헌법상 문화국가원리와 문화적 기본권

성낙인(SUNG, Nak In) 유럽헌법학회 2019 유럽헌법연구 Vol.0 No.30

헌법 본문에서 ‘문화’, ‘전통문화’, ‘민족문화’를 본격적으로 규정한 것은 1980년 헌법 제8조에서 비롯된다. 더 나아가 대통령은 취임에 즈음하여 “민족문화의 창달에 노력하여”라고 선서한다(제69조). 이로부터 헌법학에서도 본격적으로 헌법상 국가의 기본원리의 하나로 문화국가원리를 설명하기에 이른다. 하지만 현행헌법규정은 문화국가원리의 정립이라는 차원에서 본다면 전통문화ㆍ민족문화에 한정되어 있다는 점에 한계가 있다. 한국헌법의 기본원리로 문화국가를 드는 것은 오늘날 헌법학계 및 헌법재판소 판례의 일반적인 경향이다. 1990년대에 이르러 우리나라의 국민소득이 1만 달러 시대를 열면서 단순히 의식주에 집중되었던 삶의 관심이 문화라는 새로운 계명된 영역에까지 확대되었다. 사회권(생존권)으로서 ‘인간다운 생활을 할 권리’가 초기의 물질적 삶 중심에서 정신적 삶으로 옮겨가면서 그 정신적 삶의 중심에 문화가 자리 잡게 되었다. 생활의 기본적 소여 중에서 물질적 소여로는 인간이 인간다울 수 없다는 점이 드러나면서 생존권 내지 사회권은 새로운 시대적 상황에 직면한다. 인간의 정신세계에서의 생활의 기본적 소여를 요구받게 된다. 바로 여기에 문화국가론이 헌법의 기본원리로 요구받는다. 자유민주주의원리, 법치국가원리, 사회복지국가원리, 국제평화주의라는 전통적인 국가원리에 문화국가원리가 어떻게 접목되어 제자리를 잡을 수 있을 것인가에 대한 논의는 이제 본격적으로 시작되고 있는 단계에 있다. 문화국가원리가 이들 전통적이고 고전적인 국가와 헌법의 기본원리와 함께하는 길을 열어가면서 문화국가원리의 시대적 소명을 읽어나가야 할 것이다. Culture, Cultural State, and the Constitutional Principle of Cultural State were topics that seldom received attention of constitutional scholars until recently. This late interest can be attributed to the fact that the term Cultural State cannot be found anywhere in the Constitution. Also, there was no consensus on how the constitution should address culture in general. The preamble of the Constitution mention the word ‘culture’ in the context of to afford equal opportunities to every person … in all fields including political, economic, social and cultural life … . However much of the focus had been on how to best reflect political, economic, social principles into the constitutional text. Cultural principles had been left aside. The 1980 Constitution is the first constitution to explicitly stipulate the concept of culture, cultural heritage, national culture. Article 9 of the current Constitution sets out that the State shall strive to sustain and develop the cultural heritage and to enhance national culture. According to Article 69, the President at the time of his/her inauguration takes an oath which includes a duty of endeavoring to develop national culture. After the promulgation of the 1980 Constitution, the constitutional academia incorporated the principle of cultural state as a fundamental constitutional principle. It must be noted, however, that the current article limits the breadth of the principle of cultural state to comprise only cultural heritage and ethnic culture. Despite the narrow construction, the constitutional academia and the Constitutional Court acknowledges the principle of cultural state as a fundamental principle of the Korean Constitution. Thus, the 1980 Constitution is the basis for the cultural state principle becoming a pillar of the constitution. Another aspect that should be considered is that Korea s GNI per capita surpassed the $10,000 mark in the 1990 s. This meant that physiological needs such as food, clothing, shelter were satisfied to some extent, and that people could afford to become interested in higher needs such as culture. Subsequently, one can observe a change of what is being emphasized with regards to the right to a life worth of human beings. In the early years of the Republic of Korea, material affluence was the key factor in determining whether the right to a life worth of human beings was fulfilled. Now the focus is on whether people are provided with an environment where one can live a mentally affluent life. While the 19th century saw the emergence of the liberal democratic government, the 20th century was dominated by the social welfare state. At this juncture, freedom could no longer be realized by simply ensuring political freedoms, such as the freedom of expression. The cry of Give me liberty, or give me death had its heyday in the 19th century but lost its significance in the 20th century. Freedom in the 20th century required both mental elements and material elements. A life worth of human beings meant freedom from both mental and material deficiencies. But the social welfare state which aimed to provide a system of social insurance from cradle to grave emphasized fulfilling the material needs of individuals. With the recognition that the right to a life worth of human beings cannot be met solely by material conditions, social rights or right to live confronted a new challenge. Mental elements regained importance and the constitutional principle of cultural state was called upon. As the principle of cultural state is the most recently incorporated fundamental constitutional principle, the contours of the principle is uncertain. Further studies on the relationship between the long-standing constitutional principles of liberal democracy, rule of law, social welfare state, international peace and the fledgling principle of cultural state are ongoing.

언론조정중재와 언론피해구제 : 40년의 변화와 성과

성낙인(Sung, Nak-In),김태열(Kim, Tae-Youl) 세계헌법학회 한국학회 2021 世界憲法硏究 Vol.27 No.3

1980년 군사정변 이후 언론사 통･폐합이 단행되고 「언론기본법」이 제정되었다. ‘국가보위입법회의’라는 위헌적 기구에 의하여 제정되어 태생적 악법인 「언론기본법」은 민주화과정에서 폐지되었다. 하지만 우리나라 언론법사에서 처음으로 도입된 반론보도청구권과 언론중재위원회는 지난 반세기 동안에 오히려 보완되고 강화되어왔다. 민주주의의 생명선인 언론의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 하지만 언론의 자유 남용에 따른 개인의 자유와 권리침해를 방지하기 위한 보완책도 충실히 마련하여 상호 규범조화적으로 작동되어야 한다. 본고에서는 그간 언론중재위원회 및 반론권 제도의 발전과정과 관련하여 제기된 일련의 논의 틀을 존중하면서도 제도의 본질적 측면에 비추어서 살펴보았다. 언론중재위원회의 발전과정에 관한 논의는 도입기, 과도기, 정착기, 성장기로 나누고 있다. 편년체적 이해의 기본 축을 수용하면서도 법률의 기본 틀보다는 한국의 언론중재위원회가 가지는 특징적인 발전과정을 중심으로 살펴본다. 언론중재제도는 외국의 입법례에서 찾아보기 어려운 독특한 제도임에도 불구하고 언론중재 관련 법률의 제정과 개정 과정에서 오히려 그 존재가치를 확인받아 그 권한을 확대･강화하여 왔다. 즉 언론중재위원회가 존치하는 가운데 반론보도청구권으로부터 출발하여 본래의 의미의 정정보도청구권과 손해배상청구권까지 위원회에서 관장하는 변화를 그 구분의 획으로 삼고자 한다. 최근 10년 이상 본질적인 부분은 개정되지 아니하고 있는 가운데 디지털(인터넷) 시대에 즈음하여 새로운 유형의 언론중재 필요성이 증가하고 있기 때문에 향후의 입법과 그 과제에 따라 언론중재위원회의 새로운 역사가 펼쳐질 수 있다. 언론중재위원회는 그 설립 본연의 임무에 충실하여야 한다. 즉 반론보도청구권이 실효적으로 작동하도록 일련의 조치를 수행하여야 한다. 반론보도청구권의 실질화를 위하여 언론의 사실보도뿐만 아니라 논평도 반론보도청구의 대상이 되어야 한다. 언론중재법에서는 언론중재위원회를 통한 손해배상청구권이 규정되어 있다. 정정보도와 반론보도가 작동하게 되면 일반적으로 손해배상액은 상징적인 금액으로 책정된다. 정정보도나 반론보도 제도를 알지 못하는 영미법계에서는 징벌적 손해배상제도로 나아간다. 언론중재위원회에서의 손해배상액 책정에 징벌적 손해배상제도를 도입하자는 주장은 현실성이 다소 떨어진다. 언론중재법에서는 조정･중재의 대상이 되는 언론매체를 고전적인 언론매체에서 현대적인 정보매체까지 확대하고 있다. 대상 매체의 확대는 필연적으로 언론중재위원회의 업무량 과부하로 연결된다. 언론보도로 인한 피해가 심각하다고 하더라도 무리한 제도와 기구의 확장은 자칫 언론탄압기구라는 오명을 받을 수 있다. 그간 확대되어온 매체에 관한 언론조정신청사건만 하더라도 조만간 위원회가 감당할 수 있는 수용능력을 넘어설 수 있다. 중재위원 숫자의 확대는 수용가능한 범위를 넘어서게 된다. 비상임인 중재위원의 상임화도 현실적으로 불가능하다. 신청 건수의 폭증은 자칫 현직 법관의 중재부장 역할에도 한계를 야기할 수 있다. 정보사회의 진전에 따라 언론중재위원회에 기사열람정지청구권(기사열람차단청구권)이나 기사삭제청구권을 부여하자는 논의가 활성화되어 간다. 하지만 이는 언론중재법에 한정된 문제가 아니라 현대적인 정보사회법제 전반에 관한 사안이기 때문에 이를 언론중재법을 통하여 독자적으로 구현하는 데 어려움이 있다. 즉 소위 ‘가짜뉴스’에 능동적으로 대응하고 ‘잊힐 권리’를 제도화하는 논의는 지속적으로 제기되고 있지만 아직까지 이를 적극적으로 입법화하고 있지 못한 상황이다. 바로 그런 점에서 현실이 이상을 따라가지 못하는 입법상황에 언론중재법 개정의 한계가 놓여있다. 대한민국은 자유민주주의 국가에서 유일하게 반론권에 이어 정정보도청구권과 더불어 언론중재위원회 제도를 언론의 자유와 피해자의 권익구제를 연결하는 가교로서 새롭게 정립시켰다. 제도의 안착은 바로 세계적 수준의 한국적 언론법제도 모델의 구현으로 이어져야 한다. The Basic Press Act was adopted under the authoritarian regime in 1980. Even though this act was abolished during democratization movement and a new act entitled ‘The Act on the Registration of the Periodical Press, etc.’ was introduced in 1987, the right to reply and the Press Arbitration Committee (PAC), adopted in 1980, continued in the new act. The act of 1987 was substituted for another new act entitled ‘The Act on Press Arbitration and Remedies, etc., for Damage caused by News Reports’ in 2005. This Act was revised in 2009 and still in effect until today. This act has adopted new contents such as the right to correction of a news report, compensation for injury, and etc. This paper reviews the 40 years of PAC and the related legal issues. First of all, the right to reply is originated from the French press law system. After that, it was adopted by the German ‘Land Gesetz(Law).’ The Korean right to reply has succeeded Baden-Wuertenberg (a German state) Press Law. But the legal arbitration system cannot be found in any other country not even in France or Germany. The PAC is unique to the Korean Press Law. At the beginning, the role of the PAC was limited to the arbitration of right to reply. Even though this right was written in the Act as “the right to correction”, t the Constitutional Court and the Supreme Court of Korea decided it as “the right to reply”. The Act of 2005 introduced “the right to correction” as a new right. In general context, the global legal system does not recognize the right to correction as an arbitration, because the right to correction should be disputed in the court of justice. Secondly, the right to reply is limited to the reports on fact, following the German law. But the French press law includes the reports on criticism as well. It is not easy to distinguish criticism from reports. Thus, the reports on criticism should be acknowledged in this act. Thirdly, The Act of 2005 adopted “the compensation for injury.” The amount of compensation for injury would be small and symbolic, because the aggrieved party have a right to exercise the right to correction or the right to reply. Thus, it is undesirable to introduce the punitive damage which is recognized in the Anglo-American legal system. Fourthly, in the age of internet, the information oriented society gives rise to harmful effects on the transformation of news reports. Accordingly, it is argued that the PAC should have the power to delete or block reports with regard to defamation or fake news. However it is not easy even to define what the fake news is. Thus, an act to regulate the fake news is still under debate in domestic and international spheres. At the same time, the issue on the right to be forgotten has arisen. Any discuss of amending the Act on Press Arbitration should consider all these new and contentious phenomena. We, the Korean, have established the right to reply, the right to correction, and the PAC as the balancing instrument of the right to press and the remedy for damage. It is time to develop a Korean model of press law that the world can look up.

선거제도와 선거운동

성낙인(SUNG NAK IN) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.130

1. 1948년 5월 10일 선거 이후 한국의 선거법제는 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀ㆍ자유 선거에 충실하려 하였다. 하지만 선거부정이 끊임없이 제기됨에 따라 선거법제는 선거의 자유를 위한 법제가 아니라 선거 규제법제로 전락 하였다. 1987년 헌법 이후 한국의 민주화가 진척되면서 선거법제도 새롭게 자리 잡아 가고 있다. 1994년에는 종전의 국회의원선거법, 대통령선거법, 지방의회의원선거법을 아우런 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(일명 통합선거법)이 제정되었다. 이와 더불어 선거법제도 원칙적으로 민주주의 원리에 충실한 법제도 재정립되어 왔다. 하지만 선거제도는 이제 근본적으로 담금질을 할 수밖에 없는 상황에 이르렀다. 무분별하게 그때그때 첨삭만 거듭한 선거법제로는 21세기의 바람직한 선거법제가 될 수 없다. 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거 전반에 걸친 재조명이 불가피하다. 대통령선거는 결선투표제의 도입가능성이 조심스럽게 논의되고 있다. 국회의원선거는 다수대표제와 비례대표제를 어떻게 조화시킬 것이냐가 여전히 남아 있는 쟁점이다. 그간 비례대표제를 둘러 싼 위헌소지는 헌법재판소의 한정위헌결정으로 해소되어 1인 2표제를 도입하고 있다. 하지만 비례대표제의 합리적 운용은 여전히 논쟁적이다. 특히 지방선거의 문맹선거화는 차단되어야 한다. 지난 2010년 6월에 실시된 동시지방선거에서는 8개의 투표를 행한 바 있다. 즉 광역단체장, 기초단체장, 광역의화 다수대표제 의원과 비례대표제 의원, 기초의화 다수대표제 의원과 비례대표 의원, 교육감, 교육위원회 의원 선거가 그것이다. 이를 혁파하기 위해서는 광역단체장과 교육감의 정책연대를 통한 러닝메이트. 광역의회의원은 전면적인 비례대표제, 기초의회의원은 상대적 다수대표제를 채택하면 1인 4표로 줄어든다. 2. 선거법에서 선거운동에 관한 법제의 핵심은 돈은 묶고 말은 푼다는 데 있다. 이제 관권선거의 추억이 사라져가고 있는 상황이라면 반면에 여전히 금권선거에 대한 두려움이 자리 잡고 있다. 그런데 오늘날 휴대전화의 보편화에 따라 전 국민이 카메라맨이 되어 있는 상황에서 돈 선거도 쉽지 않게 되어 있다. 어느 누구도 전 국민의 감시로부터 자유롭기 어렵다. 그렇다면 누구나 접근할 수 있는 정보사회에서는 선거법제도 아날로그 시대의 선거부정방지이라는 울타리를 벗어나서 디지털 시대의 법제로 거듭 태어나야 한다. 이 과정에서 선거법제 특히 선거운동법제의 해체가 불가피할 것이며, 결국은 선거운동의 자유를 원칙으로 하고 규제는 예외로 하는 기본으로 되돌아가야 한다. 갖가지 규제로 점철되어 있는 선거법에 자유의 바람을 불어넣어야 선거운동도 생명력을 갖게 된다. 규제를 통해서 후보를 묶어두는 선거가 아니라 자유를 통해서 후보를 풀어주는 선거법으로 거듭 태어나야 한다. 그래야 신진정치세력에게도 개방된 선거가 될 수 있다.이에 따라 선거운동기간, 여론조사결과공표금지 등은 과감하게 규제를 수정할 필요가 있다. 하지만 선거의 공정성 확보를 위해서 자연인이 아닌 단체의 선거운동은 엄격히 규제되어야 한다. 선거란 주권자의 축제이기 때문이다. 1. After the election on May 10, 1948, the election system in Korea tried to provide a universal, equal, direct, secret and free election. However, with the issue of election malpractice constantly being raised, the election system became a regulatory system of election, instead of a law for free election. The progress of Korean democracy with the 1987 Constitution resulted in a new election system. In 1994, the Public Service Campaign and Election Fraud Prevention Act (also known as “Unified Election Code”) which included Parliament Election Act, President Election Act and Local Assemblyman Election Act was enacted. In addition, the election law system was redefined to adhere to the principle of democracy. However, the time has come to overhaul the election system. An election system that has been patched temporarily from time to time is not a suitable law for the 21st century. Refocusing on issues such as the presidential elections, parliamentary elections, local elections is inevitable. The introduction of a runoff vote in the presidential election is being careful suggested. The remaining contentious issue regarding parliamentary election is how to reconcile the majority vote system and the proportional representation system. The unconstitutionality issue surrounding proportional representation has been solved by the limited unconstitutional decision of the Constitutional Court, thus introducing the 1 person 2 vote system. However, the reasonable operation of proportional representation is still controversial. The illiterate election in local elections should be stopped. During the local elections in June 2010, 8 votes (electing the head of metropolitan district, head of local government, majority and proportional representative of parliaments for metropolitan area, majority and proportional representative of parliaments for local government, superintendent and school board) were cast simultaneously. The total number of vote cast can be reduced to 4 votes for a person, if the following alternatives are adopted: running mate system between the head of metropolitan area and superintendent with common policies, total proportional representative for metropolitan area, and relative majority representation system of parliament for local government. 2. The essence of the election law is to limit the use of political money and to encourage discussions. The memory of elections tainted with governmental authority influence is gone, but the fear of elections tainted with financial influence still exists. However, with the widespread use of mobile phones today, every citizen has become a cameraman, and thus tainting an election with financial power is not easy. No one is free from surveillance of the people. Therefore, in an information society where anyone can have access to information, the election law should be overhauled from an analogue era of election fraud prevention to one that is suitable for this digital age. In this process, dissolution of election campaign law is inevitable, thus making election campaigns lawful as a principle and followed by restrictions in exceptional cases. Election campaigns can only become active when restrictions are removed from election law and when much more freedom is given. The election law must be revamped to provide candidates with more freedom, instead of curtailing their activities through restrictions. This will allow an open election for new political parties. Hence, regulations such as the period of election campaign, prohibition of the announcement of survey result, etc. should be amended. However, in order to guarantee the fairness of the election, election campaigns by organizations which are not natural person must be strictly regulated. This is because election is a festival for sovereign right owners.

Comprehensive Governance: Korean Perspectives

SUNG Nak-In(성낙인) 한국공법학회 2018 公法硏究 Vol.47 No.2

Continuous interactions between political leaders are essential for Constitutional norms to be realized in the political reality. Comprehensive governance is not merely a political slogan. Rather it defines the political process. Especially in cases of divided government, in which the head of the executive branch is affiliated with one party while another party forms the majority in the legislative branch, comprehensive governance is inevitable. The concept of comprehensive governance is dependent upon how power is separated and what kind of government is adopted in a specific nation. In principle, comprehensive governance refers to a system where political institutions share or divide powers. The specific allocation of such powers will vary according to the form of government. Separation of powers is strictly adhered to in a presidential system, while the separation is relaxed in a parliamentary system, and the dual government system(semi-presidential system) situated in between. Studies show that such difference is reflected in how the power is shared. In the case of Republic of Korea(‘Korea’), the idea of political institutions sharing powers has seldom being fulfilled. Power was concentrated to the President and the National Assembly was dominated by members of the President"s party. Yet as criticism arose to the imperial presidency and instances of divided government frequently occurred, comprehensive governance has become an issue garnering interest. Through my earlier publications, I have repeatedly emphasized the importance of interpreting the Constitution in a comprehensive manner in order to prepare for a political future that Korea has not yet encountered. While it is true that power has been concentrated to the President and not much is expected to change in the immediate future, elements of a parliamentary system and semi-presidential system are included in the 1987 Constitution. Thus, the text of the Constitution is prepared to deal with a divided government in its pure form, a situation in which a single, united opposition party wins a majority of seats in the legislature. The articles of the Constitution which lay out the check and balance between the legislative and the executive branches will be given new meanings in such context. Unless the constitution is radically amended to adopt the presidential system of the United States, Korean politics in a divided government will get to resemble a semi-presidential system under the current Constitution. The unfortunate experiences of the Second Republic(1960~1961) indicate that there will be difficulties in applying the parliamentary system in the Korean political climate. While there is this significant need to address the future, not much has been done in Korea to deepen our understanding of the semi-presidential system. A comparative research of the semi-presidential system of other nations will be meaningful to cope with such deficiencies. Further researches to prepare for future political turbulence does not mean that a semi-presidential system is the most desirable form of government for Korea. That is a topic to be dealt with at another occasion. Finally, I would like to mention the electoral reforms that are being discussed under the Moon Jae-in administration. The necessity of a comprehensive governance in a nation is closely related to the nation"s electoral system and the political party system. According to Professors Duverger and Vedel, proportional representation system is rich in theory but unrealistic in application and it is likely to result in a multi-party system in which parties are mutually independent. Majority runoff system provides clever ideas but negative consequences are rendered and it leads to a moderated multi-party system where parties form a coalition. First-past-the-post system lacks theoretical basis but is effective and it gives rise to a two-party system. Under the current Korean electoral system, the

이원정부제(半대통령제)의 구체화를 통한 권력분점의 구현

성낙인(Sung, Nak-In) 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.1-1

절충형 정부형태는 전통적인 (일원적) 의원내각제와 미국식 대통령제의 중간적인 모델을 총칭하는 개념으로 이해되고 있다. 하지만 일반적 의미에서의 절충형 정부형태가 아닌 새로운 정부형태 모델로서 이원정부제(반대통령제, regimes semi-présidentiels)의 정립에 관해서는 논란이 계속되고 있다. 이원정부제는 의원내각제적인 전통이 강한 유럽에서 형식적·명목적 지위의 대통령이 국민적 정당성 확보를 통해서 실질적 권한을 가짐으로써 정부에 대통령과 국무총리라는 양두제 체제가 형성된다는 의미에서 이원정부제라고 칭하기도 하고, 대통령이 실질적 권한을 가진다는 점에서 반대통령제 내지 준대통령제라 칭하기도 한다.이원정부제의 본질적 요소는 다음과 같다. 첫째, 이원정부제는 넓은 의미의 정부 즉 집행권이 대통령제와는 달리 대통령과 수상을 중심으로 하는 좁은 의미의 정부로 이원화되어 있다. 입헌군주제에서 국왕은 상징적·명목적·의례적 지위와 권한만을 갖기 때문에 이원정부제가 도입될 여지가 없다. 이원정부제에서의 국가원수는 왕이 아닌 대통령이라는 점에서 半대통령제라는 용례가 적실성을 가진다. 바로 그러한 점에서 이원정부제 내지 반대통령제는 민주주의의 발전과정에서 왕과 의회가 권력을 양분하던 이원적 의원내각제의 현대적 변용이라고도 할 수 있다.둘째, 이원정부제에서 대통령이 실질적 권한을 갖기 위하여 가장 이상적인 것은 미국의 대통령과 같이 직접 국민적 정당성을 확보하여야 한다. 즉 국민의 보통선거를 통하여 대통령은 사실상 직선되어야 한다. 이에 따라 이원정부제에서는 대통령제와 마찬가지로 대통령과 의회라는 두 개의 국민적 정당성의 축이 병존한다.셋째, 대통령제와는 달리 정부와 의회는 일정한 연계를 구축하고 있다. 그것은 국민적 정당성을 확보하고 있는 대통령의 정치적 무책임에 비추어 수상을 중심으로 하는 정부가 의회 앞에 정치적 책임을 지는 이른바 의회의 정부불신임권의 제도화이다. 이에 뒤베르제는 이원정부제의 본질적 요소로서 대통령제적 요소로서의 국민의 보통선거에 의한 대통령선거와 의원내각제적 요소로서 의회의 정부불신임권을 들고 있다.한국에서의 헌법규범과 헌법현실을 조감해 본다면, 적어도 순수한 미국식 대통령제로의 헌법개정을 하지 않는 한 이원정부제적인 운용이나 개헌이 불가피하다. 그럼에도 불구하고 이원정부제에 대한 정확한 자리 매김은 미흡한 실정이다. 정부형태의 독자적인 제3의 유형으로서 이원정부제에 대한 비교헌법적 연구는 바로 이러한 한국적 문제점을 해결하기 위한 유용한 방안이 될 수 있다.결국 이원정부제의 본질적 요소는 ㉠ 집행부의 실질적 이원화(양두제), ㉡ 대통령의 사실상 직선제, ㉢ 의회의 정부불신임권으로 요약할 수 있다.현행헌법에서 전개될 다양한 정치적 미래상은 한국적 자유민주주의의 중요한 실험장이 될 것이다. 대통령 재임 중 국회의원총선거에서 단일야당이 승리한다면, 헌법규범의 엄격한 재해석이 요망된다. 특히 그 동안 잠자고 있던 국회다수파의 대정부견제권은 실질적 권한으로 작동할 수 있을 것이다. 의원내각제 개헌을 통하여 곧바로 영국식 혹은 대륙식 의원내각제가 정립되리라고 속단할 수는 없다. 한국적 현실에서 대통령이 비정치적인 인물로 충원되리라는 보장이 없기 때문이다. 그 것은 제2공화국의 경험에서 단적으로 드러난 바 있다. 따라서 헌법이 의원내각제적이라고 하더라도 상당부분 이원정부제적인 양두제 현상이 출현될 가능성이 높다.결론적으로 한국에서의 헌법규범과 헌법현실을 조감해 본다면, 적어도 순수한 미국식 대통령제로의 헌법개정을 하지 않는 한 이원정부제적인 운용이나 개헌이 불가피하다. 그럼에도 불구하고 이원정부제에 대한 정확한 자리 매김은 미흡한 실정이다. 정부형태의 독자적인 제3의 유형으로서 이원정부제에 대한 비교헌법적 연구는 바로 이러한 한국적 문제점을 해결하기 위한 유용한 방안이 될 수 있다.이제 주어진 헌법규범에서 야기될 수 있는 정치적 갈등을 최소화시킴으로써 국정난맥상이나 혼란을 최소화시킬 수 있는 정치적 지혜가 필요한 시점이며, 그 근본적인 방향은 국민이 선택한 주권적 의사에 순응하는 것이다. The hybrid system of government is understood as a comprehensive concept referring to any government form which exists between the traditional (unicameral) parliamentary cabinet system and the U.S.-style presidential system. However, defining the concept of the dual executive system (régimes semi-présidentiels) as a newgovernment model in contrast to the hybrid system in general is still a controversial subject. The dual executive system is called as such, on the ground of the fact that in Europe, where the tradition of the parliamentary cabinet system prevails, though the president used to be just a ceremonial figurehead, he/she has gained material power by securing legitimacy from the people, creating a system of dyarchy of two heads ofstate: the president and the prime minister. It is also called the semi-presidential system or quasi-presidential system, based on the fact that the president has material power.Under the dual executive system, the executive branch (the government in a broader sense) is split into two executive bodies led by the president and the prime minister. In the constitutional monarchy, the king only has symbolic, titular, and ceremonial status and authority, so there is no latitude for the dual executive system to introduce. The term semi-presidential system is accurate in that the head of state is not the king but the president in the dual executive system. In this light, the dual executive system, or the semi-presidential system, can be interpreted as a modern variation of the dualistic parliamentary cabinet system implemented in the course of the development of democracy, wherein the king and the parliament shared power.An ideal way for the president to obtain actual power in a dual executive government is to secure popular legitimacy, like the president of the United States. In other words, the president should be elected directly by the people through universal suffrage. Accordingly, under the dual executive system, two axes of popular legitimacy co-exist in the form of the president and parliament, as under the presidential system. Unlike the presidential system, the government and the parliament have a certain relationship. While the president with popular legitimacy is not charged with political responsibility, the government led by the prime minister is politically accountable to the parliament. This arrangement is put into practice through the parliament's power to pass motions of no confidence against the government. Duverger contends that the parliament's power to pass motions of no confidence against the government, an element of the parliamentary cabinet system, and election of president through universal suffrage, an element of the presidential system, are essential elements of thedual executive system as well.In conclusion, the essential elements of the dual executive system may be summarized as (a) dual executive bodies (dyarchy) in substance, (b) de facto direct presidential election, and (c) the parliament's power to pass motions of no confidence against the government.

중범 김동희 교수 정년 기념호 : 논문 ; 한국 헌법사에 있어서 공화국의 순차(서수(序數))

성낙인 ( Nak In Sung ) 서울대학교 법학연구소 2005 서울대학교 法學 Vol.46 No.1

정부형태와 협치: 한국의 경험과 가능성

성낙인(SUNG Nak-In) 한국공법학회 2018 공법연구 Vol.47 No.2

헌법규범과 헌법현실이 작동하는 과정에서 정치 지도자 사이에는 끊임없이 대화가 이루어져야 한다. 따라서 정치과정은 곧 협치(協治) 그 자체라고 할 수 있다. 특히 정부와 의회다수파의 분리, 이질적인 의회다수파의 형성에 따른 정치과정의 작동은 협치가 불가피한 전형적인 경우이다. 협치의 개념이나 논의의 방향은 국가형태, 권력분립, 정부형태에 따라서 근본적으로 달라질 수 있다. 협치란 일응 국가의 통치권력을 나누어 가지는 정치 내지 통치로 이해할 수 있다. 그 나누어 가지는 권력은 제도적으로 권력분립이 엄격한 대통령제와 권력분립이 약화된 의원내각제, 그 중간에 위치한 이원정부제(반대통령제)에 따라서 달라질 수 있다. 한국의 정치과정에서 협치가 제대로 구현되지 아니하였다. 대통령제 내지 대통령중심제로 작동되어 오면서 심지어 제왕적 대통령제적인 경향이 일반화되어 있다. 그러나 5년 단임의 대통령과 4년 임기의 국회다수파의 일치와 불일치에 따라서 다양한 헌정사적 변용이 전개될 수밖에 없다. 협치가 불기피한 상황은 얼마든지 연출될 수 있다. 현행 대한민국 헌법에서 작동될 수 있는 다양한 헌정현실을 염두에 두고 이에 대한 근본적 성찰이 필요한 이유이다. 현행헌법은 대통령제의 요소와 의원내각제의 요소를 혼합하고 있으므로 이원정부제적이라는 평가가 불가능한 것은 아니다. 대통령 재임중 국회의원총선거에서 단일야당이 승리한다면, 헌법규범의 엄격한 재해석이 요망된다. 특히 그 동안 잠자고 있던 국회다수파의 정부견제권은 실질적 권한으로 작동할 수 있을 것이다. 여소야대 상황이 전개되면 이원정부제적인 운용은 불가피하다. 그럼에도 불구하고 이원정부제에 대한 정확한 자리 매김은 여전히 미흡한 실정이다. 이원정부제가 한국에서 현실적으로 바람직한 정부형태인가의 문제와는 전혀 별개의 사안이다. 국민적 정당성을 공유하는 양축인 대통령과 의회다수파의 협치 없이는 헌법상 정치제도의 정상적인 작동은 불가능하다다. 근래 협치 화두와 더불어 선거제도 개혁이 논쟁 중이다. 현행 선거 제도는 소선거구 상대적 다수대표제에 비례대표제 의원을 일부 가미한다. 득표율에 따른 선거제도로 선호되는 독일식 선거제도는 혼합선거제라고 하지만 사실상 비례대표제에 가깝다. 한국에서 이 제도를 채택하면 특정 정당이 국회 다수파를 점하기는 사실상 불가능하고 정부의 안정을 구현할 수 없다.

改正 國會議員選擧法制 管見

성낙인(Sung Nak-In) 한국헌법학회 2004 憲法學硏究 Vol.10 No.2

사회변동과 표현의 자유

성낙인(SUNG, Nak-in) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.2

인터넷시대를 맞이하면서 고전적인 표현의 자유에 관한 법리도 새로운 시험대에 오른다. 정보의 홍수 속에 명예훼손, 사생활침해, 공익을 해하는 소위 가짜뉴스가 넘쳐난다. 이를 전통적인 사상의 자유시장론에만 맡기기에는 너무 안일하다는 비판으로부터 자유롭기 어렵다. 잘못된 정보의 전달에 대하여 최소한의 규제는 불가피하다. 특히 국민의 주권적 의사의 표현이 선거과정에서 왜곡된 정보의 제공은 선거 자체를 변질시키기 마련이다. 바로 여기에 보다 정밀한 규제의 틀은 불가피하다. 가짜뉴스가 촉발한 표현의 자유와 관련된 문제 상황은 표현의 자유에 대한 위기이자 기회이다. 사상의 자유시장론이나 사회적 책임론이나 그 나름의 역할을 인식할 수 있지만, 가짜뉴스에 이르면 그 구획도 불분명한 상황에 이른다. 미네르바 사건에서 카페에 미네르바가 올린 글들이 뉴스로 볼 수 있겠느냐 라고 의문을 제기한다면, 뉴스에 관한 근본적인 시각 교정이 필요하다. 백년전쟁은 방송이라는 점에는 이의가 없지만 그 방송이 어떠한 형태에서 어떻게 법적 지위를 가질 것이냐에 따라서 그 평가도 달려져야 한다. 아무튼 우리 사회에서 넘쳐나는 정보의 홍수 속에서 법적 대응은 여전히 고전적 표현의 자유의 틀에 갇혀 있는 것은 아닌지 성찰할 시점이다. 잘못된 보도에 대하여는 엄격한 메스를 가하여야 한다. 그런 점에서 세계언론법제에서 효시를 이루는 언론중재위원회, 방송통신심의위원회, 반론보도청구권을 뛰어넘는 정정보도청구권과 직권중재 등에 대하여는 논란의 소지를 제공한다. 하지만 우리 사회에서 이들 문제에 관하여 나름대로 이해의 틀을 인식하는 것으로 평가받을 수도 있을 것 같다. 1980년 언론기본법이라는 대표적인 악법에서 도입된 제도가 오히려 강화되고 있다는 점을 결코 과소평가하여서도 아니 될 것이다. 1. In the age of internet, the classical theory on freedom of expression faces up to a new phenomena of media. It is not easy to define and classify the internet press and internet broadcasting. However the influence of internet media enlarges day by day. With the overflow of information, so called the fake news provokes severe infringement of fame, privacy and public interest. The theory of free market of idea based on anglo-american legal system would be faced with difficulties to protect personal freedom and to maintain public order. So what the theory of social responsibility based on the european legal system is regarded as more adaptable against such a kind of the fake news. However the definition of fake news is still now under discussion. 2. The Korean Constitution article 21 stipule the freedom of speech under the social responsibility theory: “(1) All citizens shall enjoy freedom of speech and the press, and freedom of assembly and association.(2) Licensing or censorship of speech and the press, and licensing of assembly and association shall not be permitted. (3) The standards of news service and broadcast facilities and matters necessary to ensure the functions of newspapers shall be determined by Act. (4) Neither speech nor the press shall violate the honor or rights of other persons nor undermine public morals or social ethics. Should speech or the press violate the honor or rights of the other persons, claims may be made for the damage resulting there from.” The Act on Press Arbitration and Remedies, etc. was enacted on January 27, 2005, came into force on July 28, 2005, and was last revised on April 14, 2011. It stipulates the right to claim correction of a news report, to claim a reply to the news report, to claim a follow-up news report, and to claim a compensation for injury from false news reporting. The Act, as revised on February 6, 2009, has placed Internet news service and Internet multimedia broadcasting under the jurisdiction of the Press Arbitration Commission. The Press Arbitration Commission which is peculiar and unique to the Korean legal system was established under this Act. The Act provides for the creation of the Press Arbitration Commission to mediate and arbitrate disputes caused by news and related reports. The mediation procedure shall be completed, at no cost, within two weeks after receiving the request for mediation. The mediation is a method of dispute resolution involving an arbitral tribunal who tries to help the parties in dispute reach an agreeable solution. Either the aggrieved party or the press organization, Internet news service business operator, and Internet multimedia broadcasting business operator concerned may initiate the mediation procedure. 3. Even though it is inevitable to regulate the disinformation and misinformation, it is not easy to introduce an act to regulate the fake news in general. The France established against the fake news entitled ‘Loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de linformation’. The Federal Republic of Germany also stipulated an Act ‘Nezwerkdurchsetzungsgesetz’ in 2017 against the fake news. The several bills are proposed in the Korean National Assembly, and still now under discussion. They are concerning on the revision of the Public Officers Electoral Act and the Act on promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection. 4. The right to be forgotten is regarded as fundamental right in order to protect human beings against the abuse of personal information derived from the overflow of information.

헌법학 연구와 교육 방법론 연구

성낙인(Sung, Nak-In) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.54

‘법학전문대학원의 설치ㆍ운영에 관한 법률’이 2007년에 제정됨에 따라 우리나라 법학교육은 근본적인 변화를 초래하고 있다. 종래 학부 중심의 법학교육은 이제 그 무게 중심이 법학전문대학원(로스쿨)로 이행하게 되었다. 이와 같은 혁명적 변화는 지난 60년간 지속되어 온 한국 법학교육과 법조인력 충원의 새로운 패러다임을 요구받고 있다. 2009년 3월부터 전국 25개 로스쿨에서 2000명의 신입생을 선발하고 그에 따라 25개 로스쿨에서는 학부 법과대학의 신입생 선발이 폐지되었다. 전국에 약 100개에 달하는 법과대학 내지 법학과 또는 법학유관학과 중에서 25개만 로스쿨로 이행하고 나머지는 여전히 학부 법학교육이 계속되는 법학교육의 이원화현상을 초래하고 있다. 대학원 법학교육을 의미하는 로스쿨 제도는 미국식 제도이다. 미국도 원래 영국식 법학교육을 시행하여 왔다. 즉 영미법계 불문법 국가뿐만 아니라 대륙법계 국가인 프랑스나 독일에서도 학부 법학교육 시스템을 유지해 왔다. 이는 일본이나 한국에서도 마찬가지였다. 그런데 영미법계 국가인 미국만 유독 19세기말에서 20세기 초에 이르는 사이에 로스쿨 제도를 도입하면서 사실상 학부 법학교육이 폐지되기에 이르렀다. 일각에서는 미국식 국가경쟁력의 한 요인으로서 미국식 로스쿨제도를 들기도 한다. 그만큼 미국식 로스쿨은 미국 특유의 제도적 산물이다. 글로벌 시대에 있어서 법학의 경쟁력 확보는 우리에게도 시급한 과제이다. 로스쿨을 채택하고 있는 대학에서의 로스쿨법학교육과 학부법학교육, 로스쿨을 도입하지 않고 있는 학부법학과의 법학교육은 여전히 중요하면서도 그 존치가 불가피한데, 이와 관련된 논의에서는 보다 실사구시적인 교육목표가 수립되고 그에 따른 법학교육의 변화가 동반되어야 한다. 전문적인 법학교육과 연구 못지않게 민주시민을 위한 살아있는 법교육의 필요성을 간과해서는 안 된다. 법교육지원법의 제정과 더불어 이제 법교육이 국가적 어젠다로 정립된 상황에서 법률가 법학자들의 능동적인 참여와 협력을 일궈 내야 한다. 법학으로서의 헌법학의 특성은 헌법재판의 활성화와 더불어 더욱 강화되고 있다. 그럼에도 불구하고 헌법학은 여전히 다른 법학과의 차별적 연구와 교육이 불가피하다. 그런 점에서 본다면 헌법학은 다른 법학과 구분되는 연구와 교육이 필수적 덕목이다. 이를 구현하기 위한 노력은 헌법실무 못지않게 헌법이란 무엇인가, 자유란 무엇인가, 국가란 무엇인가라는 헌법학의 근본적인 문제에 천착한 학자의 배출이 시급하다. 자칫 헌법학자를 실무헌법학자의 양성이라는 관점으로 매몰될 경우에는 유능하고 선도적 헌법학자를 배출하지 못하는 우를 범하게 될 것이다. 헌법교육에서의 실무교육 또한 단순히 판례의 암송이나 실무문서의 작성에 그칠 것이 아니라 다수의견과 소수의견의 철학적 차이를 깊이 있게 파고들어가야 할 것이다. Following the adoption of the Law School system, a new era for the legal education has clearly begun. Legal studies at the universities that have either adopted the law school system or not are not only important but its programs have also proven to be still standing. Yet it is to note that a more practical and realistic education purpose needs to be established along with changes in the education system made thereof. As much as it is necessary to provide professional legal education and research, we cannot undermine the importance of a more pragmatic education system for the democratic citizen. We should enlighten and spark active participation and cooperation amongst the legal practitioners especially when the Law-related Education Act has been recently enacted and the revitalization of the legal education has become a national agenda. Lights have been shed on the characteristics of the Constitutional Study especially with the active role that the Constitutional Court has lately undertaken. Nevertheless, it still needs to be taught and researched as a separated field of study from the other legal subjects. Hence, the Constitutional Study is to be researched in depth separately from the other legal studies. In order to do so, it is of utmost importance to train and produce scholars that deal with fundamental concepts such that of the Constitutional Law, freedom or nation-state as much as we support legal practices. If we wrongfully over-focus ourselves on the education of the legal practice, we could easily slip and fail to produce competent scholars majoring in constitutional law. In this regard, the legal practice of Constitutional Law should go beyond the usual routine of memorizing cases or composing legal papers and hence delve into the thin philosophical difference between majority and minority opinions.