성폭력범 처벌의 이론 : 강간죄의 구성요건 해당성

김희균(Kim Hee Kyoon) 성신여자대학교 법학연구소 2006 성신법학 Vol.- No.5

크로포드 사건: 형사피고인(刑事被告人)의 대질심문권(對質審問權)의 재발견

김희균 ( Hee Kyoon Kim ) 법조협회 2005 法曹 Vol.54 No.7

2004년 3월 미연방대법원이 내놓은 크로포드 판결은 미국형사증거법의 해석상 가장 까다로운 문제 중 하나로 여겨지는 전문법칙과 대질심문권의 관계에 대한 새로운 접근법을 제시하고 있다. 형사피고인은 전문법칙의 예외규정에도 불구하고 불리한 증인을 법정에서 대면할 권리가 있다고 선언함으로써, 공판정에서의 증인신문과 증거심사를 중시하는 미국법의 이념을 확인하고 있는 것이다. 우리나라에 도입된 미국식 전문법칙과 그 예외조항으로 인하여 우리 형사소송구조 하에서 공판중심주의가 많이 퇴색한 면이 있고, 때마침 사법제도개혁추진위원회의 개혁 작업이 진행되고 있는 마당에, 크로포드 판결이 우리에게 시사하는 바는 매우 크다고 할 것이다. 피고인의 유무죄확정은 증인의 현출과 그를 통한 생생한 증언에 근거해야 한다는 크로포드 법원의 선언은, 공판중심 소송구조를 발전적으로 모색하고자 하는 우리의 논의에 정치한 이론적 기초를 제공하는 한편으로, 우리 형사소송법 제 310조의 2 이하 전문법칙의 새로운 해석론의 준거를 마련하고 있는 것이다.

형사증거법의 재조명(1); 전문법칙과 불일치진술

김희균 ( Hee Kyoon Kim ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.1

We have been talking about the dangers of admitting hearsay evidence in finding truth in a criminal proceeding. Why is it incongruous to rely upon a witness`s statement which relays the experience of other person, an out-of-court declarant? It is because there is no way of cross-examining the person in an open court, who has personal knowledge about the matters in issue. Cross-examination is the best legal engine for finding truth, and an unavailable witness may not be the target of cross-examining. All this supports the rule against hearsay. However, some kinds of evidence are not excluded from the criminal proceeding even though they are defined as hearsay because they are more truthful than live testimony proffered in the court. This inherent reliable evidence includes a statement against the declarant`s penal interest and an excited utterance of an eye-witness which is now unavailable. Thus, the rule against hearsay becomes riddled with exceptions to it. In Korea, Article 310-2 states the rule against hearsay and Articles 311 to 316 are known as its exceptions. However, I do not agree to this observation. As a matter of fact, Articles 311 to 313, which are frequently cited in the Korean criminal courts, are the provisions regulating the inconsistent statements of witnesses and the accused. And I believe that we need to reorganize those Articles from 310-2 to 316 by dividing them into two groups: hearsay rule and its exceptions, and prior inconsistent statements.

형사소송법 제313조 제1항 단서의 해석상 문제점 -대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결-

김희균 ( Hee Kyoon Kim ),한명우 ( Myung Woo Han ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.- No.50

전문법칙은 1961년 제2차 개정 때 들어와서 60년 가까운 세월 동안 우리 법정에서 증거능력을 제한하는 법칙으로 사용되어 왔다. 초창기에는 주로 수사기관의 조서의 증거능력이 문제되었고, 이후에는 녹음파일이나 이메일 같은 ‘진술을 기재한 서류’를 어떤 요건 하에 증거로 사용할 것인지 다툼이 많았다. [대상판결]의 결론에 의하면, 제1항 본문의 적용을 받는 다른 서류와 달리, 단서의 적용을 받는 서류나 녹음파일은 진술자인 피고인이 법정에서 성립의 진정을 인정하지 않아도 작성자[녹음자]가 나와 성립의 진정을 인정하고 법원의 특신성 심사를 거치면 증거능력이 있다. 그리고 [대상판결]을 포함한 우리 판례는 특신성 심사기준을 까다롭게 함으로써 제313조 제1항 단서가 피고인의 진술이 담긴 서류의 증거능력을 심하게 완화하지 않는 방향으로 균형추를 잘 잡고 있다고 본다. 다만, 이렇게 읽는다고 하더라도 [대상판결]의 설시 내용에는 여전히 중요한 문제가 남아 있다. [대상판결]에서 문제가 된 녹음파일에는 피고인의 ‘진술’이라고 할 만한 것이 없고, 전문법칙 및 그 예외 이론을 적용할 여지가 없다는 점이다. 따라서 작성자나 피고인이 법정에서 성립의 진정을 인정하는 과정을 거칠 필요 없이, 녹음과정에 문제가 없고, 변조 또는 위조의 혐의가 없다면 증거물로서 바로 증거능력을 인정하여야 할 것이다. Let’s imagine that someone captures the defendant’s voice in a voice-pen recorder for presenting it to the trial court as evidence. The Korean Criminal Procedure Law states that it may be presented to the trial as evidence by means of playing it in the court. However, if the recording contains the defendant’s out-of-court statements in it, a problem of hearsay should be raised from the defendant and his lawyer, and the prosecution must explain why playing the file does not go against the hearsay rule. In Korea, defendant’s out-of-court statements are widely accepted as evidence because there are some exceptions to the rule against hearsay from the Article 311 to 315 of the KCPL, and the Article 313 regulates the situation where any person, not working as a police officer or prosecutor, records what the defendant says in a daily life. For example, if the defendant confesses to his friend the fact that he has committed a murder in a certain day, it could be possible that his voice be recorded by his friend and the recorded file be submitted to the trial court dealing with the defendant’s murder case. The Article 313 states that, if the recorder, not the defendant himself, acknowledges that the defendant has said something to him, and he has properly recorded it, the defendant’s saying in the recorder may be used as evidence in the murder trial. In interpreting this provision there are some disputes among practitioners and academics regarding the Article’s meaning and this paper tries to clarify it by tracing the legislative data of the KCPL.

영장 없이 촬영한 사진의 증거능력

김희균 ( Kim Hee Kyoon ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.9

문제는 수사기관이 수색과 압수를 위해서 접근할 수 있는 공간이 어디까지인가, 하는 점이다. 수사 목적을 위해서 시민의 주거에 침입할 수 없음은 물론이고, 행인의 주머니를 뒤지거나 정상적으로 주행하는 차를 잡아서 트렁크를 열어볼 수는 없다. 따라서 수사기관의 증거수집 활동에는 이와 같은 범위의 문제가 발생하는데, 수사기관이 자유로이 접근할 수 있는 공간을 우리는 `사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역`이라고 하고, 그 외의 공간을 `사생활 보호의 합리적 기대가 있는 지역`이라고 한다. 가령, 수서역 1번 출구 앞에 많은 시민들이 지나다니는 공간은 사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역이고, 그로부터 몇 백 미터 가량 떨어진 개인 사무실은 사생활 보호의 합리적 기대가 있는 지역이다. 출입금지 표지판이 없는 지리산 산골짜기는 사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역이고, 같은 지리산이라도 경고판 등으로 사유지임을 알린 곳은 사생활 보호의 합리적 기대가 있는 지역이다. 사생활 보호의 합리적 기대가 없는 지역에서 수사기관은 자유로이 수색하고 검증할 수 있다. 그게 원칙이다. 다만, 수색하고 검증한 물건을 압수하는 것은 다시 별개의 문제이다. 즉, 그런 지역에서조차 정당한 소지자가 있는 물건이라면 영장을 받아서 압수해야 한다. 따라서 압수에 관한 한 영장주의의 원칙을 철저하게 강조할 필요가 있다. 하지만 수색과 검증은 다르다. 증거물을 찾아가는 데 있어서 합리적 원칙을 정해줄 필요가 있다. The Korean Criminal Procedure Law(“KCPL”) states that, according to the Article 215, law enforcement personnel should get a search warrant from the magistrate before taking photos of criminal scenes or faces of the suspects. It is because taking photos is inherently offensive act against freedom of citizen. The police have to have a search warrant even in taking photos of suspicious people when they are walking on public streets. The only exceptions will apply when officers arrest, detain the suspects or when they are looking for evidence at the crime scene if the crime has occurred just a couple of hours before or a little bit later. As a matter of practice, the police officers in Korea are not supposed to take photos whenever they think it is necessary for collecting evidence. They are hesitating in videotaping crime scenes and in tracking down a suspect in an open place like subway stations, parks or restaurants. Under the United States Federal and State Laws, stations or parks are not the places where any citizen reasonably believes that her privacy should be protected. If she does not want to be pictured, she should stay at home. She cannot prohibit the police from taking a picture of her if she voluntarily shows up on the public road. Police officers may take a picture of anything when there is no reasonable expectation of privacy under Katz and its progeny. The KCPL needs to follow the basic principle of the United States regarding criminal search and seizure. According to it, the police can freely collecting evidence as far as it does not endanger the reasonable expectation of privacy of a citizen.

소위 수정된 기본적 사실동일설에 대한 비판적 검토 - 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도15526 판결 -

김희균(Kim, Hee-Kyoon),김효준(Kim, Hyo-Jun) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.64 No.-

실체적 경합범에서는 일사부재리효의 예외가 적용되지 않는다. 시간적으로, 장소적으로 근접한 행위라고 할지라도 그 안에서 두 개의 다른 범죄를 범한 경우라면 거듭 처벌이 가능하다. 반면에 소송상 일죄이기도 한 상상적 경합의 경우는 일사부재리효 때문에 처벌의 결함이 생길 우려가 있다. 하지만 우리 법이 상상적 경합을 인정하는 예가 워낙 적기 때문에 실무에서는 크게 문제가 되지 않는다고 한다. 포괄일죄 중 일부를 처벌하지 못하는 문제도 특별법에서 이미 형량을 높여 놓아서 사법정의를 심각하게 훼손할 만큼의 문제가 발생하지는 않는 것 같다. 문제는 일죄의 전부에 일사부재리효를 줄 것인가, 에 있다. 가벼운 처벌을 받았다는 이유로 더 큰 범죄에 대해서도 기판력을 인정해야 할까. 우리 대법원이 93도 2080에서 제기하고 있는 의문이 그것이다. 피고인은 자꾸 속이려고 하고, 검사는 관할이 달라서, 절차가 달라서, 더 큰 범죄의 존재를 알 수 없었던 상황이었다. 그때도 예외 없이 일사부재리효를 인정해야 하는가. 그렇지는 않을 것이다. 대법원이 규범적 요소를 고려해야 한다고 토로한 이유가 이해가 된다. 기본적 사실동일설에서 수정된 기본적 사실동일설이 나오게 된 배경이기도 하다. 하지만 [대상판결]은 다르다. [대상판결]에서 문제된 세 개의 죄, 즉, 흉기휴대죄와 증거인멸죄, 살인죄는 하나의 행위 또는 하나의 에피소드에서 발생한 일이다. 주된 범죄 장소도 같고, 증거물도 같고, 증인도 같다. 무엇보다 일사부재리효를 예외적으로 후퇴시킬 사정이 보이지 않는다. 검사가 조금만 더 치밀했다면 공소장 변경을 통해서 실체적 진실발견이라는 목표를 이룰 수 있었다. 그 기회를 놓치고 나서 다시 처벌하자고 나서는 데 동의해 주는 것이 그 전의 판결에 비해서 쉽지 않다. Criminal defendants have a right to remain silence, and there will be no one who dares to say that they have not. However, it would be more difficult to answer if I question like this: “Does the defendant have a right to hide bigger crimes he has committed by admitting a smaller one that he has done in the same criminal episode?” Two men, Edward and Patterson, have killed a Korean victim with a knife and Patterson has thrown it away on escaping from the scene. He was indicted with a possession of weapon and destruction of evidence. The Central District Court of Korea has found him guilty and sentenced one-year-and-half’s imprisonment at maximum and one year at minimum because he was a minor at the sentence due date. Patterson has been imprisoned and finally released. However, Edward, who had allegedly committed the killing by himself, was proved not guilty on the homicide account. The public was largely shocked and some protest ensued. Even the film “Homicide in Itaewon” has gained an extensive interest among public. The prosecution office renewed the investigation, tried to bring Patterson to Korea and finally, indicted him on an account of homicide crime in 1997. Is it possible to punish the defendant for the second time regarding the same criminal episode? Is it clearly against the Constitutional principle prohibiting double jeopardy? This article is about the issue of res judicata in the Korean criminal procedure law.

성폭력범 처벌의 이론: 강간죄의 구성요건 해당성

김희균(Kim Hee-Kyoon) 한국형사법무정책연구원 2005 형사정책연구 Vol.64 No.-

범죄피해자 보호와 응급구조사의 역할 강화 방안

김희균(Kim, Hee Kyoon),김한나(Kim, Hanna) 한국피해자학회 2019 被害者學硏究 Vol.27 No.2

구급차와 응급실, 중환자실, 일반병실로 이어지는 구조에서, 진료가 반드시 응급실을 포함한 병원에서 이루어져야 한다는 생각에서 조금만 벗어나면, 병원 전 진료의 중요성을 새롭게 깨닫는 계기가 될 수 있다. 빨리 꿰맬 수 있는데도 굳이 지혈을 한 채 응급실에 도착하기를 기다릴 이유가 없다. 응급의료 인력이 부족하다면 다른 인력을 재교육해서라도 응급의료에 투입하는 방안을 검토할 필요가 있다. 과학기술의 발달로 의료지도 수단도 다양해진 마당에 구급차 내에서 가능한 치료의 범위 역시 넓혀가야 한다. 그런 의미에서 응급구조사 외에 중환자 응급구조사, 선임응급구조사, 간호사 등 전문성이 보다 강화된 인력을 탑승시키는 외국의 사례를 참조할 필요가 있고, 현상유지 위주의 지침에서 벗어나 필요한 치료를 적시에 행할 수 있는 응급의료의 선진화를 모색할 때가 되었다고 본다. 의료적 관점에서 볼 때 초동단계에서 해야 할 일이 점점 더 많아지는 추세에 있다. 응급의료 인력에 대한 교육과 재교육을 강화해서 중요한 처치까지도 할 수 있게 해 주고, 구급차에서 얻은 정보가 응급실, 중환자실, 일반병실로 이어지는 의료체계에서 적절하게 활용될 수 있는 구조를 만들어 갈 필요가 있다. 응급구조사의 역할은 거기서 그치지 않는다. 가해자를 처벌하는 데 필요한 결정적 증거를 제공할 수 있다. 우리 형사소송법은 응급구조사가 기억하는 진술이나 녹음한 파일 등을 증거로 쓸 수 있는 길을 열어놓고 있다. 구급차 내에서 들리는 작은 소리라도 흘려듣지 않고 기록해 둘 필요가 있다. 응급구조사는 범죄피해자의 편에서 범죄에 맞서는 사람이라는 점을 잊어서는 안 된다. 병원까지 빨리 가는 것에만 관심을 갖다 보면 많은 것을 놓칠 수 있고, 그렇게 놓친 것 가운데는 나중에 다시 찾을 수 없는 것도 있다. 증거수집의 주체로서 응급구조사의 역할이 더욱 중요해지고 있다. Article 27 of ‘Medical Act’ of Korea states that only medical personnel including physicians and nurses can perform medical practice and that they should provide medical assistance within the area certified by the government. This principle also applies in the emergency medical practice area and every emergency medical technicians (EMT) should not be engaged in medical performance without the direction of medical personnel. Two exceptions to this principle are concerned with the situations where EMTs couldn’t get the medical direction due to communicational problems and that the Regulation of the Health Department permits to do in advance. The Korean medical emergency system lacks efficiency in terms of responding to the needs of criminal victims. Victims hope that the ambulance could be the starting point of medical treatment and their injuries and sufferings are quickly suppressed by the hands of EMTs. However, our system considers the emergency ambulance as just one of transportation facility to reach the Hospital. The notion of the pre-hospital care center could not get the support from the public because of the belief that EMTs should not be confused with emergency medical personnel working in hospitals. All these lead us to think about what is the role of EMT in the technically and medically developed world. We believe that EMTs should be trained to be highly competitive health care providers at the pre-hospital stage. They are struggling to save criminal victims in the critical moment without much of golden-time left. They need to be equipped with more developed medical tools and skills, and every support should be given to them for their efficient performance. Furthermore, under the current Evidence law principles and practice in the States and Korea, EMTs should take the role of hearsay witnesses. It is true after Crawford and regardless of Confrontation Right challenge. EMTs have many things to do for victims so we have every reason to count on them in the pre-hospital struggle.

전문증거와 본래증거의 구별 - 대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결 -

김희균(Hee Kyoon Kim),이민우(Min Woo LEE) 한국법학원 2021 저스티스 Vol.- No.182-1

전문법칙은 증거능력에 관한 법칙이다. 우리 법 상 증거능력에 관한 법칙으로는 전문법칙 외에도 자백배제법칙이 있고, 위법수집증거배제법칙이 있다. 자백배제법칙은 강제로 받아낸 자백은 증거능력이 없다고 하고, 위법수집 증거배제법칙은 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거능력이 없다고 한다. 이렇게 세 가지 법칙 가운데 가장 어려운 것은 당연히 전문법칙이다. 나머지 두 개는 판단과정이 간단하다. 강제로, 기망으로 받은 자백이냐, 만 보면 되고, 수사과정에서 위법이 있었는지만 보면 된다. 절도죄의 자백배제법칙이 따로 있고, 알선수재죄의 자백배제법칙이 따로 있는 게 아니다. 절도죄의 위법과 알선수재죄의 위법이 다른 게 아니다. 그래서 누가 판단하더라도 엄청나게 까다로울 일이 없다. 하지만 전문법칙은 다르다. 전문진술이냐 아니냐는 전부 ‘쟁점사실’과 관련되어 있다. 쟁점이 달라지면 전문증거가 아니었던 것도 금세 전문증거로 바뀐다. 게다가 전문진술인지 여부는 진술마다 다르다. 한 증인의 증언 전체에 대한 법칙이 아니라 개개 질문과 답변에 관한 법칙이다. 귀를 쫑긋 세우고 잘 들어야 들리는 게 전문증거다. 수십 년 재판을 해 온 사람들도 여전히 헷갈린다고 한다. 그래서 더욱 더 개념 정의에 조심해야 한다. 한 다리 건너면 전문증거이고, 두 다리 건너면 재전문증거이다. 두 다리 건넜는데도 전문증거라고 하면 안 된다. 그리고 진술의 진실성을 입증할 용도가 아니라 요증사실 자체에 대한 진술, 간접사실의 정황에 대한 진술은 전문진술이 아니다. 판례 말로 본래증거라고 한다. 거기서 한 번 더 옮기면 그때는 전문증거가 된다. 이 차이를 머릿속에서 여러 번 돌려 적응이 된 다음에도 나중에 다시 들춰보면 또, 혼란스럽다. 전문법칙은 여러모로 적응이 쉽지 않은 법칙이다. For the students who begin to learn about the rule against hearsay, there are so many concerns and questions on how to define a specific statement. Definition itself is one of the biggest huddles that they encounter in studying the procedural rules such as hearsay. As is widely known and accepted, an out-of-court statement is hearsay when: a “declarant,” makes an out-of-court oral or written assertion; or engages in non-verbal conduct that is intended as an assertion; that is offered to prove the truth of the matter asserted. Hearsay statement may not be accepted as evidence if it is offered to prove the truth of the statement’s content. On the other hand, if it is offered for non-hearsay purpose, for example, for proving the existence of such statement as a matter of fact, the court admits it favorably, which is the difference. Hearsay is, in this sense, a flexible concept and its admissibility depends largely on the motive of the proffer. Furthermore, according to the context and issues the courts are considering, admissible hearsay may be sometimes excluded. Since the Korean Supreme Court has defined a hearsay statement offered with non-hearsay purpose as an ‘original evidence,’ this article will analyze its directions and, at the same time, try to clarify what is the original meaning of ‘original.’ Our argument is going to suggest that the court needs to be more careful in employing an ambiguous definition such as ‘original evidence,’ because the rule itself is very hard to comprehend.

정당한 이유 없는 증언거부와 참고인진술조서의 증거능력 - 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 -

김희균(Kim, Hee-Kyoon),최익구(Choi, Ik-Gu) 동아대학교 법학연구소 2021 東亞法學 Vol.- No.92

피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 하므로 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부할 위험은 수사기관이 부담해야 한다고 선언한 [대상판결]의 결론은 타당하다. 하지만 그 논거 중 전문법칙에 대하여 예외 인정을 엄격히 해야 한다는 취지의 판시에는 다소 의문이 있다. 전문증거에 대한 정의가 다른 나라와 너무 다르고, 증거능력의 제한의 원칙과 그 예외 인정의 요건 역시 너무 다르기 때문이다. 우리가 전문증거라고 부르는 참고인진술조서는 비교법적으로는 전문증거가 아닌 재전문증거이다. 영미법 상 전문법칙은 조서에 기초한 재판을 피하기 위해서 만들어진 법칙이다. 참고인의 진술을 받아 적어서 조서를 작성하고, 나중에 법정에서 성립의 진정을 인정할 것을 조건으로 증거능력을 부여하는 참고인진술조서 조항은 특이한 조건이 붙은 직접심리주의의 예외 규정으로 새길 때 좀 더 명확하게 이해할 수 있다. 비교법적으로나 연혁적으로 고찰할 때 참고인진술조서 규정은 우리 법 고유의(typical) 창작물로서 전문법칙의 예외보다는 직접심리주의의 예외에 가까운 규정이라고 본다. The Rule against Hearsay is the subject that the Korean academics and practitioners are largely interested in even though it is sometimes hard to understand the rule’s rationale and development. As known as one of the member-states following the so-called Civil Law tradition, we had, very ironically, a chance of knowing and receiving the hearsay rule during the Japanese occupation and, in a certain sense, came to depend much on it in designing modern trial system after the Liberation. We have now the provision announcing the rule and, even if it is not so systematic, have copied several hearsay exceptions from the Common law tradition, one of which was regarding the transcript of ex parte examination of witnesses or other people having personal knowledge of the matters in dispute in a criminal trial. More correctly, police officers in Korea may write down what the witnesses say about the criminal accident, and the writing can be admitted as substantive evidence in the following trial if the declarant comes to the court and acknowledges that the document has been made correctly based on his statement. That is the most important requirement for the police officer’s writing, known as Joseo in Korean, to be admitted in trial over the defendant’s objection under the hearsay rule. Article 314 of the Korean Criminal Procedure Act states that, “if the hearsay declarant is not able to come to the court by the reason of unavailability, the document may be admitted as evidence, if there is specific guarantees of trustworthiness regarding the situation where the officers are taking statements.” This article is concerned about the case in which the hearsay declarant-witness is present in court but refuses to testify about the document supposed to contain his statement. The Korean Supreme Court ruled that, in that case, the document could not be used as evidence because it was against the hearsay rule and the principle of direct examination by the judge.