내부공익제보자 보호제도의 현황과 문제점

박경철 ( Gyung Chul Park ) 연세대학교 법학연구원 2008 法學硏究 Vol.18 No.3

In Korea, a few laws in private sector protect the whistleblower, moreover, the whistleblower protection system is too coarse. And the whistleblower protection system in public sector was adopted in the Anti-Corruption Law passed in July of 2001, and present is adopted in the Anti-Corruption & Civil Rights Commission Law(ACCRCL) passed in February of 2008. I think ACCRCL has several problems. At First, Anti-Corruption & Civil Rights Commission(ACCRC) can not be granted the necessary independence and speciality to carry out its functions to prevent and fight corruption effectively and free from any undue influence in ACCRCL. Secondly, ACCRCL do not provide the enough protection for the whistleblower. The sphere of public interest protected by ACCRCL is very narrow and the restricted public authorities can receive disclosures from whistleblower. Therefore internal disclosures can not be protected. ACCRC can not investigate the received corrupt act of the public servants or public institutions, but only can ascertain from the whistleblower. ACCRCL prescribes, to protect the whistleblower, the guarantee of legal status qua, the confidentiality of personal identity of whistleblower, the exemption of liability, the presumption of unfavorable measures to the whistleblower, the financial compensation and award for the whistleblower, etc.. But the sanction against the offences of the guarantee of legal status qua and the confidentiality of personal identity of whistleblower is not satisfactory to prevent these offences. Many country adopted the whistleblower protection system to accomplish and improve the transparancy, the accountablity, and the integrity of not only public, but also private. In Korea framework law which can provide enough protection for the whistleblower in public sector and private sector should be enacted and the independent and specialized authority for anti-corruption in public sector should be established.

형벌조항에 대한 헌법불합치결정에 관한 헌법적 검토

박경철(Gyung Chul Park) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.2

헌법불합치결정형식은 변형결정의 일종으로 헌법재판소법에 명문의 규정은 없지만, 단순위헌결정을 하였을 경우 초래될 법적 공백상태와 이로 인한 법적 혼란을 방지하기 위하여 법적 안정성의 관점에서 법률에 대한 위헌결정형식의 하나로 헌법불합치결정이 필요하다는 점에 관해서 학계와 실무에서 긍정되고 있음에도 불구하고, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정이 허용될 수 있는가 하는 점이 문제되고 있다. 특히 최고사법기관인 헌법재판소와 대법원이 이 문제에 관하여 견해를 달리하고 있다. 헌법재판소는, 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 할 수 있는 논거와 기준에 관하여 특별히 언급하지 않은 채, 형벌조항에 대해서 적용중지의 헌법불합치결정과 잠정적용의 헌법불합치결정을 한 바 있다. 반면에 대법원은, 잠정적용의 헌법불합치결정이든, 적용중지의 헌법불합치결정이든, 형벌조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법재판소법 제47조 제3항 전문의 위헌결정의 소급효원칙 내지 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의와 제13조 제1항의 행위시법주의 및 형사소급입법금지원칙에 위배되는 문제점을 지적하면서 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌결정으로 이해하고 있다. 형벌조항에 대한 잠정적용의 헌법불합치결정은 위헌으로 평가된 형벌조항을 잠정적으로 적용하여 형사처벌한다는 점에서 헌법에 규정된 법치국가원리와 죄형법정주의에 위배될 뿐만 아니라 법원과 입법자의 태도에 따라 적용법률이 달라져 예측가능성이 요구되는 형사사법절차분야에서 구체적 정의와 형평에 반하는 결과를 초래할 우려가 있어 잠정적용의 헌법불합치결정의 근거가 되는 법적 안정성의 요청과도 조화될 수 없다는 점에서 허용될 수 없는 결정형식으로 이해된다. 그리고 형벌법규에 대한 적용중지의 헌법불합치결정이 있는 경우에도 개선입법을 소급적용하여야 하는데, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 선고로써 일단 불합치선언된 법률의 적용중지의 효과와 법적 공백상태가 발생하게 되고, 헌법재판소가 명시한 입법개선시한내에 사후적으로 개정된 개선입법이, 개선입법이 제정되기 전에 이루어진 피고인의 행위를 규율하는 것이므로 이는 사후입법에 의한 소급처벌임을 부정할 수 없다. 또한 헌법불합치선언된 법률은 실질적으로 위헌의 법률이므로 형사처벌의 근거법률이 될 수 없고, 따라서 적용되어야 할 법률이 위헌이어서 형사처벌할 수 없는 행위에 대해서 행위이후에 합헌적으로 개정된 신법을 적용하여 형사처벌할 수 있다는 것은 형사소급입법금지원칙에 위배될 뿐만 아니라 죄형법정주의를 잠탈하는 문제점이 있다. 이를 허용할 경우 형사제재에 관한 법률이 졸속으로 제정, 개정되어 국민의 기본권을 함부로 광범위하게 침해할 위험성이 있다. 이런 점을 고려할 때 헌법재판소가 형벌조항에 대해서 헌법불합치결정형식을 사용하는 것은 위와 같은 헌법적 문제점을 내포하고 있기 때문에 시정되어야 한다. Diese Artikle handelt sich um die verfassungsrechtliche Problematik der Unvereinbarerklärung zum strafrechtlichen Gesetz bei der Prüfung der Normkontrolle. Es gibt keine Bestimmung in der Verfassung und im Verfassungsgerichtsgesetz( VfGG), dass Verfassungsgericht die Unvereinbarerklärungformel als die Verfassungswidrigkeitsfeststellung des Gesetzes benutzen kann. Also die Unvereinbarerklärung-formel ist eine Entscheidungsvariante. Verfassungsgericht hat die Unvereinbarerklärung-formel nicht nur zum nicht-strafrechtlichen Gesetz, sondern auch zum strafrechtlichen Gesetz benuzt. Verfassungsgerichtshof hat die Unvereinbarerklärung zum strafrechtlichen Gesetz erkennen, um die Rechtssicherheit vor das rechtliches Vakuum oder Chaos durch die Verfassungswidrigerklärung zu beschützen oder um die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit für die verfassungsmäßigen Nachbesserung des für unvereinbar mit der Verfassung erklärtes Gesetzes zu gewährleisten. Aber das oberste Gericht hat sich nach die Unvereinbarerklärung des Verfassungsgerichts zum nicht-strafrechtlichen Gesetz gerichtet, aber hat die Unvereinbarerklärung von Verfassungsgericht zum strafrechtlichen Gesetz verleugnet. Bei die Unvereinbarerklärung in Verbindung mit Weiteranwendungsanordung zum strafrechtlichen Gesetz, müssen das Fachgericht oder die Behörde ein für unvereinbar mit der Verfassung erklärtes Gesetz bis zur Nachbesserung des Gesetzes temporär anwenden. Dadurch kann sich man mit einem verfassungswidrigen Gesetz strafen. Ich denke, das ist nicht vereinbar mit dem Rechtsstaatsprinzip und 'Nullum crimen, nulla poena sine lege'. Bei die Unvereinbarerklärung in Verbindung mit Anwndungssperre zum strafrechtlichen Gesetz, müssen das Fachgericht oder die Behörde ein für unvereinbar mit der Verfassung erklärtes Gesetz nicht anwenden und ein Nachbesserungsgesetz anwenden. Ich denke, das ist nicht vereinbar mit dem Prinzip des strafrechtlichen Rückwirkungsverbotes. Ich glaube, auf diese Begründungen, muss Verfassungsgericht seine Auffassung für die Unvereinbarerklärung zum strafrechtlichen Gesetz aufgeben.

소위 `국회선진화법`의 의의와 평가

박경철(Gyung-Chul Park) 강원대학교 비교법학연구소 2016 江原法學 Vol.48 No.-

2012. 5. 2. 제18대 국회에서는 국회법을 개정하여 여당과 야당사이에 이견이 있는 쟁점안건의 심의과정에서 물리적 충돌을 방지하고 안건이 대화와 타협을 통하여 심의되며, 소수 의견이 개진될 수 있는 기회를 보장하면서도 국회의 의사진행이 효율적으로 될 수 있도록 하기 위해서 기존의 의사강행수단이었던 국회의장의 심사기간 지정 및 직권상정제도를 엄격히 제한하고 국회의원의 회의장 및 의장석 점거 금지 및 이에 대한 징계를 강화하는 등 일련 제도적 장치를 도입하였다. 이와 같은 개정은 종래 우리 정치문화를 지배하던 다수주의적 민주제에 수정을 가하고 여러 정치세력의 타협을 중시하는 합의주의적 민주제요소를 강화한 것으로 평가할 수 있다. 그런데 이와 같은 내용의 개정국회법, 소위 ‘국회선진화법’에 대해서는 크게 보면 두 가지 측면에서 비판이 제기되고 있다. 하나는 국회선진화법이 국회의장의 직권상정제도를 특별한 사정이 없으면 각 교섭단체대표의원과 합의한 경우에만 사용할 수 있도록 엄격하게 제한하고 있고(국회법 제85조 제1항 제3호, 제86조 제2항 제3호), 안건신속처리제도(국회법 제85조의2)나 무제한토론 종결제도(국회법 제106조의2) 등에서 재적의원 5분의 3이상의 찬성을 요구함으로 인하여 제19대 국회의 의안처리실태가 매우 비효율적이었다는 비판이 있다. 또한 국회선진화법에서의 국회의장의 직권상정제도와 재적의원 5분의 3이상의 찬성을 요구하는 안건신속처리제도 등이 다수결원칙과 대의민주주의의 기본원리에 반하여 위헌이라는 주장이 제기되고 있다. 실제로 2015. 1. 30. 여당인 새누리당 의원들은 이런 이유로 국회의장 등의 직권상정거부행위 등에 대해서 권한쟁의심판(2015헌라1)을 청구하기도 하였다. 그러나 가결된 법률안의 중요성과 법률안에 내포된 이해관계의 다양성, 그리고 당시의 정치상황 등을 고려할 수 없는 제약은 있지만, 형식적인 법률안 가결율이나 가결건수라는 측면에서 볼 때 국회선진화법이 적용된 제19대 국회에 대해서 적어도 국회선진화법 때문에 비효율적이었다라는 비판은 타당하지 않다고 판단된다. 또한 제19대 국회에 적용된 안건조정위원회제도와 무제한토론제도 등의 활용으로 안건의 심의 의결이 다소 지연되기는 하였지만 법률안이나 예산안 등 안건의 상정과 심의 의결과정에서 과거 국회와 달리 국회내에서 여야의원간의 물리적 충돌이 한번도 발생하지 아니하였으며, 제19대 국회 후반기에는 예산안이 헌법에 규정된 법정시한내에 의결되는 등 긍정적 모습이 있었다. 국회선진화법에 규정된 국회의장 직권상정제도와 안건신속처리제도가 다수결원칙과 대의민주주의의 본질에 위배되어 위헌이라는 주장은 국회는 독립된 헌법기관으로서 권력분립원칙상 의안심의를 위한 의사절차와 규칙을 스스로 결정할 수 있는 폭넓은 자율권을 가지고 있다는 점, 그리고 특히 헌법 제49조에서는 의결정족수에 관하여 단순과반수원칙에 대한 예외를 국회 스스로 법률로 정할 수 있도록 규정하고 있다는 점에서 위헌이라는 주장은 타당하지 아니하다고 판단된다. 헌법재판소도 이와 같은 입장에서 2015헌라1사건에 대해서 부적법 각하결정을 하였다. 안건신속처리제도, 예산안 등의 본회의 자동부의제도 등 국회선진화법에 내재된 여러 문제점과 더불어 입법지연이나 입법교착의 문제는 정치의 사법화현상을 지양하고, 국회내에서 여야가 국회선진화법의 그 동안의 운영경험을 토대로 대화와 토론, 설득과 타협을 통하여 개선해나가야 할 것이다. This article deals with the contents of the National Assembly Act(so-called the “National Assembly Advancement Act”(NAAA)), which was revised on May 2. 2012 in Korea and came into force as of May 30. 2012, and the problems of some controversial criticism on the NAAA. The purpose of NAAA is to set up new decision making processes, for example to restrict on the Speaker’s discharge right and to strengthen the disciplinary measures of parliamentary disorder in the committee and the plenum of National Assembly, to review bills by communication and compromise without physical conflict between the opposition party and the ruling party. Some processes aim to strengthen the majoritarian democracy, and some processes aim to strengthen the consensus democracy. But some people said that, NAAA made the legislation process be delayed, and that to restrict tightly on the Speaker’s discharge right and to introduce the qualified majority rule in NAAA is unconstitutional. I think, NAAA caused a legislation retard is not true. After NAAA came into force, not only disappeared the physical conflicts between the opposition party and the ruling party in the Assembly, but also the average processing duration for the review in the committee in this Assembly is shorter than in the last Assembly. And I think, to restrict tightly on the Speaker’s discharge right and to introduce the qualified majority rule in NAAA is not unconstitutional. Because the Assembly has the autonomy right to establish it"s own parliamentary procedures, according to Art. 49 of the Constitution of Republic of Korea. The Assembly can decide whether to demand qualified majority or to restrict tightly on the Speaker’"s discharge right or not. I think, NAAA was made by communication and compromise based on good will and mutual understanding between the opposition party and the ruling party and NAAA plays important roles in making more communications and compromises between the opposition party and the ruling party and so in making the korean assembly advanced.

법관의 재판에서의 독립

박경철(Park Gyung Chul) 강원대학교 비교법학연구소 2008 江原法學 Vol.27 No.-

헌법재판소의 국민주권론에 대한 헌법이론적 검토

박경철(Park Gyung Chul) 강원대학교 비교법학연구소 2008 江原法學 Vol.26 No.-

환경법의 근본이념과 기본원칙

박경철(Park Gyung-Chul) 강원대학교 비교법학연구소 2006 江原法學 Vol.22 No.-

헌재 2010. 11. 25. 2009헌라12 결정에 대한 헌법소송법적 문제점

박경철(Gyung-Chul Park) 한국헌법판례연구학회 2013 헌법판례연구 Vol.14 No.-

이 논문은 2010. 11. 25,에 선고된 헌법재판소의 2009헌라12결정에 나타난 문제점과 재판관들의 견해를 분석한 논문이다. 2009헌라12 결정은 입법절차의 하자를 원인으로 한 권한쟁의심판사건에서 헌법재판소가 피청구인의 위법한 의사진행으로 인하여 청구인의 심의표결권한이 침해되었음을 인정하는 판결(권한침해확인결정)을 하면서도 피청구인의 법률안가결선포행위에 대한 무효확인청구를 기각하는 결정에 근거하여 피청구인이 청구인의 심의표결권한을 침해하여 이루어진 법률안가결선포행위를 취소하고 새로운 입법절차를 진행하지 아니하는 부작위에 의하여 자신의 법률안심의표결권한이 침해되었다고 주장하면서 제기된 권한쟁의심판사건에 관한 것이다. 이결정에서 각하의견을 제시한 4인의 재판관은 권한쟁의심판절차에서 권한침해확인결정과 권한침해처분 무효확인 내지 취소결정을 분리하고 있는 헌법재판소법 제66조의 취지에 비추어볼 때 권한침해확인결정의 기속력으로부터 피청구인에게 위헌·위법상태제거의무가 발생하지 않는다고 주장한다. 반면에 인용의견을 제시한 4인의 재판관은 헌법재판소 결정의 실효성을 확보하기 위해서 권한침해확인결정의 기속력으로 위헌상태제거의무와 더불어 침해된 청구인의 권한을 회복시켜야 할 의무가 피청구인에게 발생한다고 주장한다. 1인의 재판관은 헌법재판소 결정의 실효성을 위하여 권한침해확인결정의 기속력으로 위헌·위법상태제거의무가 발생함을 인정하면서도 입법절차의 하자를 원인으로 하는 권한쟁의심판은 국회의원과 국회의장간의 권한분쟁이므로 입법기관의 권위와 입법형성권을 존중하여 입법절차의 하자는 국회 스스로 해결하여야 한다는 점에서 피청구인에게 권한침해확인결정의 기속력에 따른 위헌·위법상태제거의무의 이행을 헌법재판소가 강제할 수 없다고 한다. 국가기관 상호간의 권한쟁의심판제도는 기본적으로 헌법적 권능질서를 수호하기 위한 객관적 쟁송제도로서의 성격을 가지며, 헌법재판소법 제66조에서 명시적으로 권한침해확인결정과 권한침해처분 무효확인 내지 취소결정을 분리하면서 전자는 필요적인 것으로 규정하고 후자는 임의적인 것으로 규정하고 있는 점, 그리고 헌법재판소법 제67조 제1항에서는 권한쟁의심판의 모든 결정에 기속력을 인정하고 있어 권한침해확인결정과 권한침해처분 무효확인청구에 대한 기각의견에도 기속력이 인정된다는 점에서 인용의견이나 기각의견은 타당하지 않다고 판단된다.

문재인 대통령발의 헌법개정안에 대한 헌법적 검토

박경철(Park, Gyung-Chul) 전북대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.57 No.-

문재인 대통령은 헌법개정을 위한 국민투표를 2018년 6월 13일 실시되는 지방선거와 동시에 실시하기 위하여 그리고 촛불시민‘혁명’의 완수를 위하여 지방자치를 강화하고, 일부 기본권을 추가하고, 국민소환제도와 국민발안제도 등 직접민주제적 제도를 도입하는 한편 대통령 임기 4년에 연임제를 바탕으로 하는 대통령제중심의 정부형태를 내용으로 하는 헌법개정안을 2018년 3월 26일 발의하였다. 대통령발의 헌법개정안에서는 대통령직의 민주적 정당성을 강화하는 동시에 대통령의 국가원수로서의 지위를 폐지하고, 국민발안제도를 도입하여 국가정책결정에 국민의 직접참여를 시도하고 대통령 4년 연임제를 채택하면서 대통령선거와 국회의원선거의 시기를 달리하여 2년마다 실시할 수 있도록 하여 2년마다 국민의 의사가 국정에 반영될 수 있도록 하고, 대통령 연임제를 통하여 장기적인 국정과제를 추진하고 책임정치를 실현할 수 있도록 하는 등 긍정적 측면도 있지만, 국민적 공감대인 대통령에로의 권력집중 해소 내지 대통령권력의 분산이라는 측면에서는 매우 미흡하다고 판단된다. 우선 대통령발의개헌안에서는 대통령 임기를 4년으로 하고 연임할 수 있도록 하여 사실상 대통령의 정치적 지위와 권력을 강화시키면서도 대통령의 권력을 분산시키고 약화시키는 내용은 찾아볼 수 없다. 게다가 대통령발의개헌안에서는 국민소환제도를 국회의원에게만 인정함으로써 국회의원 및 국회의 정치적 지위를 약화시키는 내용을 담고 있다. 이는 권력상호간의 견제와 균형의 관점에서 부적절하다고 판단된다. 그리고 여전히 부통령제대신에 대통령직을 성역화하는 국무총리제를 유지하고 있으며, 대통령의 대법원과 헌법재판소 등 헌법기관의 구성에 관한 권한을 실질적으로 축소하지 아니하고 있다. 특히 현행헌법에 비하여 대법관이나 재판관의 임기를 늘리거나 예산편성권을 부여하는 등의 대법원과 헌법재판소의 독립성을 강화시키는 실질적이고 의미있는 내용은 담고 있지 않다. 오히려 개정안에서는 대통령이 대법관추천위원회를 장악할 수 있게 함으로써 대법관 임명에 대한 대통령의 영향력은 여전히 유지되고 있으며, 그에 따라 대통령은 대법원뿐만 아니라 대법관회의가 추천권을 가지는 헌법재판소, 감사원, 중앙선거관리위원회와 같은 헌법기관구성에 대통령의 영향력을 여전히 유지할 수 있다. 이로 인하여 대통령이 자신과 성향이 같은 사람을 임명하기 위하여 대법원장 및 대법관 임명에 더 집착하게 하여 대법원의 정치적 독립을 약화시키는 원인이 될 수 있다고 판단된다. 이런 이유로 문재인대통령발의헌법개정안은 제왕적 대통령제를 초래하는 대통령에로의 권력집중을 해소하지 못하고 여전히 유지하고 있다고 판단된다. 게다가 대통령발의헌법개정안에서는 대통령 4년 연임제를 채택하고 있다. 이로 인하여 제왕적 대통령의 장기집권을 초래하고 독재를 초래할 위험성을 내포하고 있다는 점에서 전면적인 재검토가 필요하다고 판단된다. President Moon initiated a constitutional revision on March 26, 2018, to implement a referendum on the constitutional amendment concurrently with the local elections held on June 13, 2018. The President’s proposal proposes to add some basic rights, to strengthen local autonomy, to introduce a direct democratic system such as the National Recall System and the National Initiative System, and to introduce the four year, the consecutive two-term presidency system while maintaining the form of a government based on the presidential system. The President’s proposal proposes to strengthen the democratic legitimacy of the presidency, to introduce the national initiative system to participate directly in the national policy decision. According to the President’s proposal, while the presidential term and the term of the National Assembly are four years, the will of the people can be reflected in the national government every two years by varying the timing of the presidential election and the assembly election. The President’s proposal proposes the long-term governmental tasks can be pursued by adopting the consecutive two-term presidency. But it seems to be very insufficient in terms of eliminating the concentration of power to the president and the distribution of presidential power. The national consensus is to reform the imperial presidential system. The four–year, two-term presidential system will strengthen the political status and power of the president. Whereas recognizing only the National Assembly recall system will weaken the political status of lawmakers and the National Assembly. the President’s proposal maintains the Prime Minister, which was invented to make the Presidency to become a superior agency over the Assembly(Legislature) and the Supreme Court and Constitutional Court(Judicature) in korean presidential government system, instead of adopting the vice president. According to the President’s proposal, the president’s power to organize supreme court and constitutional court is not substantially reduced. It does not contain substantive and meaningful content that strengthens the independence of the Supreme Court and the Constitutional Court, such as increasing the term of the Justices and Judges or granting budgetary rights to them. For this reason, the President’s proposal does not seem to solve the problem of imperial presidency of the current presidential government system. In addition, the President’s proposal adopts the consecutive two-term presidency. This would lead to protract the imperial presidency. It should be considered that a full review of the President’s proposal is necessary.

보댕, 홉스, 루소의 주권이론과 주권론

박경철(Park Gyung Chul) 강원대학교 비교법학연구소 2006 江原法學 Vol.23 No.-

국민주권, 국민의 헌법제정권력 그리고 관습 헌법

박경철(Park Gyung-Chul) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.2

  "新行政首都의 建設을 위한 特別措置法"에 대한 헌법소원심판사건에서 헌법재판소 다수의견은, 국민이 대한민국의 주권자이며 최고의 헌법제정권력이기 때문에 국민은 성문헌법의 제·개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있으며, 기본적 헌법사항에 관한 관습법은 성문헌법과 동등한 효력을 가지며, 따라서 관습헌법을 변경하기 위해서는 헌법 제10장에 규정된 헌법개정절차를 거치거나 국민투표를 거쳐야 하고, 그런 절차를 거치지 아니한 채 법률로 관습헌법의 내용을 변경하는 것은 위헌이라고 판시하고 있다. 이와 같은 다수의견의 주장은 주권권력설적 입장에서 국민주권과 국민의 헌법제정권력을 이해하고 있는데, 이 때문에 국민주권의 본질과 헌법규범적 의미와 국민의 헌법제정권력론의 헌법적 함의 그리고 국민주권을 실현하기 위한 자유민주주의원리와 법치국가원리와의 관계를 잘못 이해하고 있다.<BR>  국민주권은 최고절대의 권력을 국민이 보유하고 행사하여야 한다는 권력론으로 이해할 것이 아니라 국민의 자유와 평등을 실현하면서 정치공동체의 통일적 지배권을 확립하려고 하는 통치질서의 조직원칙이자 이런 목적에 봉사하는 국가권력의 정당화원리로 이해하는 것이 타당하다. 국민주권을 이렇게 이해할 때 국민주권은 국민 개개인의 자유와 평등을 기본적 인권으로 보장하고 국가권력은 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 행사되어야 하며, 국민의 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 국가권력의 구성이나 행사는 국민의 참여와 동의에 입각하여야 하며, 국민의 참여와 동의에 입각한 국가권력도 통제되어야 함을 내용으로 한다. 즉 국민주권은 통치권의 민주적 정당성과 통치권의 법기속성을 확보하여 통치권의 기본권기속성을 실현하고 국민의 기본권을 보장하여야 함을 의미하고 이렇게 될 때 비로소 국가권력은 정당화될 수 있음을 의미한다.<BR>  그리고 쉬에스(E. J. Siey?s)가 국민의 헌법제정권력론을 통하여 국민이 직접 또는 그 대표자를 통하여 정치공동체의 근본규범이자 최고규범인 헌법의 제정에 참여하여야 함을 강조하는 동시에 국가권력을 제한하기 위하여 헌법을 제정하여 국가권력을 헌법에 기속시켜야 함을 강조하고 있는 점에 비추어볼 때 국민의 헌법제정권력론은 국민에 의한 헌법제정과 헌법에 입각한 통치를 요구하는 근대 입헌주의를 정당화하기 위한 이데올로기적 용어로 이해하는 것이 타당하다. 즉 국민의 헌법제정권력론은 국민주권을 실현하기 위한 방법으로서 자유민주주의원리(통치권의 민주적 정당성)와 법치국가원리(통치권의 법기속성)를 요구하고 이를 실현하는 방법에 관한 이론이라고 할 것이다.<BR>  국민주권의 통치질서에서 자유민주주의원리와 법치국가원리는 국민의 자유와 평등을 실현하기 위한 원리라는 점에서 이념적으로 상호조화의 관계에 있다. 뿐만 아니라 자유민주주의원리는 소수의 보호, 권력분립 등 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 역사적으로 형성된 원칙이나 제도를 내용으로 하여야 한다는 점에서 법치국가적 요소를 내포하고 있으며, 법치국가원리가 원활히 기능하기 위해서는 법규범의 형성과 국가기관의 구성이 자유민주주의원리에 입각하여야 한다. 이런 점에서 자유민주주의원리는 법치국가원리와 기능적으로 상호보완관계 내지 밀접한 상호의존관계에 있다. 국민주권의 통치질서는 법치국가적 민주주의통치질서인 동시에 민주적 법치국가적 통치질서라고 할 것이다. 따라서 국민주권의 통치질서에서 혁명이나 저항권 행사와 같은 특별한 사정이 없는 한, 주권자인 국민에 의한 국가정책의 결정도 이에 관한 절차와 효력에 관한 명문의 규정이 헌법에 있을 때 비로소 인정될 수 있으며 그 결과가 국민과 국가기관을 구속한다고 할 것이다. 그러므로 성문경성헌법국가에서 헌법내용을 추가하거나 수정하기 위해서는 명시적인 헌법개정절차를 거쳐야 하며, 단순히 국민속에 형성된 관행이라는 이유로 성문헌법과 같은 효력을 가지는 관습헌법은 인정될 수 없다.