금전급부의무부과 법률의 위헌결정에 따른 성실납부자 보호여부

김경제(Kim, Kyong Je) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.3

헌법재판소법 제47조는 위헌결정을 받은 법률은 형벌에 관한 법률이 아닌 경우 헌법재판소의 위헌결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 그러므로 조세관련법률은 헌법재판소의 위헌결정이 있는 날로부터 장래적으로 효력을 상실한다. 그리고 헌법재판소의 위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제1항에 따라 법원 기타 모든 국가기관을 기속함으로 이제는 이 위헌결정의 취지에 따라 아직 다투지 않았지만 급부의무를 이행하지 않은 납세자는 더 이상 그 위헌 법률에 근거한 세금을 낼 필요가 없다. 이러한 결과는 그 법률의 합헌성을 믿고 성실하게 납부한 납세자의 세금을 돌려받을 수 없는 결과와 모순되는 것처럼 보일 수 있다. 그러나 이런 현상은 우리의 헌법재판소법이 위헌결정의 효력을 장래적으로 발생하도록 결단한 한 것에서 유래하는 것으로 이 법률이 존재하는 한불가피한 것이다. 그러므로 이 법을 개정하지 않는 한 이런 근본취지와 모순되는 국가기관의 어떤 행위도 정당화될 수 없다. 이러한 취지에서 만약이 문제를 해결하기 위하여 국회가 특정사안에 이미 납세한 세금을 환급하는 법률을 제정한다면 이것은 입법자의 자기구속성 원칙에 위반되어 정당화될 수 없고 그리고 정부도 독자적인 판단으로 이미 납부한 세금을 환급하여 줄 수 없다. 그런 의미에서 국세기본법 제45조의 2 제2항에 근거하여 종합부동산세법에 따라 납부한 세금을 돌려준 것은 우리 헌법재판소법을 위반한 것이고 국세기본법의 이 조항을 잘못 해석한 것으로 정당화될 수 없다. § 47 Abs. 2 Satz 2 des Verfassungsgerichtsgesetzes schreibt vor, dass ein Gesetz oder ein Paragraph eines Gesetzes, das für verfassungswierig erklärt worden ist, ab dem entscheidenden Datum außer Kraft gesetzet wird. Demgemäß sind die für nichtig erklärten Steuergesetze nicht mehr gültig ab dem Datum in der Zukunft. Da die verfassungswidrigen Entscheidungen des Verfassungsgerichts nach § 47 Abs. 1 des Verfassungsgerichtsgesetzes alle Staatsorgane binden, braucht die Steuerzahler nicht mehr Steuern auf verfassungswidrigen Gesetz zu zahlen. Diese Ergebnisse kann das Prinzip der Gleichheit zu verletzen erscheinen. Die Steuerzahler, die die Verfassungsmäßigkeit des Steuergesetzes geglaubt haben, kann nicht die gezahlte Steuern zurükbekommen. Doch diese Phäomen resultiert daraus, dass das Verfassungsgerichtsgesetz der verfassungswidrigen Entscheidung ex-nunc Auswirkungen zuerkennt. Diese Ergebnisse ist, solange das geltende Verfassungsgerichtsgesetz auf diese Weise vorgeschrieben ist, unvermeidlich. Handlungen aller Staatsorganen, die gegen diesen Sinn im Verfassungsgerichtsgesetz verstoßt, sind nicht gerechtfertigt, solange das geltende Gesetz geädert wird. Ohne vorherige Verfassungsgerichtsgesetzänderung ist es in diesem Sinne nicht gerechtfertigt, dass das Parlament darum ein neues Gesetz gibt, um der Steuerzahler gezahlten Steuern zurückzubekommen, da es gegen die Selbstbindung des Gesetzgebers verstoßt. So ist es mit der Regierung. In diesem Sinne ist die Rückzahlung der auf dem Generelgrundsteuersgesetz basierten Steuern gemäß § 45-2 Abs. 2 des Gesetz über die Steuern gegen das Verfassungsgerichtsgesetz verstoßt und resultiert aus der Verkennung des Sinnes dieses Paragraphen des Gesetz über die Steuern.

근로자의 단체행동권

김경제(Kim Kyong-Je) 한국비교공법학회 2003 공법학연구 Vol.4 No.2

대통령의 헌법재판소장 임명권

김경제(Kim Kyong Je) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.36 No.4

현행 헌법 제111조 제4항에 의하면 헌법재판소장은 대통령이 임명한다. 그러나 이때 대통령은 헌법재판소장을 헌법재판관 중에서 임명하여야 하고 그리고 임명에 앞서 국회의 동의를 얻어야 한다. 그러나 대통령 노무현은 이강국 헌법재판소장을 임명할 때 헌법재판관이 아닌 변호사 출신을 헌법재판소장으로 후보자 지명을 하고 그리고 국회의 동의를 거쳐 헌법재판소장으로 임명하였다. 그리고 이렇게 헌법재판소장을 헌법재판관이 아닌 외부인사로 임명하는 이유는 이 방법으로만 헌법재판소장의 임기 6년을 보장할 수 있다고 보았기 때문이다. 그러나 이것은 현행 헌법을 오해한 것이고 헌법재판소장은 헌법재판관으로부터 나와도 6년의 재직기간이 보장된다. 왜냐하면 헌법재판소장의 임명행위는 헌법재판관 임명행위를 포함하는 임명행위이기 때문에 헌법재판관이 헌법재판소장으로 임명되면 임명된 시점에서 새로이 헌법재판관의 임기가 진행되기 때문이다. 따라서 헌법재판관을 헌법재판소장으로 임명한 경우 헌법재판소장의 재직기간은 6년이 된다.  헌법재판소장은 헌법재판관에서 나와야 그가 헌법재판을 행할 수 있는 충분한 헌법적 지식과 헌법재판 수행에 관한 내부지식이 있는지 확인할 수 있다. 헌법재판과정은 일반법원의 심판과정과 다르다. 내부 평의와 입증과정도 다르고 결정문 작성 방법도 같지 않다. 만약 헌법재판관을 후보자로 지명하고 검증과정을 거친다면 이 과정에서 그가 과거에 행하였던 헌법재판소 결정문을 통하여 그의 헌법지식을 검증할 수 있고 평의와 논증의 경험이 있음으로 헌법재판 소송절차에 관한 내부지식도 기대할 수 있을 것이다. 그러므로 헌법재판소장은 헌법재판관 중에서 임명되어야 한다.

신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정 (2004 헌마 554, 566 병합)의 헌법적 문제점 - 적법성요건 판단과 관련하여

김경제(Kim Kyong-Je) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.1

신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정(2004 헌마 554, 566 병합)의 헌법적 문제점 - 본안판단과 관련하여 -

김경제(Kim Kyong Je) 한국공법학회 2005 공법연구 Vol.33 No.4

권한배분의 원리로서 권력분립의 원칙

김경제(Kim Kyong-Je) 한국비교공법학회 2007 공법학연구 Vol.8 No.2

권력분립의 원칙은 모두에게 일반적으로 받아들여지는 헌법원칙이지만 그러나 나누어지는 권력 그 자체가 무엇인지 분명히 정의되어있지 않고 또한 권력분립의 원칙이 어떻게 침해되는지를 말하지 않아 권력분립의 원칙에 관한 논의가 현실에 아무런 기여를 하지 못한다. 본래 권력분립의 원칙은 국가권력을 나누고 그리고 다른 권력기관이 행하도록 예정된 권력을 어느 기관이 행사하는 것을 막음으로써 국가권력이 통합되는 것을 막아 국민의 자유와 권리를 보장하려는 목적을 가진 국가권력의 조직원리이다. 한국헌법 역시 권력분립의 원칙 위에서 제정되었지만 그 분리는 엄격하지 않다. 그래서 권력분립의 원칙이 침해되는 경우는 각각의 권력의 핵심적인 영역이 다른 권력에 의하여 저촉될 때 이다. 구체적인 경우는 예컨대 법관이 “법률”과 같은 기능을 하는 것을 스스로 정하거나 혹은 법관이 아닌 국가기관이 재판과 같은 분쟁해결기능을 하는 경우인데 헌법 재판관의 경우에도 헌법재판을 하면서 스스로 헌법으로 기능하는 것을 만들고(헌법으로 효력부여) 이에 근거하여 결정하는 경우 헌법재판관들이 헌법개정자의 권한을 침해하게 된다. 그 예가 수도이전법 위헌결정사건의 경우인데 이 사건을 심판하면서 헌법재판관들은 “수도 서울”에 헌법적 효력을 부여하여 스스로 헌법개정자로 행동하였다. 또한 국회가 잘못된 법을 제정하여 권력분립의 원칙을 침해한 경우가 있는데 이 예로는 청소년성보호법 제20조 제2항과 제3항이 “청소년보호위원회”가 “신상공개결정”을 할 수 있게 한 것이 이 경우이다. 신상공개결정은 본질적으로 “형벌을 부과하는 작용”임으로 본질적인 사법기능에 해당하고 따라서 이 권한은 법관에 의하여 행사되어야 한다. 그럼으로 이 법률을 권력분립의 원칙에 맞게 개정할 것을 제안한다.

학교용지확보특례법에 대한 헌법재판소결정의 문제점

김경제(Kim Kyong-Je) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

헌법재판소는 2008. 9. 25.까지 “학교용지 확보 등에 관한 특례법(이하 특례법)”과 관련하여 의미가 있는 3회의 결정을 내렸다. 처음으로 결정이 이루어졌던 것은 2005. 3. 31.에 있었던 2003헌가20결정이었고 그리고 2008. 9. 25. 같은 날 내려진 2007헌바1결정과 2007헌가9결정이 그것들이다. 그리고 이들 결정에서 헌법재판소는 수분양자를 학교용지확보 부담금 납부대상자로 규정한 법률의 위헌성 심사에서는 심판의 기준으로 헌법 제31조 제3항의 의무교육의 무상성과 헌법 제11조 평등권 그리고 헌법 제23조 제1항의 재산권을 적용하였다. 그리고 이후의 두 결정에서는 특히 이 결정이 있기 이전에 학교용지확보등에관한특례법이 개정되어 부담금의 납부대상자가 “분양하는 자”로 된 법률에 대해서는 헌법 제31조 제3항의 의무교육 무상성의 원칙은 적용되지 않는다고 하면서 헌법 제23조 제1항과 제11조 제1항을 심판의 기준으로 논증하였다. 그러나 학교용지확보 부담금 납부의무자를 공동주택을 분양하는 자로 규정하고 있는 현행 특례법은 “분양하는 행위”가 특히 공동주택 분양의 경우 100채 이상의 공동주택 분양행위임으로 반복적 · 지속적으로 행하는 삶의 기본적 수요를 확보하는 행위에 해당됨으로 헌법 제15조 직업의 자유가 심판의 기준이 되어야 하며 여기에 헌법 제11조의 평등원칙이 적용되어야 했다. The Constitutional Court decided till 9. 25. 2008 three times on the Schoolsite special Act, which took effect on 12. 29. 1995. The first decision was held on 3. 31. 2005. with the number of decision 2003hunga20 and the other two ones on 9. 25. 2008. with 2007hunba1 and 2007hunga9. Originally the Schoolsite Act had provisions that those who purchased apartments in the development-works area must pay the so-colled schoolsite charge, which were heard in the first decision. In the reason for the first decision the Court held that the provisoins are unconstitutional because they violate the constitutional principle of the free compulsory education in Art. 31. clause 3 Korean Constitution. In addition the provisions infringe on the equal right in Art. 11. clause 1 and the right of property in Art. 23 clause 1 Korean Constitution. During the first decision was being heard on the Constitutional Court the Korea Assembly amended the provisions, which were dealt in the two other decisions of the Court. With the Amendment those who build and sell apartments in the development-works area burden the amount of the schoolsite charge. The Korean Constitutional Court declares that the newly amended provisions are constitutional with the reasons that the free compulsory education principle shall not be applied in this case and that although the equal right and the right of property are intervened but these interventions are constitutionally justified. Fundamentally I disagree with the conclusions of the Court on the cases for some reasons. Specifically the newly amended Act imposes the schoolsite charge to sellers who build and transfers the apartments to purchasers. They usually build and transfer apartments as their business, commercial pursuits. Originally they themselves are professionals. The Act imposes the schoolsite charge to them only due to the professional activities, building and selling apartments. For this reason the schoolsite Act intervenes only on the freedom of occupation in Art. 15 Korea Constitution. Additionally this case can be reviewed with the equal right in Art. 11 clause 1 Korea Constitution.

법학교육 연계를 통한 법과대학과 법학전문대학원의 공존 방안

김경제(Kim, Kyong-Je) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.1

Seit seiner Eröffnung der Law School im Jahr 2009 ist Korean Rechtswissenschaft im Zentrum des Wandels gestanden. Obgleich diese Veränderung im Wechsel der Ausbildungsform, dass die Rechtswissenschaft durch die Law School und die Law College geteilt ausgebildet wird, erscheint, wird dadurch die Korean Rechtswissenschaft deutlich geschrumpft. Außerdem gibt es eine wachsende Besorgnis über die Fähigkeit der Anwälte durch die Law School. Der Gesetzgeber, der das Gesetz der Law School erlassen hat, präsentiert auf einer Seite als Ziel dieses Gesetzes die Ausbildung der ausgezeichneten Anwälte. Dennoch setzt er auf der anderen Seite als Ausbildungszeit eine Frist von 3 Jahre fest. Aber es ist zeitlich unmöglich, innerhalb 3 Jahre dieses Ziel zu erreichen. Außerdem bestimmt er in das Gesetz, dass Law Prüfungsergebnisse nicht in die Eintrittsprüfungen eingeschlossen werden darf. Auch wird die Ausbildungszeit nicht reduziert, obgleich ein Student sich an der Law College auf Jura spezialisiert hat. Als Ergebnis gibt es keine Norwendigkeit, vor Eintritt zur Law School Jura zu studieren. Wenn die Law School auf dieser Weise betreibt werden soll, wird die Fähigkeit der Anwälte durch die Law School unvermeidlich unzureichend. Diese Probleme, dass die Unfähigkeit der Anwälte durch die Law School gegeben werden, kann durch die Verbindung der juristischen Schulung zwischen die Law College und die Law School gelöst werden. Um diese Verbindung gesetzlich sicher zu stellen, werden die folgende Gesetzesänderungen vorgeschlagt, dass in § 18 Abs, 2 des Law School Gesetzes eine Nebenbestimmung eingeschlossen wird, dass falls der Student für JD qualifiziert wird, wird Ausbildungszeit einer Frist von 2 Jahre und dass in § 23 Abs, 2 des Law School Gesetzes eine Nebenbestimmung über die Law Prüfungsergebnisse eingeschlossen wird. 2009년 이래 법학전문대학원이 개원되면서 대한민국에서 법학은 큰 변화의 중심에 서게 되었다. 이러한 변화는 법학교육이 법학전문대학원(이하 "법전원"이라 한다)과 법과대학으로 구조적으로 나누어져 이루어지는 현상으로 나타났지만 이로 인하여 대한민국의 법학교육과 법학연구는 상당히 위축되었다. 그 뿐만 아니라 법전원을 통한 변호인의 실력에 대하여 우려의 목소리가 높아지고 있다. 법전원법을 입법한 입법자는 한편에서는 우수한 법조인 양성을 입법목적으로 제시하고 있으면서도 다른 한편에서는 이러한 목적을 달성하는 것이 시간적으로 불가능하도록 수업연한을 3년으로 규정한다. 여기에 더하여 법전원 입학을 위한 시험과목에 법학과목을 포함시킬 수 없도록 규정하였다. 또한 대학에서 법학을 전공하였다고 하더라도 수업연한을 감하여주지 않는다. 이에 따라 법전원에 입학하기 위하여 사전에 법학을 공부할 필요가 없다. 법전원이 이렇게 운영된다면 법전원 학생들의 법학실력은 우수한 변호사가 되는데 부족할 수밖에 없다. 이러한 법전원 출신 변호사의 실력부족문제는 법학교육이 법과대학과 법전원에 의하여 연계되도록 하는 방법으로 해결할 수 있다. 이것을 입법적으로 보장하기 위하여 법전원법 제18조(학위과정 및 수업연한) 제2항에 단서조항으로 "단 법학사를 취득한 경우에는 수업연한을 2년으로 한다."를 추가하고 법전원법 제23조(학생선발) 제2항을 "법학전문대학원은 지원자의 학사학위과정에서의 성적, 법학에 관한 지식을 평가하기 위한 시험의 결과 및 외국어능력을 입학전형자료로 활용하여야 하며, 그밖에 사회활동 및 봉사활동에 대한 경력 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다."로 개정할 것을 제안한다.

위헌법률심판에서 심판의 기준

김경제(Kim Kyong-Je) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.2

긴급조치에 대한 헌법재판소 결정의 문제점

김경제(Kim, Kyong Je) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.3

헌법재판소는 2013. 3. 21. 유신헌법 당시 공포되었던 일련의 긴급조치에 대하여 "헌법에 위반한다."는 내용의 결정을 하였다. 그러나 이 과정에서 헌법재판소는 심판의 기준이 유신헌법 제53조가 아니라 현행헌법임을 선언한다. 그리고 그 이유로는 재심절차가 진행되고 있는 현재의 시점에서 효력을 가지는 헌법은 현행헌법이며 유신헌법은 헌법개정을 통하여 폐기되었기 때문이라고 한다. 그리고 긴급조치에 관하여 사법적 심사를 배제하는 유신헌법 제53조 제4항과 관련하여서는 설사 헌법에 그런 규정이 존재한다고 하더라도 이런 조항은 근대입헌주의에 대한 중대한 예외가 될 뿐만 아니라 기본권 보장 규정이나 위헌법률심판제도에 관한 헌법의 다른 규정과 충돌함으로 적용이 배제된다고 한다. 그러나 헌법재판소의 이런 생각은 헌법개정의 의미를 오해한 것이고 현행헌법의 시행기간에 관한 헌법부칙 제1조를 검토하지 않음에서 비롯된 것이다. 현행헌법 부칙 제1조는 현행헌법은 1988년 2월 25일부터 시행한다고 규정한다. 시행 이전의 사건에는 현행 헌법을 적용하지 않겠다는 의사표시이다. 또한 현재의 헌법으로 과거에 확정된 사건을 심판한다면 우리 법체계의 바탕을 이루는 행위시법주의의 원칙이 깨어진다. 헌법재판소는 이 결정을 하면서 헌법개정의 의미를 오해하였다. 헌법은 개정이 되어도 개정되기 이전의 사실에 대하여는 적용하지 않는다. 당시 통용되었던 헌법이 규율하였던 결과는 여전히 효력을 가진다. 헌법개정은 과거의 헌법을 없는 것으로 돌리는 과정이 아니다. 하나의 법은 시행기간부터 폐지될 때까지 효력을 가진다. 그래서 헌법개정자들은 항상 부칙을 통하여 그 시행기간을 규정한다. 유신헌법이 개정되었다고 하더라도 그것이 정당하게 성립되었다면 개정되기 이전의 사실에 대하여는 효력을 발휘한다. 그러므로 긴급조치는 유신헌법으로의 개헌이 정당한지 여부에 따라 그 사법심사 가능성을 판단할 때 심판의 기준인 헌법이 달라진다. 만약 유신헌법으로의 개정이 제6차 개정헌법의 개정방식을 따르지 않아 불성립되었다고 본다면 제6차 개정헌법이 효력을 잃지 않았음으로 긴급조치는 제6차 개정헌법에 따라 위헌성이 심사되어야 한다. 그리고 만약 유신헌법이 가진 내용 가운데, 성립상의 문제를 덮어 두고, 헌법개정의 한계이론에 따라 정당화될 수 없는 내용이 들어있다면 이런 조항들은 헌법으로서 효력을 가질 수 없다. 유신헌법으로의 개헌은 권력분립의 원칙을 침해하는 내용을 가지고 있고 국가권력 행사에 대한 포괄적 사법심사를 배제하여 법치주의원칙에 합치하지 않는다. 그러므로 유신헌법 제53조의 이 부분, 특히 사법심사 배제부분은 효력이 없다. 따라서 긴급조치는 유신헌법이 가지는 성립상의 문제점을 덮어 놓는 경우에도 사법심사의 대상이 된다. Das Verfassungsgericht hat am 2013. 3. 21. die Notmaßnahmen, die während der siebten Änderungsverfassung verkündet wurde, für verfassungswidrig erklärt. Jedoch haben das Verfassungsrichtern in diesem Verfahren das gegenwärtige Verfassungsrecht, nicht die Verfassung des siebten Verfassungsänderung, als Prüfungsmaßstab gewählt. Sie begründet, dass das gegenwärtige Verfassungsrecht an der Zeitpunkt, wann das Berufungsverfahren im Gange ist, ein in Kraft tertende Verfassungsrecht ist und die sog. siebte Änderungsverfassung durch die Verfassungsänderung abgeschafft wird. Und Art. 53 Abs. 4 der siebten Änderungsverfassung also nicht an die Notmaßnahmefall angewant werdn kann, weil die Verfassung in sich viele Inhalten, die die Grundrechte verstößt, hat, Aber die Gedanke der Verfassungsrichtern stimmt die Prämisse unseres Systems des Verfassungsgerichts nicht überein. Das Verfahren der Verfassungsgerichtsbarkeit ist ein Verfahren, dass Prüfungsgegenstande aufgrund der Verfassung entschieden wird, kein Verfahren, von einen Artikel im Verfassungsrecht die verfassungsrechtliche Wirkung zu entfernen. Ferner ist es nicht eingeführt, um einen güiltigen Verfassungsartikel ohne Durchführung der Verfassungsänderung nichtig zu machen. Und wenn das Verfassungsgericht ein Fall, dass an der Entscheidungszeitspunkt schon rechtskraftig geworden ist, aufgrund der bestehende Verfassung, nicht durch die damalige Verfassung, entscheiden würde, würde die Entscheidung das Rückwirkungsverbot, damit das Rechtsstaatsprinzip, verletzen. Das Verfassungsgericht hat während dieser Entscheidung die Bedeutung der Verfassungsänderung verkahnt. Das Prozess der Verfassungsänderung ist kein Verfahren dafür, eine Artikel im Verfassungsrecht nichtig zu machen. Obgleich ein Verfassungsartikel geändert worden ist, wird die verfassungsrechtliche Wirkung des Artikels nicht von anfang an nichtig geworden. Mit der Änderung wird ein Verfassungsartikel von nun an unwirksam. Die Verfassung, die in der Vergangenheit geändert worden ist, soll an einen Fall, dass damals eingetreten ist, angewandt werden. Deshalb ist an dem Notmaßnahmefalle die siebten Änderungsverfassung anzuwenden. Und wenn die siebte Verfassungsänderung die Grenze der Verfassungsänderung überschrittten hätte, sollte die Verfassungsgericht vorher entschieden haben, welche Artikel in der siebten Änderungsverfassung noch in Kraft sind und welche außer Kraft getreten werden. Durch Verfassungsänderung kann der Kern von einem Verfassungsrecht nicht geändert werden. Die Stellen, welche für eine Verfassungsrevision zuständig sind, werden nicht Subjekt oder Träger der verfassunggebenden Gewalt. Artikel 53 der siebte Änderungsverfassung gibt dem Presidenten einen Gewalt, gegenüber den Befugnissen der Gerichte Notmaßnahme zu erlassen und läßt diese Maßnahme nicht Gegenstand rechtlicher Nachprüfung werden. Dies verletzt das Rechtsstaatsprinzip, das der Kern unserer Verfassung ist. Der Artikel 53 der siebten Änderungsverfassung ist in diesem Bereich unwirksam. Somit kann durch den Notmaßnahmen die Befugnisse der Gerichte nicht beeinträchtigt werden und werden Fälle über die Notmaßnahmen Gegenstand rechtlicher Nachprüfung.