 어떻게 대응하는 것이 바람직한가? 법적 규제, 그 중에서도 직접규제와 자율규제의 성격을 모두 갖는 간접규제, 특히 절차주의적 규제로 사적 부패행위에 대응하는 것이 바람직하다. 이 글은 이에 대한 구체적인 방안으로 기업가정신을 제시한다. 기업가정신에 포섭되는 기업의 사회적 책임, 그 가운데서도 윤리경영 및 법준수프로그램을 통해 사적 부패행위를 규제하는 것이 바람직한 대응방안이라는 결론을 내린다.

「정보통신안전법」의 제정 필요성 - 필요성 및 기본 구상 -

양천수 법제처 2019 법제 Vol.686 No.-

이 글은 「정보통신안전법」 제정 필요성 문제를 다룬다. 어떤 이유에서 「정보통신안전법」이 필요한지, 이를 제정한다면 그 내용은 어떻게 구성되어야 하는지 살펴본다. 현재 우리 법체계는 물리적 재난과 사이버 침해를 규율하는 법제를 별도로 마련하고 있다. 이른바 정보통신재난에 관해 ‘이원적인 대응’을 하고 있는 것이다. 전자의 예로서 「재난안전기본법」을, 후자의 예로서 「정보통신기반 보호법」과 「정보통신망법」 등을 들 수 있다. 그러나 2018년에 발생한 KT 아현국사 화재사건이 보여주는 것처럼, 이러한 이원적 대응은 한계가 있다. 무엇보다도 사물인터넷(IoT) 등으로 현대사회가 초연결사회로 변모하면서 이러한 대응방식은 한계에 부딪힌다. 왜냐하면 현대 초연결사회에서는 물리적 재난과 사이버 재난이 서로 융합하는 ‘융합적 재난’이 증가하고 있기 때문이다. 이로 인해 정보통신재난을 규율하는 현행 법체계는 거버넌스나 규제 수단의 측면에서 문제가 등장한다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 이원적 법제를 통합한 새로운 「정보통신안전법」을 제정할 필요가 있다. 이 글은 이를 다음과 같이 논증한다. 먼저 현대사회의 특징을 살펴본다(II). 여기에서는 초연결사회와 안전사회가 검토된다. 다음으로 어떤 근거에서 「정보통신안전법」이 필요한지 검토한다(III). 여기에서는 이원적 법제의 한계, 체계화의 필요성, 거버넌스 문제가 논의된다. 나아가 「정보통신안전법」이 어떤 내용을 담아야 하는지 살펴본다(IV). 이는 규범목적, 정보통신재난의 개념, 거버넌스, 규제 수단이라는 측면에서 이루어진다. 이때 「재난안전기본법」이 입법 모델이 된다.

부패범죄에 대한 공소제기와 공소시효 정지: 뇌물죄를 예로 하여

양천수 한국부패학회 2022 한국부패학회보 Vol.27 No.1

부패범죄는 많은 경우 필요적 공범의 형태로 이루어진다. 이는 대표적인 부패행위를 규제하는 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」이 잘 보여준다. 청탁금지법은 부패행위로 부정청탁과 금품등 수수를 금지한다. 이러한 행위는 단독으로 이루어질 수 없다. 행위주체와 더불어 그 상대방을 필요로 한다. 이러한 구조는 모든 부패범죄의 원형에 해당하는 뇌물죄에서도 발견할 수 있다. 따라서 법체계가 부패범죄 혹은 부패행위에 적절하게 대응하고 투쟁하려면 이러한 성격과 구조를 잘 고려해야 한다. 그렇지 않으면 부패에 대한 투쟁은 효과를 거두기 어렵다. 이에 관해 검토해야 할 흥미로운 문제가 있다. 우리 형사소송법이 규정하는 공소제기와 공소시효 정지에 관한 문제가 그것이다. 공소가 제기되면 공소시효 진행이 정지된다. 이에 관해 형사소송법 제253조 제2항은 다음과 같이 규정한다. 공소제기로 인해 공범의 1인에 대해 발생한 공소시효의 정지는 다른 공범자에게도 효력이 미친다는 것이다. 그런데 이때 말하는 공범 개념을 어떻게 설정해야 하는지 의문이 제기될 수 있다. 특히 부패범죄에서 흔히 발견되는 필요적 공범이 여기에 포섭되는지 문제된다. 왜냐하면 판례는 여기서 말하는 공범을 제한적으로 해석하기 때문이다. 판례는 크게 세 가지 근거에서 필요적 공범을 공범 개념에 포섭하지 않는다. 첫째, 공소시효 정지는 피고인에게 불리한 것이므로 제한적으로 인정해야 한다. 둘째, 뇌물수수와 뇌물공여는 필요적 공범으로 각각 독자적으로 범죄로 규정된다. 셋째, 필요적 공범에는 형법 총칙의 공범 규정이 적용되지 않는다. 그러나 이 글은 형사소송법 제253조 제2항이 규정하는 공범에 필요적 공범도 포함시켜야 한다고 주장한다. 다음과 같은 근거를 제시한다. 각 행위가 독자적인 범죄가 되는지와 각 행위가 공범을 구성하는지는 별개의 문제이다. 마찬가지로 필요적 공범에 형법 총칙의 공범 규정을 적용할 수 있는지와 필요적 공범이 공범에 해당하는지는 별개의 문제이다. 나아가 공소시효는 피고인의 이익과 직접 관련을 맺지 않는다. 마지막으로 부패범죄에는 법이 강력하게 대응해야 한다는 것이다.

인공지능과 윤리 -법철학의 관점에서-

양천수 조선대학교 법학연구원 2020 法學論叢 Vol.27 No.1

This article deals with the issues of the ethics of artificial intelligence. Specifically, the following four issues are reviewed. First, what is the need to discuss the ethics of artificial intelligence? Second, what does the ethics of artificial intelligence mean, and who is it specifically for? Third, how can we set the basic directions of the ethics of artificial intelligence? Fourth, what are the ways to implement the ethics of artificial intelligence? At first, this article explains why we should deal with AI and ethical issues (II). This is because of the imperfections of legal regulations and the need of self-regulation. Next, this article argues that the concept of ethics in the ethics of artificial intelligence means ‘morality’ based on liberalism. In addition, this article argues that the ethics of artificial intelligence are actually oriented to AI developers rather than AI itself (III). Furthermore, this article proposes seven principles as ethics that should be applied to artificial intelligence (IV). Respect for human dignity, prohibition of infringement of rights, prohibition of violation of laws, submission of user’s orders, transparency, possibility to explain and accountability. However, these principles remain at an abstract level. In order to be able to apply it to the process of developing actual artificial intelligence, it must be specified in accordance with the level of technology currently reached. Finally, this article proposes self-regulation, proceduralization and explainable AI as a way to implement AI ethics (V). 이 글은 ‘인공지능과 윤리’ 문제를 다룬다. 구체적으로 다음 네 가지 문제를 검토한다. 첫째, 인공지능과 윤리를 논의해야 할 필요는 무엇인가? 둘째, 인공지능 윤리가 뜻하는 바는 무엇이고 이는 구체적으로 누구를 위한 윤리인가? 셋째, 인공지능 윤리의 기본 방향을 어떻게 설정할 수 있는가? 넷째, 인공지능 윤리를 이행하도록 하는 방안에는 무엇이 있는가? 먼저 이 글은 우리가 인공지능과 윤리 문제를 다루어야 하는 이유를 다음과 같이 말한다(II). 법적 규제의 불완전성과 자율규제가 그것이다. 다음으로 이 글은 인공지능 윤리에서 말하는 윤리는 자유주의에 기반을 두는 ‘도덕’을 뜻한다고 주장한다. 더불어 인공지능 윤리의 수범자는 실제로는 인공지능 자체라기보다는 인공지능 개발자로 본다(III). 나아가 이 글은 인공지능에게 적용되어야 할 윤리로서 일곱 가지 원칙을 제안한다(IV). 인간의 존엄성 존중, 권리침해 금지, 실정법 위반 금지, 이용자의 명령 복종, 투명성, 설명가능성, 책임이 그것이다. 그러나 이들 원칙은 여전히 추상적인 수준에 머물러 있다. 이를 실제 인공지능을 개발하는 과정에 적용할 수 있도록 하려면 현재 도달한 기술 수준에 적합하게 구체화해야 한다. 마지막으로 이 글은 인공지능 윤리 이행 방안으로 자율규제와 절차주의 그리고 설명가능한 인공지능을 제안한다(V).

인공지능과 규범창설 ―입법평가를 예로 하여―

양천수 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.2

This article explores whether artificial intelligence can be used in the area of ​​legislative evaluation. As the ChatGPT is showing, the technological level and capabilities currently shown by artificial intelligence are astonishing. In the area of linguistic communication, artificial intelligence is now not only communicating like humans, but also is showing professional achievements in areas that require professional capabilities, such as medical care, administration, judicial decision making and interviews. As a result, the fear that artificial intelligence will replace the professional field performed by humans is now becoming a real risk. In that situation, this article examines whether artificial intelligence can be used for legislative evaluation that requires high professional competence, such as medical, administrative, judicial and interview, and if so, how the scope can be defined, and what limitations there are. To this end, this article first identifies what legislative evaluation means (II) and what capabilities are required to carry out such legislative evaluation (III). Next, by examining the level of technology AI has reached at present, it is examined whether AI has the necessary capabilities to conduct legislative evaluation (IV). Then, in order to verify whether artificial intelligence can actually be used for legislative evaluation, this article handles the question of how artificial intelligence can or is used in the medical, judicial, administrative and interview areas (V). Based on this, it is reviewed in which areas artificial intelligence can be used during legislative evaluation and what additional requirements are necessary for this (VI). This article reaches the following conclusions. Considering the current technological level, there is a clear possibility of using artificial intelligence for legislative evaluation. However, this should be limited to areas such as quantitative evaluation. In addition, governance and legal institutions must support that human experts can verify the legislative evaluation results presented by artificial intelligence. This is because artificial intelligence still shows imperfections in areas that require highly complex thinking skills, such as the realm of discretion. As the hallucination issue of ChatGPT exemplifies, artificial intelligence is not enough to completely replace human specialized domains. The same can be said for legislative evaluation. 이 글은 입법평가 영역에 인공지능을 활용할 수 있는지를 모색한다. ChatGPT 열풍이 시사하는 것처럼 현재 인공지능이 보여 주는 기술적 수준이나 역량은 놀라울 정도이다. 언어적 소통 영역에 한정해 말하면 이제 인공지능은 인간처럼 소통하는 것에 머물지 않고 의료나 행정, 사법, 면접 등과 같이 전문적인 역량이 필요한 영역에서도 상당한 성취를 보여 준다. 이에 인공지능이 인간이 수행하던 전문 영역을 대체할 것이라는 두려움이 현실적 위험으로 엄습한다. 이러한 상황에서 이 글은 의료나 행정, 사법, 면접처럼 고도의 전문적 역량이 요청되는 입법평가에도 인공지능을 활용할 수 있는지, 만약 가능하다면 그범위는 어떻게 획정할 수 있는지, 이에 따른 한계는 무엇인지 살펴본다. 이를 위해 먼저 입법평가가 어떤 의미를 지니는지(II), 이러한 입법평가를 수행하는 데 필요한 역량은 무엇인지 규명한다(III). 다음으로 인공지능이 현재 도달한 기술 수준을 검토함으로써 입법평가를 수행하는 데 필요한 역량을 인공지능이 갖추고 있는지 살펴본다(IV). 이어서 실제로 인공지능이 입법평가에 활용될 수 있는지를 검증한다는 차원에서 의료, 사법, 행정, 면접 영역에서 인공지능이 어떻게 활용될 수 있는지 또는 활용되는지를 살펴본다(V). 이를 토대로 하여 입법평가 가운데 어떤 영역에서 인공지능을 활용할 수 있는지, 이때 필요한 추가적인 근거와 요건은 무엇인지 검토한다(VI). 이 글은 다음과 같은 결론에 도달한다. 지금의 기술적 수준을 고려할 때 입법평가에 인공지능을 활용할 가능성은 분명 존재한다. 그러나 이는 양적 평가와 같은 영역에만 제한적으로 활용되어야 한다. 더불어 인공지능이 내놓은 입법평가 결과를 인간 전문가가 검증할 수 있도록 거버넌스를 구축하고 법적 근거도 확보해야 한다. 인공지능은 재량 영역처럼 고도로 복잡한 사고 능력을 발휘해야 하는 영역에서 여전히 불완전함을 보여 주기 때문이다. ChatGPT가 범하는 환각(hallucination) 이슈가 예증하듯이 인공지능은 인간이 수행하던 전문적 영역을 완전하게 대체하기에는 부족하다. 이는 입법평가에도 마찬가지라고 말할 수 있다.

제4차 산업혁명과 규제형식의 진화

양천수 서울대학교 법학연구소 2019 경제규제와 법 Vol.12 No.2

오늘날 이른바 ‘제4차 산업혁명’이 진행되면서 현대사회의 많은 것들이 변화를 맞고 있다. 과거에는 경험하지 못하였던 새 로운 사회 패러다임이 출현하고 있다. ‘초연결사회’나 ‘빅데이 터 사회’, ‘지능정보사회’ 등이 대표적인 예라 할 수 있다. 이러 한 변화는 사회적 차원에서만 이루어지는 것은 아니다. 법 영역 에서도 새로운 변화가 이루어지고 있다. 그에 대한 예로 ‘규제 형식의 진화’를 언급할 수 있다. 제4차 산업혁명으로 사회구조 가 변하면서 이에 발맞추어 규제형식 역시 진화를 하고 있는 것이다. 이 글은 바로 이 점을 분석하고 논증하는 것을 목표로 한다. 법으로 대변되는 규제는 독자적인 규제형식을 갖추고 있 다. 가장 대표적인 규제형식으로서 ˂조건-결과˃로 구성되는 ‘조건프로그램’을 들 수 있다. 이때 주의해야 할 점은 이러한 규제형식은 고정된 것이 아니라는 점이다. 사회적 환경의 변화 에 대응하여 법체계가 진화하는 것처럼, 규제형식 역시 사회변 화에 대응하여 변화한다. 말하자면, 규제형식 역시 진화하는 것 이다. 이 글은 이러한 시각을 전제로 하여 제4차 산업혁명이 진행되는 오늘날 규제형식이 어떻게 진화하고 있는지, 오늘날 어떤 규제형식이 새롭게 출현하고 있는지를 살펴본다. 이를 위 해 우선 규제란 무엇인지, 규제는 어떤 특성을 지니고 있는지, 규제는 법과 어떤 관계를 맺는지 살펴본다(II). 이어서 규제형식 이 어떻게 진화해 왔는지 검토한다. 이를 위해 이 글은 분석의 출발점을 근대법으로 설정한다. 근대법이 취하는 규제형식을 전통적인 규제형식으로 설정하는 것이다(III). 이러한 전통적인 규제형식에서 가장 눈에 띄는 것은 규제의 형식성⋅중립성⋅ 외부성과 조건프로그램이라 할 수 있다. 규제는 실질보다는 형 식을 우선해야 하고, 각 당사자에 대해 중립을 지켜야 하며, 행 위자의 내면보다는 외부로 야기한 결과에 초점을 맞추어야 한 다는 것이다. 그러나 사회구조가 변하고 근대법을 대신하여 사 회국가적 규제가 등장하면서 규제형식 역시 변하였다(IV). 가장 눈에 띄는 것으로서 목적프로그램을 들 수 있다. 목적프로그램 이 규제형식으로 전면적으로 수용되면서 근대법이 사용하였던 조건프로그램이 약화된다. 동시에 규제의 실질화 역시 심화된 다. 그런데 이러한 규제형식의 진화는 오늘날 새로운 전환점을 맞고 있다. 이른바 제4차 산업혁명이 진행되면서 새로운 규제 형식이 출현하고 있는 것이다(V). 가장 대표적인 예로서 ‘포괄 적 네거티브 전환’과 ‘규제 샌드박스’를 들 수 있다. 이러한 규 제형식은 급격하게 발전하는 과학기술경제에 대응하기 위한 것 이라고 말할 수 있다. 다만 새로운 규제형식이 오늘날 사회에 제대로 응답할 수 있는지, 여기에 어떤 문제와 한계가 있는지는 여전히 지켜보아야 할 쟁점이라 말할 수 있다. Today, the so-called “Fourth Industrial Revolution” has progressed and many things in modern society are changing. New social paradigms are emerging that have not been experienced in the past. For example, ‘the hyper-connected society’, ‘the big data society’ and ‘the intelligent information society’ are examples. This change is not just at the social level. New changes are also taking place in the area of ​ ​ law. An example of this could be called ‘the evolution of regulatory forms’. Regulations represented by law have their own regulatory forms. The most representative form of regulation is the ‘conditional program,’ consisting of ˂condition-results˃. It should be noted that this form of regulation is not fixed. Just as the legal system evolves in response to changes in social environments, regulatory forms also change in response to social changes. In other words, regulatory forms are also evolving. Based on this perspective, this paper examines how regulatory forms evolve today and what kind of regulatory forms are newly emerging today. To this end, this article first looks at what regulation is, what characteristics it has and how it relates to law (II). This article then examines how regulatory forms have evolved. To this end, this article sets the starting point for analysis in modern formal law (III). The most prominent in this traditional form of regulation is the formality, neutrality, externality and conditional program of regulation. However, as social structures change and the regulations of welfare state emerge in place of modern formal law, the form of regulation also changes (IV). The most prominent one is the purpose program. This evolution of regulatory forms is facing a new turning point today. As the fourth industrial revolution is progressing, new forms of regulation are appearing. The most representative examples are the ‘comprehensive negative regulatory transition’ and the ‘regulatory sandbox.’ This forms of regulation can be said to be in response to the rapidly developing science and technology economy. However, it is still an issue to watch if the new forms of regulation can respond well to society today and what problems and limitations they have.

상징주의 형법이론 : 유기천 교수의 형법철학

양천수 법과사회이론학회 2020 법과 사회 Vol.0 No.64

Prof. Paul K. Ryu, who laid the foundation in Korean criminal law, presented several very original thoughts in his criminal law theory. This article focuses on ‘the theory of symbolic criminal law’ (symbolische Strafrechtslehre) among them. The theory of symbolic criminal law was an original theory that Professor Paul K. Ryu devoted his life to, but it was not properly illuminated in Korean academic world. This is regrettable given the academic level and performance that the theory of symbolic criminal law is reaching. Even from this point of view, the theory of symbolic criminal law provides several theoretical and practical implications. In this consciousness of the problem, this article analyzes the theory of symbolic criminal law from the standpoint of a criminal law philosophy. In particular, it examines what philosophical theory the theory of symbolic criminal law is based on, and how the theory of symbolic criminal laws developed in Prof. Paul K. Ryu’s criminal law theory, and what it contains in detail. According to the analysis of this article, the theory of symbolic criminal law embraced the philosophy and theory of Whitehead, Northrop, and Whorf. From Whitehead, the theory of symbolic criminal law accepted the theory of language as a symbol, the theory of pluralistic concepts from Northrop, and the principle of linguistic relativity from Whorf. Accordingly, the theory of symbolic criminal law emphasizes that the language constituting the criminal law norms is a symbol. The symbolic language and its target form a relative and multidimensional relationship rather than an absolute relationship. In other words, the language constituting the criminal law norms is multi-dimensional, multi-contextual in its structural, relative and instrumental dimensions. In the linguistic concept prescribed by the criminal law, its meaning is constructed in three dimensions according to which temporal, vertical and relational structures, in what legal areas, and for what legal purposes. Prof. Paul K. Ryu developed this theory of symbolic criminal law into a general theory of criminal law. The theory of symbolic criminal law is a multidimensional general theory. It covers a wide range from the images of human being to criminal law dogmatics. At the same time, the theory of symbolic criminal law integrates criminal policy and criminal dogmatics, like Franz von Liszt and Claus Roxin. Of course, at the same time, the constitutional spirit and the free society are emphasized as the limit of this teleological criminal dogmatics proposed by the theory of symbolic criminal law. This theory of symbolic criminal law also has practical implications as follows. The fact that the criminal system is never a complete system, and that constructing criminal law dogmatics should focus on teleological thinking. 한국 형법학에 초석을 놓은 유기천 교수는 자신의 형법학에서 여러 독창적인 사유를 제시하였다. 이 글은 그중에서 ‘상징주의 형법이론’에 주목한다. 상징주의 형법이론은 유기천 교수가 평생 심혈을 기울인 독창적인 이론인데도 이후 학계에서 제대로 조명되지 못하였다. 상징주의 형법이론이 도달하고 있는 학문적 수준 및 성과를 고려할 때 이는 아쉬운 부분이다. 지금 시점에서 보더라도 상징주의 형법이론은 여러 이론적・실천적 시사점을 제공하기 때문이다. 이러한 문제의식에서 이 글은 상징주의 형법이론을 형법철학의 견지에서 분석한다. 특히 상징주의 형법이론이 어떤 철학적 이론에 기초를 두고 있는지, 상징주의 형법이론이 유기천 교수의 형법학에서 어떻게 발전하였는지, 이는 구체적으로 어떤 내용을 담고 있는지 규명한다. 이 글의 분석에 따르면, 상징주의 형법이론은 화이트헤드, 노스롭, 워프의 철학과 이론을 수용하였다. 화이트헤드로부터는 상징기호로서 언어이론, 노스롭으로부터는 다원적 개념 이론, 워프로부터는 언어의 상대성 원리를 받아들였다. 이에 따라 상징주의 형법이론은 형법규범을 구성하는 언어는 상징기호라는 점을 강조한다. 상징기호인 언어와 그 지시대상은 필연적인 관계가 아닌 상대적・다차원적인 관계를 형성한다. 바꾸어 말하면, 형법규범을 구성하는 언어는 구조적・상대적・도구적인 차원에서 그 의미가 다차원적・다맥락적・입체적으로 형성된다. 형법이 규정하는 언어적 개념은 어떤 시간적・법단계적・관계적 구조에서, 어떤 법 영역에서, 어떤 법정책적 목적으로 사용되는지에 따라 의미내용이 입체적으로 생성된다. 유기천 교수는 이러한 상징주의 형법이론을 형법의 일반이론으로 발전시킨다. 상징주의 형법이론은 다차원적인 일반이론이다. 이는 인간상부터 형법 도그마틱까지 광범위한 영역을 포괄한다. 동시에 상징주의 형법이론은 리스트나 록신처럼 형사정책과 형법 도그마틱을 통합한다. 물론 이때 한계기준으로 헌법정신과 자유사회를 강조한다. 이러한 상징주의 형법이론은 다음과 같은 실천적인 의의도 지닌다. 범죄체계는 결코 완결된 체계가 아니라는 점, 형법 도그마틱을 구축할 때는 목적론적 사고를 중시해야 한다는 점이다.

판례의 법원성 재검토 -법이론의 관점에서

양천수 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.52

The problem of judicial precedent as a legal source is considered as an important issue in basic law, such as legal methodology, etc. Therefore, various studies have been conducted on this topic. However, the problem of judicial precedent as a legal source is not only meaningful as a matter of basic law, such as legal methodology, legal theory, etc. This is because the problem of judicial precedent as a legal source is closely related to practical law. For example, legal matters such as the material requirements of a case change or the retroactive effect of a case change are closely related to the problem of judicial precedent as a legal source. This problem is mainly discussed as to whether the judicial precedent constitutes an independent legal norm. However, there are still conflicts of opinion on this. There is still no unified conclusion as to whether the judicial precedent is an independent norm. Against this backdrop, this article reexamines the problem of judicial precedent as a legal source using new theories and perspectives. However, this article focuses on the theoretical issues on the problem of judicial precedent as a legal source. Practical legal matters about this are not covered in this article. This article uses new theoretical resources and perspectives to find out what the law presupposes in the problem of judicial precedent as a legal source and what the concept of legal source means. In particular, Kelsen’s pure legal theory, Müller’s structured legal theory, and Luhmann’s systems theory are intensively reviewed. This leads to the following conclusion. First, this article claims that the concept of legal source means the basis for the cognition of the law. As to what the concept of legal source is, there exist understandings such as the basis for the existence of the law and the basis for the cognition of the law. This article identifies the legal source as the basis for the cognition of the law because it has a great significance, especially when judges are trying to make a decision. In addition, this article deals with the problem of judicial precedent as a legal source by using the procedural and operational perspectives which can be found in Müller’s structured legal theory and Luhmann’s systems theory. According to this, this article comes to the conclusion. In fact, the judicial precedent has a limited effect, but, in terms of the meaning of legal norms, it can be said that the judicial precedent is an independent legal norm because it acquires full meaning and function of the law. 판례의 법원성 문제는 법학방법론과 같은 기초법학에서 중요한 문제로 취급된다. 이에 관해서는 그동안 다양한 연구가 진행되었다. 그런데 판례의 법원성 문제는 기초법학의 문제, 즉, 법이론적인 문제로만 의미가 있는 것은 아니다. 왜냐하면, 판례의 법원성 문제는 실천적인 법리와도 밀접한 관련을 맺기 때문이다. 예를 들어 판례변경의 실질적 요건이나 판례변경의 소급효와 같은 법리적인 문제는 판례의 법원성과 밀접한 관련을 맺기 때문이다. 이러한 판례의 법원성 문제는 판례가 독자적인 법규범이 되는가의 문제로 주로 논의된다. 그러나 이에 관해서는 여전히 견해가 대립한다. 판례가 독자적인 규범이 되는가에 관해 여전히 통일된 결론이 나오지 않는 것이다. 이러한 상황에서 이 글은 새로운 이론과 시각을 원용하여 판례의 법원성을 재검토한다. 다만 이 글은 판례의 법원성에 관한 이론적 문제에 집중한다. 이에 관한 법리적 문제는 이 글에서는 다루지 않는다. 이 글은 판례의 법원성 문제에서 전제하는 법이란 무엇인지, 법원이란 무엇을 뜻하는지를 규명하기 위해 새로운 이론적 자원과 시각을 원용한다. 특히 켈젠의 순수법학과 뮐러의 구조화 법이론 및 루만의 체계이론을 집중 검토한다. 이를 통해 다음과 같은 결론에 도달한다. 먼저 법원이란 법의 인식근거를 뜻한다고 주장한다. 법원이 무엇인가에 관해서는 법의 존재근거 및 법의 인식근거 등과 같은 이해방식이 존재한다. 이 글은 법원론은 특히 법관이 재판을 할 때 그 의미가 크다는 점에서 법원을 법의 인식근거로 파악한다. 이는 법의 재판규범성을 강조한 것이다. 더불어 뮐러의 구조화 법이론 및 루만의 체계이론이 보여준 과정적·작동주의적 관점을 원용하여 판례의 법원성을 판단한다. 이에 따르면, 판례는 제한된 효력을 갖는다. 그렇지만 법규범의 의미 차원에서는 완전한 의미와 기능을 획득하기에 독자적인 법규범이라고 말할 수 있다.

형법해석의 한계 - 해석논쟁을 중심으로 하여 -

양천수 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.379

형법해석의 한계를 어떻게 설정할 것인가 하는 문제는 단순히 이론적인 문제에 그치는 것이 아니라 국가형벌권의 적용범위를 결정하는 실천적인 문제에 해당한다. 이는 우리 헌법과 형법이 규정하는 죄 형법정주의 그리고 이의 하부원칙인 유추금지 원칙과 직접 연결되기 때문이다. 형법해석의 한계가 어 디까지인가에 관해, 지난 세기의 90년대 중반 우리 형법학계에서는 논쟁이 전개된 적이 있다. 종래 해 석과 유추의 구별기준으로 인정되어 왔던 ‘법문언의 가능한 의미’에 관해 전개된 이 논쟁은, 그 당시의 가장 수준 높은 형법해석학의 기초 위에서 전개되었는데, 학문적인 논쟁이 드문 우리 법학계에서 볼 때 이례적인 경우라 할 수 있다. 이 논쟁을 통해 형법해석의 한계에 대한 이론적인 수준이 한 단계 올 라섰고, 이 논쟁 이후에도 이 주제에 관해 수준 높은 연구가 계속 진행되었다. 이 글은 그 당시 전개되 었던 논쟁을 정리하는 데 우선적인 목표를 둔다. 특히 신동운ㆍ김영환ㆍ이상돈ㆍ김대휘ㆍ최봉철 교수 사이에서 전개된 논쟁을 치밀하게 분석하는 데 집중하고자 한다. 아울러 형법해석의 한계 기준을 어떻 게 설정할 것인가에 대해, ‘해석학적 모델’에 기초를 두고 있는 필자의 견해를 간략하게 덧붙이고자 한 다. 이 글에서 필자는 ‘법문언의 가능한 의미’와 ‘근거지음의 가능성’, ‘규범원칙’, ‘소극적 의미의 비례성 원칙으로서 과잉금지 원칙’을 형법해석의 한계기준으로 제시하고자 한다. 물론 이러한 기준이 형법해석 의 한계를 설정하는 완벽한 기준이 될 수는 없다고 생각한다. 궁극적으로 형법해석의 한계를 설정하여 달성하고자 하는 유추금지 기획은 - 이상돈 교수가 시사하는 것처럼 - 법관 스스로가 형법해석의 한 계를 준수함으로써만, 다시 말해 ‘내재적’으로만 달성할 수 있을지 모른다. 그런 점에서 유추금지 기획 은 법관이 자발적으로 준수해야 하는 일종의 ‘직업 에토스’라고 말할 수 있을지 모른다.