일본의 '히노마루' 및 '기미가요'에 대한 기립ㆍ제창 강제와 사상ㆍ양심의 자유

권혜령(Kwon Hye Ryoung) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.1

1999년 일본의 국기ㆍ국가법이 제정된 이래 공립학교의 졸업식, 입학식 등의 행사에서 히노마루와 기미가요의 기립제창 실시율은 거의 100%에 이르고 있다. 그러나, 히노마루ㆍ기미가요가 상징하고 역사적으로 수행했던 "천황제" 및 군국주의 사상에 반대하는 많은 국민들은 공립학교에서 교사와 학생들을 대상으로 하는 이러한 강제적 의례를 거부하고 있고, 특히 이를 거부한 교사들에 대한 징계처분의 적법성과 사상ㆍ양심의 자유 침해 여부에 대해 2007년 이후 최고재판소에서는 본격적으로 다루어 왔다. 히노마루와 기미가요의 강제는 2차대전 후 교육정책의 목표를 '애국심의 육성' 에 두고 교육기본법, 학습지도요령 등의 개정을 통해 점차 그 개입강도를 강화해온 일본정부의 극우적 정책의 가장 주요한 수단이 되어 왔다. 2007년 최고재판소는 기미가요 피아노반주를 거부한 공립학교 음악교사에 대한 징계처분에 대해 교장의 반주 지시행위는 교사의 사상ㆍ양심을 직접 부정하는 외부적 행위가 아니며 공무원의 지위에 비추어 징계는 위법하지 않다고 판시했다. 이후 2011년 최고재는 여러 건의 유사 판결을 통해 기미가요ㆍ히노마루에 대한 부정적 세계관은 보호되는 사상ㆍ양심이지만, 기립제창을 지시하는 직무명령은 이에 대한 직접적 제약이 아니라 간접적 제약에 그친다고 판결하였다. 사상ㆍ양심의 자유에 대해 학계는 크게 내심설과 신조설로 나누어져있는데, 최고재의 판결들은 그 보장범위를 좁게 보는 신조설에 입각하면서 일반적ㆍ객관적 관점에서 개인의 인격에 핵심적 가치관만을 사상ㆍ양심으로 보고 있다. 그러나, 기미가요에 대한 기립제창강제는 자기가 가지고 있는 것과 다른 사상을 표명당하지 않을 자유인 침묵의 자유를 침해하는 것이며, 또 사상ㆍ양심의 자유가 인간의 자율적 삶을 확보하기 위한 기초로서 외부적 행위와 밀접한 관련성을 가지고 있다는 점을 생각하면, 기립제창이라는 외부적 행위의 강제는 사상ㆍ양심에 대한 직접적 제한이 된다. 국가적 상징물에 대한 의례를 제도화하는 목적은 애국심 고취와 국민통합유지에 있는데, 이는 국가정책에 대한 합리적 비판과 토론을 위축시키고 그에 반대하는 개인을 비국민으로 배제하고 억압할 위험을 내재하고 있다. 특히, 인격성숙과정에 있는 학생에 대한 애국의례의 강제는 민주주의와 상호존중의 가치위에서 민주시민을 양성한다는 교육목표에 반하고 순응적 시민을 양성할 위험성이 있다. 국가통합을 추구하는 동시에 배제를 야기하는 이러한 모순을 극복하기 위해서는 상징에 대한 복종의 강요대신 소속감, 애국심에 대한 지적인 진지한 접근과 비판전 논의가 필요하다. 국가는 도덕적인 문제에 대해 옳은 것을 선언할 권한을 가지지 않으며, 개인의 양심의 문제는 최대한 법의 규율대상에서 제외되어야 한다. Since enactment of The National Flag and Anthem Law in 1999, the enforcement ratio of standing and singing in unison of Hinomaru and Kimigayo at graduation and entrance ceremonies of public schools has been reached nearly 100%. However, many people who oppose to "the Emperor system" and a militarism that Hinomaru and Kimigayo symbolized and played role historically turn down such a compulsory ceremony. Especially, after 2007, the Supreme Court has dealt with legitimacy of disciplinary measures for teachers in public schools who refused this and whether or not violation of freedom of thought and conscience. The compulsory enforcement of Hinomaru and Kimigayo has been the most major means adopted by Japanese Government that strengthen intervention through amendment of Education Basic Law and 'a course of study' etc. after World War Ⅱ. In 2007, in a disciplinary measure case against a music teacher who refused a piano accompaniment of kimigayo in a Tokyo public school, the Supreme Court ruled that principle's order was not a external action that violated directly freedom of thought and conscience of the teacher. After this, in 2011, the Supreme Court ruled several similar cases that negative sense of values on Hinomaru and Kimigayo was a protected thought and conscience, yet a principal's ex officio order was not a direct restriction but a mere indirect restriction. The theory on freedom of thought and conscience divides into 'the mind theory' and 'the belief theory'. Rulings of The Supreme Court were based on the belief theory that judged narrowly coverage of freedom of thought and conscience and regarded only his central sense of values in a general and objective viewpoint as thought and conscience. But, a compulsory enforcement of Kimigayo violates the freedom of silence, freedom not to be expressed different thoughts from what person has. And Enforcement of external action, standing and singing of Kimigayo is a direct restriction on freedom of thought and conscience. The purpose of institutionalizing ceremony in respect of a national symbol is inspiration of patriotism and maintenance of national unity. This aim inheres riskiness that a reasonable criticism on national policies is intimidated and the citizen opposed to this is excluded. To overcome such a contradiction bringing about exclusion while also seeking national unity, it is necessary to have an intellectual sincere approach and critical discussion instead of blind obedience to symbols, The state has no power to declare what is right on moral questions. Accordingly, Individual conscience problems must be exempt from regulation area of the state law.

집회 · 시위의 전제로서 ‘장소’개념에 대한 고찰 : 미국의 ‘공적 광장이론’과 새로운 공간전술에 대한 비판 논의를 중심으로

권혜령(Kwon Hye-Ryoung) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.3

2008년의 촛불시위이후 서울광장 등 전국 도심에서 벌어지는 각종 집회를 규제해온 정부는 국민의 기본권인 집회의 자유를 보장할 헌법적 의무를 다하지 못하고 있다. 다수의 사람이 공동의 의사를 표현하는 집회의 특성상 타인의 권리와의 상충을 제한할 필요성은 있으나 현행 집시법은 사전제한, 시간 · 장소 · 방식규제, 사후처벌 등의 규제장치로 집회 · 시위의 자유를 심각하게 제한하고 있다. 집회의 장소는 표현의 자유와 긴밀한 관련성을 가지고, 이 때문에 국가는 장소규제를 통해 효과적으로 반대와 이의를 억압한다. 미국의 ‘공적 광장이론’은 집회의 자유에서 장소의 중요성을 환기시켜주는데, 그 기본적 이론구성은 정부는 공물에 대한 완전한 소유권을 행사할 수 있으나 시민의 표현의 자유를 위해 일정한 장소에서 정부의 소유권은 제한된다는 것이다. 미국 연방대법원이 발전시켜온 ‘공적 광장이론’은 1939년 Hague판결에서 공개적 장소에서 소통할 권리를 미국시민의 특권으로 보호한데서 시작되어, 1983년 Perry판결에서 각기 다른 심사기준이 적용되는 전통적 공적 광장, 제한적 공적 광장을 포함한 지정된 공적 광장, 비공적 광장으로 유형화되면서 확립되었다. 그러나, 이론이 처음 제시될 때부터 범주화의 논거가 불명확한 점, 중간적 범주의 광장의 개념이 모호한 점 등의 비판에 직면해왔다. 특히 공적 광장이 정부의 의도여하에 따라 창설된다는 점이 쟁점이 되었다. 1992년 ISKCON판결 등 최근의 판례에서는 공적 광장을 개방할지 여부에 대한 정부의 의도를 존중하는 태도를 보여주고 있다. 또 한 가지 중요 쟁점은 지정된 공적 광장에 엄격심사기준을 적용함으로써, 또 특정 단체, 특정사람에게만 개방되는 제한적 공적 광장이라는 중간적 광장에는 합리성 심사가 적용됨으로써, 전자는 전통적 공적 광장과, 후자는 비공적 광장과 범주구분이 모호하게 된다는 점이다. 최근의 집회 · 시위에 대한 국지적 장소구획과 분할은 공적 광장이론의 한계를 더욱 분명히 드러내준다. 대통령의 방문장소, 대규모 정치행사장 부근, 공공기관 부근 등에 집회가 제한(또는 허용)되는 장소를 설정함으로써 반대와 이의의 목소리가 허용된 공간 이상으로 확산되는 것을 방지한다. 이 공간구획에 대해 법원은 대안적 소통 방법이 보장된 내용중립적 규제로 판단하고 있으나, 청취자의 시청각범위 밖에 존재하는 제한된 장소에 가두어진 항의는 사회에 위험하고 적대적인 것으로 이미지화된다. 결국 집회장소의 분할은 중립적 장소규제가 아니라 내용에 근거한, 더 나아가 특정 관점을 유도함으로써 다양한 의견이 상호경쟁하는 사상의 자유시장을 왜곡시킨다. 푸코에 따르면, 공간을 제약하는 것은 공간내에서 개개인에 대한 포위와 조직을 통한 순응적(온건한) 신체의 창조에 있다. 공간전술의 목적은 다른 그룹에 대한 한 그룹의 권력의 유지에 있고, 공간전술은 권력이 대항권력을 무력화시키기 위해 채택하는 정치적이고 목적적인 기술이다. 집회 · 시위에 대한 장소적 제한 또한 공간과 내적 긴밀성을 가져야 할 집회를 집회의 대상인 공간에서 소외시키고 그 결과 집회 · 시위의 전달능력은 극도로 약화된다. ‘공적 광장이론’은 장단점을 모두 내재한 이론으로서 집회의 자유를 촉진하기 위한 이론으로 수용하기 위해 더욱 분석적 고찰이 이루어져야 한다. 그러나, 그 사회의 기본권 실현의 정도는 궁극적으로 사회구성원들의 기본권 획득의 의지와 행동에 달려있다. Since candle-demonstration of 2008, present government has regulated most of assembly in Seoul Square etc. Because characteristic of assembly is that many people express their's opinion, some restrictions is necessary to mediate conflicts with the rights of others. But current Assembly and Demonstration Act seriously infringes freedom of assembly and demonstration by prior restraint, time, place, and manner control, subsequent punishment. ‘Assembly Place’ is closely connected with freedom of expression, on this account government power suppresses effectively dissent and opposition by control of place. “Public Forum Doctrine” in the U. S. calls importance of assembly place. That government exercises complete ownership for public property, but on some place the ownership is restricted for freedom of expression is the structure of the theory. The theory developed in U. S. Supreme Court is originated from 1939, Hague v. CIO, and was categorized as traditional public forum, middle public forum(designated public forum and limited public forum), non public fora which was applied each different level of scrutiny in 1983, Perry case. However, from the start, the theory has been faced to criticism because of uncertainty of category basis, ambiguity of middle public forum. Public forum is created by intent of government is specially pointed out the theory's drawback. Applying strict scrutiny in designated forum and reasonableness standard in limited forum is another major issue. By applying so, categories of the former and traditional public forum becomes vague, the latter and nonpublic fora. Current local zoning and displacing tactics of assembly place clearly reveals flaws of the theory. Government prevents voices of dissent and objection from spreading beyond permissive space by establishing place assembly is limited(or allowed) in visit place of President, a large-scale political event place, neighborhood of public institution buildings. Courts judge this spatial zoning content-neutral control. But dissent confined in restricted area outside audio-visual range of listener is regarded as dangerous and hostile to society. Finally, zoning of assembly place is not content-neutral but content-based control, and furthermore, by inducing specific viewpoint, makes free market place of ideas distorted. Because public forum doctrine is the theory with all merits and demerits, to accept as theory for promotion of freedom of assembly, more analytical studies should be carried out. But first of all, the realization of fundamental rights in a society depends on all members' will and action.

사회변화 과정에서 미 연방대법원의 역할과 한계 ― Rosenberg, Hirschl, Balkin의 논의를 중심으로 ―

권혜령(Kwon Hye Ryoung) 한국공법학회 2015 공법연구 Vol.43 No.4

사회적 변화기제로서 법원의 역할에 대해 Rosenberg는 법의 기능적 시각에 반대하면서 연방대법원의 Brown판결이 인종분리폐지에 어떠한 영향을 미쳤는지를 실증적으로 분석하였다. 역동적 모델과 제약적 모델이라는 사법적 행위의 두 모델을 각각 검토하면서 법원은 입법적, 행정적인 법원외부적 조력없이는 정책에 영향을 미칠 수 없는 제한적 제도라고 결론내린다. 그러나, 그의 방법론과 결론에 대해서는 사법적 결정이 직접적, 대규모적이지 않더라도 정치적 행위자들에게 영향을 줄 수 있다는 점, 정책을 형성하고 집행하는 데 있어 사법부의 헌법적 한계를 간과했다는 점 등이 한계로 지적된다. Rosenberg의 제약적 모델하에서 Hirschl은, 경제적 분배정의, 복지권리 분야에서 사법부는 정치, 경제적 엘리트들과 함께 그 권한을 확대시켜 나가면서 기존 질서의 현상유지를 위해 입헌주의와 사법심사를 이용했다고 비판했다. 그러나, 사법부를 포함한 엘리트 중심의 이러한 사회적 변화논의는 엘리트 집단외부의 요소에 의한 헌법해석과 사회적 역할을 배제시킨다는 비판을 받았다.이에 비해, Balkin은 사회운동의 시각에서 법원의 역할과 양자의 관련성을 탐색해보는 탈중심적 접근법을 취함으로써 더 폭넓은 정치적 과정내에서 법원을 근거로 한 전략을 바라볼 것과 법원에게 적극적, 생산적 참여자로서의 지위를 부여하려고 노력했다. 한편, 이러한 전체로서의 법원을 대상으로 삼으면서 사법적 정당성을 유지하고 좋은 정책을 형성하고자 하는 정책형성자로서의 법원과는 달리, 판사 개개인이 가지는 개인적, 심리적 요인에 대한 사회심리학적 접근은 사법부가 일반 시민의 여론보다는 엘리트들에 의해 상당한 영향력을 받는 특징을 가지고 있다는 점을 지적한다.결국, 사회변화와 법원의 관련성에 대해서는 하나의 접근론으로 분석하기 어렵고, 사법제도 또한 하나의 헌법제도로서, 다른 제도와 함께, 전체적인 사회·정치적 구조내에서 분석되어야 한다. 법원을 완전히 배제하지 않으면서도 그 한계를 인정하고 사회운동과의 관련성을 통해 일정한 생산적 역할을 법원이 할 수 있다는 Balkin의 민주적 입헌주의의 구현이 필요하다고 생각된다. Gerald Rosenberg analysed about role of the Court as a mechanism of social change opposing views of functionalism on the law in his book. Specially, he researched empirically what influence ruling of Brown v. Board of Education had on the desegregation at that time. He concluded that the Court was the restrictive institution which could not have any influence on policies without a legislative or administrative assistance examining respectively the Dynamic Model and the Constrained Model on the judicial acts.But, some critics have pointed out deficiencies of his methodology and conclusion in the way that the judicial decision making can affect many political actors even if that is not a direct, large scale influence, the judicial branch has constitutional limits in enforcement and implementation powers. Under the Constrained Model, Ran Hirschl criticized that the Court has used the constitutionalism and the judicial review to maintain the status quo expanding the power of the Court with political, economical elites. His arguments has been criticized in the way that elite-centered discussions in the social change might exclude a constitutional interpretation and social role by groups outside elites.In comparison, Jack Blakin adopted decentering approach to study the role of the Court in the lens of social movement. He endeavored to see the court-based strategy in the course of broader political process and to give the Court an active, productive position.After all, a relation to social change and the Court is hard to be examined by a single approach. The judicial system as a constitutional institution must be analyse with other systems in the whole social and political structure.

인권개념의 ‘세대’적 접근에 대한 비판적 고찰

권혜령(Kwon Hye Ryoung) 전북대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.56 No.-

근대이래 인권의 역사는 동시대 인민이 강력히 요구하는 권리와 자유의 주장을 규범화·제도화하는 과정과 다름없었는바, Karel Vasak은 이 인권투쟁의 역사에서 확보된 권리를 각각 1세대, 2세대, 3세대 인권으로 분류하여 이론화·대중화시켰다. 그러나, 권리의 세대구분론은 그 이론의 은유적·수사적 성격 때문에 찬반논쟁의 대상이 되었고, 특히, 1960년대 이후 탈식민화과정에서 등장한 제3세계 국가들의 새로운 권리주장이 ‘3세대 인권(third generation rights)’으로 명명됨으로써 이 새로운 권리범주의 국제적 인정 여부를 둘러싼 논쟁은 간헐적으로 지속되고 있다. 3세대 인권은 인권의 보편성, 불가분성, 상호의존성이라는 본질을 잘 보여줄 수 있는 권리유형으로서, ‘연대’의 원칙에 근거한 집단적 권리로서 “개인, 국가, 공적·사적 결사, 국제공동체 등 모든 사회적 행위자들의 협력적 노력에 의해서만 실현될 수 있는 권리”로 정의되었다. 3세대 인권에 대한 비판으로는 먼저, ‘세대’라는 ‘은유(metaphor)’를 사용하는 것이 인권의 상호의존성과 불가분성에 대한 오해를 불러일으켜 부적절하다는 비판을 들 수 있다. 또, 1, 2세대 인권과 3세대 인권은 전자가 ‘개인적(individual)’ 권리인데 비해 후자는 대체로 ‘집단적’ 권리라는 점에서도 차이가 있다고 하지만, 어떤 권리실현을 위해 집단적 행사방식이 필요하다는것으로부터 권리의 집단적 성격을 섣불리 추론하는 것은 지양되어야 한다는 비판도 가능하다. 현대 사회가 직면한 새로운 도전들이 국가적·국제적 공동협력 없이는 해결될 수 없다는 점에서 3세대 인권의 ‘연대’적 성격을 강조하고, 3세대 인권의 권리보유자의 하나로서 ‘people’을 강조하지만, 1, 2세대 인권의 실현을 위해서도 연대가 필요하며, people 개념의 불명확성을 근거로 한 강력한 비판도 제기된다. 1970년대 이후 신자유주의 세계화과정에서 발생한 선진국과 개발도상국간의 경제적 불평등에 대한 선진국가들의 책임을 국제적으로 인정하고, 저개발과 빈곤의 만연이라는 도전을 국제적 협력으로 해결하기 위한 정치적 주장을 ‘인권’이라는 윤리적·규범적 근거로 정당화시키려는 시도가 바로 ‘3세대 인권론’이라 할 수 있다. 인간의 강력한 동시대적 필요와 요구가 새로운 권리로 제시되어 사회적 승인을 얻어가고 마침내 제도화(institutionalization)되어 이행되는 과정은 항상 논란을 수반할 수밖에 없다. 3세대 인권담론의 현재적 과제는, 동시대의 현실과 필요를 보여주는 하나의 유용한 설명기제로서 아직 해명되지 못한 쟁점에 대한 더 심화된 논의와 이론적 정당화를 거쳐 실행가능한 제도화의 방향으로 나아가는 것이다. Since the modern era, the history of human rights has been nothing more than a process of normalizing and institutionalizing the claims of rights and freedoms that are strongly demanded by the contemporary people. Karel Vasak categorized and popularized the rights acquired in the history of human rights struggle as the first, second and third-generation human rights, respectively. However, the generational approach of rights has been subject to controversy due to the metaphorical and rhetorical nature of the theory. Particularly, the Third World countries emerged in the process of decolonization from the 1960s have been claiming new rights and naming them as “third generation rights”, the debate over whether to recognize this internationally is continuing intermittently. Third-generation human rights are a type of right that can demonstrate the essence of the universality, indivisibility, and interdependence of human rights as a collective right based on the principle of ‘solidarity’. It was defined as “the right to be realized only by the concerted efforts of all social actors, including individuals, nations, public and private associations, and the international community”. First, as a criticism of the third-generation human rights, the use of the “metaphor” of the “generation” is misleading the misunderstanding of the interdependence and indivisibility of human rights. The first and second generation human rights and the third generation human rights also differ in that the former are ‘individual’ rights, while the atter are generally ‘collective’ rights. However, it can be criticized that it is necessary to avoid inferring the collective nature of rights from the fact that a collective way of exercising is needed to realize certain rights. As the new challenges facing modern society can not be solved without national and international cooperation, the ‘solidarity’ of the third generation human rights is emphasized and the ‘people’ is emphasized as one of the right-holders of the third generation human rights. However, there is a strong criticism based on the fact that solidarity is necessary for the realization of first and second generation human rights and that the concept of people is unclear. In order to internationally acknowledge the responsibility of developed countries for economic inequalities between developed and developing countries in the process of neoliberal globalization since the 1970s and to solve the challenges of underdevelopment and poverty by international cooperation, the attempt to justify this political claim with ethical and normative grounds of ‘human rights’ is a ‘third generation human rights theory’. The process in which the strong contemporary necessity and demands of the human being are claimed as new rights and then it gets social approval and finally institutionalization is always accompanied by controversy. As a useful explanatory mechanism to show contemporary reality and needs, the present task of the third generation human rights discourse is to move toward a practicable institutionalization through further discussion and theoretical justification of issues that have yet to be clarified.

미국 연방헌법상 헌법에 열거되지 아니한 권리의 분석방법

권혜령(Kwon Hye-Ryoung) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.1

결사의 자유와 단체구성원의 명단공개 문제

권혜령(Kwon Hye Ryoung) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.3

최근 논란이 된 민주노동당의 당원명부와 전교조 명단의 공개문제는, 단체 구성원의 명단이 비자발적ㆍ강제적으로 공개됨으로써 그 단체와 단체 구성원의 기본권이 침해될 수 있다는 점에서 여러 헌법적 쟁점을 가지고 있다. 특히 그 결사가 비대중적, 소수적 가치를 표명하는 경우, 신원이 공개된 개인들과 그 단체에 재정적 후원을 한 사람들에 대한 사회적 보복이 발생할 수 있고 결국 이것은 단체 활동의 위축을 초래한다는 점에서 결사의 자유에 대한 중대한 침해를 구성한다. 미국에서는 명단의 강제공개가 ‘결사의 프라이버시’문제로 논의되는바, 대표적 판례인 NAACP v. Alabama사건에서 연방대법원은 단체 가입사실의 강제공개는 결사의 자유에 대한 효과적 제한이며, 결사의 자유를 축소시키는 정부의 모든 행위는 엄격심사의 적용을 받는다고 밝혔다. 이 판결은 명단공개와 관련된 후속판결들에 큰 영향을 미쳤는데, 1940년대 후반부터 60년대 초반까지 적색공포시기와 민권운동이 시기적으로 공존하면서 한편으로는 국가안전을 이유로 ‘전복적 활동’과 관련된 결사의 명단공개를 허용하고, 또 한편으로는 많은 민권운동단체들에 적용된 명단공개 법률들을 위헌으로 결정하는 등 상반된 양상을 보이기도 하였다. 연방대법원은 여러 판례를 통해 결사의 프라이버시 보장이 결사의 자유를 실질화시키는 핵심요소라는 것을 강조하였다. 결사의 프라이버시문제는 민사소송상의 증거개시를 통해 침해될 수도 있는데, 결사의 명단공개를 증거로 채택함에 있어, 법원은 그 증거가 소송의 쟁점과 실질적 관련성을 가지고 있는지를 판단하고, 각 소송당사자의 이익을 형량하는 등 엄격한 기준에 의할 것이 요구된다. 결사의 프라이버시는 소수정당의 기부자 명단공개에서도 문제되는데, Buckley v. Valeo사건에서 대법원은 소수정당의 정치적, 재정적 기초가 취약한 점, 기부자명단공개시 현재 혹은 잠재적 기부자들에 대한 괴롭힘이 발생할 수 있는 점 등을 고려하여 소수정당에 기부자 명단공개규정을 적용하는 것은 위헌이라고 판시하였다. 정치ㆍ사회단체에 대한 명단공개, 주민발안과 관련한 기부자명단공개 판례를 통해 대법원은 명단의 강제공개는 그 자체로 신념과 결사의 프라이버시에 대한 심각한 침해임을 강조하였다. 요컨대, 당사자의 자의에 의하지 않은 강제적 신원공개는 개인의 권리침해뿐만 아니라 관련되어 있는 단체의 활동의 위축으로까지 이어지고 이것은 결국 사회 전체적으로는 사상의 시장의 자유로운 순환을 방해함으로써 민주주의의 후퇴를 가져올 수 있다. 따라서, 개인은 자신이 관련된 결사를 공개하지 않을 권리와 그 결사를 통해 자신의 견해를 표현할 권리가 보장되어야 하며, 결사도 그 구성원을 공개하지 않을 권리가 보장되어야 한다. Recently, compelled disclosure of members’lists of Democratic Labor Party and The Korean Teachers & Education Workers’Union has aroused controversy. It is a constitutional issue because compelled disclosure can cause violation of members’ freedom of association. Especially, when the association has an unpopular view, members and contributors of the association who is identified by compelled disclosure can suffer harassment in the community, as a result, activities of the association will be shrink seriously. In the U.S., compelled disclosure of the members’ list is privacy of association issue. In NAACP v. Alabama, the Supreme Court ruled compelled disclosure is a effective restraint to freedom of association, and the most strict scrutiny should be applied to any government’s action of reducing freedom of association. This decision has significant influence on subsequent decisions. From late 1940s to early 1960s, while the 2nd Red Scare and civil rights movements were co-exist, On the one hand, the Court allowed a state to order compelled disclosure of association in relation to subversive activities, on the other hand, the Court invalidated laws asking civil rights organizations for disclosure. Through many judgements, the Court underlined to guarantee privacy of association is the core element of freedom of association. Privacy of association can infringe by discovery in Civil procedure, so in the case courts adopted the list of members as evidence, courts must judge whether the list has a substantial relation with issue of the lawsuit and balance the parties’ interests. In short, compelled disclosure without members’own will can violate members’rights, in addition, activities of the association will be contracted, society as a whole, circulation of free market place of ideas will be obstructed, finally, democracy will be retreated. Therefore, an individual must have right not to open association in relation oneself, right to express one’s opinion.

헌법해석론으로서 “살아있는 헌법(The Living Constitution)”개념의 전개와 의의

권혜령(Kwon Hye Ryoung) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.2

미국의 헌법해석론은 크게 헌법의 원래의 의미와 헌법제정자들의 이해를 해석기준으로 삼는 원의주의와, 헌법해석은 변화한 현실을 고려하여 현재의 의미를 명확히 하는 것으로 보는 비원의주의, 혹은 ‘살아있는 헌법’론으로 논의되어 왔다. 각 시대의 긴급한 요구에 대해, 각각의 견해는 제정시기의 원래목적과 의미로 돌아갈 것을 주장하기도 하고, 상황에 따라 헌법의 의미를 변경시킬 것을 주장하기도 하면서 번갈아 그 시대의 지배적 해석론으로 자리잡았다. 18세기 후반에서 19세기에 우세했던 원의주의는 남북전쟁시기 헌법에 대한 새로운 이해를 요구한 살아있는 헌법론의 비판을 받았다. 20, 30년대의 경제공황은 헌법해석론에 대한 격렬한 논쟁을 촉발시켰는데, 연방대법원에서도 주요 쟁점이 되면서, 헌법의 문언적 한계를 강조하는 견해와, 헌법은 시대에 따른 새로운 목적에 맞추어 적응해야 한다는 견해가 서로 대립했다. New Deal시대와 함께 본격적으로 상업조항, 적법절차조항 등 주요 정치·경제적 헌법조항에 대한 급진적 해석변화가 나타났는데, 경제·사회적 문제를 해결하기 위한 입법권 행사의 한계가 주된 쟁점이었다. 이 시기이후 이론과 실제에 있어 양자의 해석론은 필요에 따라 모두 수용되었는데, 특히 80년대 이후 정치적 보수주의와 함께 원의주의에 입각하여 입법부 권한의 한계와 사법부의 해석적 재량에 제한을 두면서도, 헌법의 의미에 대한 새로운 이해를 부정하지 않는 상호양립적 태도를 보여주었다. 현재에는 헌법의 의미는 고정되어 있으되 그 이해는 현재적 필요성에 따라 변화될 수 있다고 하거나, 헌법은 제정될 때부터 미래의 문제에 대처하기 위해 골조만을 제시하는 것을 목적으로 하였기에 그 빈틈을 메우는 것은 후세대의 임무라고 하는 유연하고 완화된 원의주의가 점차 주류를 형성하고 있다. 살아있는 헌법론은 헌법을 인간의 인식과 가치관의 변화에 조응하게 해 줄 뿐만 아니라, 오늘날 시대적 과제가 되고 있는 분배적 정의를 실현하고자 할 때 헌법이 그 준거와 기준이 되도록 한다는 점이 강조되어야 한다. The constitutional interpretation methodologies in the U. S. have been divided the originalism, which makes the original meaning and adopters or ratifiers’ understanding of the Constitution as a criteria to judge, and the non-originalism or “the living constitution”, which makes today’s meaning of constitutional text clearly considering the change of society. In compliance with the pressing needs of the times, each approach claimed to return to the original meaning and object of the enactment periods or to change the meaning depending on the situations. The originalism was dominant in the late 18th and 19th. But it was criticized from the living constitutionalism which demanded the new understanding of the Constitution during the Civil War. The Great Depression of the 20’s and 30’s sparked the fierce debate about constitutional interpretation theory. Having become a major issue in the Court, the view emphasizing textual limitations of the Constitution and the view insisting that the Constitution has to adapt to new objects over time had opposed with each other. With the New Deal era, a radical interpretation about major political and economical provisions had appeared in earnest. The main focus was the boundary of the legislative power to solve the economical and social problems of the periods. After this period, both theories were accepted at need in theory and practice. Especially, with political conservatism since 80’s, the main stream has shown the compatible attitude imposing a limit on the legislative power and interpretational discretion of the judiciary and admitting the new understanding about the meaning of the Constitution simultaneously. Now, a flexible and alleviated the originalism has formed in the mainstream, it is that the meaning is fixed but the understanding can change at contemporaneous needs or the object of Constitution only presented the framework. The living constitutionalism not only makes the Constitution to be accordance with change of human perceptions and values but also be a standard to fulfill distributional justice a task of the present day.

정치적 익명표현의 자유 -강제적 신원공개(compelled disclosure)법률에 대한 미연방대법원 판례를 중심으로-

권혜령 ( Hye Ryoung Kwon ) 세계헌법학회 한국학회 2013 世界憲法硏究 Vol.19 No.2

Recently, the Constitutional Court held that personal certification system in ‘Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.’ was unconstitutional because it restricted excessively freedom of anonymous speech through message boards on the internet. The decision was meaningful in that the Court made it clear the scope of Constitution Article 21 includes freedom of anonymous speech. Freedom of Anonymous political speech means he freedom to express and transmit one`s ideas and opinions without revealing one`s identity to anyone. The issue is considered in the process determining unconstitutionality of compelled disclosure act. The view to support anonymous speech suggests that it can activate public debates as a basic ground. In order to be able to speak unreservedly one`s views on political, public issues, it is very important to protect anonymity as a safeguard. But there is also the view that anonymous speech should be regulated to some extent because of likelihood of crime, lack of accountability in public discussion. The U. S. Supreme Court has ruled that the legal limit on anonymous speech is constitutional or unconstitutional on the grounds of political transparency, freedom of speech respectively. Looking at these cases at each issue, most of all, about pure speech, applying strict scrutiny to these disclosure acts, ordinances, the Court has decided that state interests such as prevention of fraud, incitement can not be the basis to limit anonymous speech, for anonymity is bulwark to protect from social retaliation, intimidation, etc. However, unlike pure speech, about direct democracy lawmaking process such as initiative, referendum, the Court held that law to disclose petitioners` name is constitutional for the transparency of the legislative process, prevention of corruption, realization of popular sovereignty. Also, The Court has applied strict scrutiny to campaign contributions as a political speech and ruled these contributors disclosure laws are narrowly tailored to achieve compelling state interests such as providing informations to voters, deterring corruption, a means for finding violation of contribution limit. Meanwhile, the Court has allowed a exemption from disclosure for financially vulnerable minority parties, if the reasonable probability is demonstrated retaliation, harrassment, threats to potential contributors. Two conflicting views about anonymous speech of all are based that the truth is found and democracy develops if people have meaningful informations, and then make a choice based on it. To protect anonymous political speech makes society more various, rich by ensuring minorities freely express, flowing unpopular ideas in free marketplaces. The best approach is to protect anonymous political speech as much as possible in order to activate freedom of speech, and then is to leave up to readers` choice whether the message itself can be survived or not in the marketplace.

학생의 표현의 자유의 보장범위와 사법심사기준 : 미국 연방대법원 판례와 국가인권위원회 결정의 비판적 검토

권혜령 梨花女子大學校 法學硏究所 2017 法學論集 Vol.21 No.3

Students’ active social participation has had a significant impact on the democratic development of Korean society. It is an exercise of fundamental rights recognized as an essential part of the democratic practice, so it should be encourage in the light of the purpose of school education ‘cultivating democratic citizens’. However, in reality, the fundamental rights of students, including freedom of expression, are very limited. Nevertheless, the discussion on the criteria to apply to the student speech cases is insufficient, and the related cases is hard to find. The U. S. Supreme Court has set categorized standards by dealing with many student speech cases. Tinker standard may limit student expression if it would “materially and substantially disrupt the work and discipline of the school”, Fraser standard may apply to the ugly expression, Hazelwood standard may apply to the school-sponsored speech, and Morse standard may apply to illegal drug-promoting speech. These categorizes have showed their limits by contrary lower courts’ rulings on similar cases. Therefore, new universal standard overcoming each category are being discussed. In Korea, the freedom of expression of students is shrinking due to wide illegal surveillance in on-campus and off-campus, disciplinary threat etc. Above all, the rule of restriction on student speech is that the principle of proportionality should be observed, freedom of expression of student should be the most important thing in school. Because, the student is a subject of discussion that can actively participate in social issues as well as his own problems, the aim of education is to train independent thinking about pluralistic values. In order to effectively respond to infringement on student speech, the strict scrutiny should be apply to student speech cases. Especially, because the content-based and view-pointed regulations may result in a ban on opposing arguments against the mainstream views and will only allow harmless opinion to the government, they should be judged more strictly. 한국사회 민주주의 발전에서 큰 영향을 미쳐온 학생의 적극적 사회참여는 민주주의 실천의 불가결한 일환으로서 당연히 인정되는 기본권 행사이자, ‘민주시민의 양성’이라는 학교 교육 목적에 비추어 장려되어야 할 일이다. 그러나, 현실적으로 표현의 자유를 비롯한 학생의 기본권은 매우 포괄적으로 제한되고 있다. 그럼에도 학생 표현 사건에 적용할 심사기준에 대한 논의는 부족하고 판례 또한 찾아보기 어렵다. 다수의 학생표현 사건을 다루면서 범주화된 기준을 마련해오고 있는 미국 연방대법원은, 학생의 표현이 학습에 실질적 방해가 되는 경우 제한될 수 있다는 Tinker기준, 불쾌한 표현양식을 제한할 수 있다는 Fraser기준, 학교의 승인을 부담해야 하는 표현 으로 판단되는 경우 학생표현을 비교적 폭넓게 제한할 수 있다는 Hazelwood기준 및 불법적 약물사용을 옹호하는 표현을 널리 제한하는 Morse기준 등을 발전시켜왔다. 이러한 범주들이 유사사안에 대한 상반된 하급심 판결로 나타남으로써 그 한계를 보여왔고, 이에 표현의 방해적 ‘영향’, 불쾌한 ‘방식’, 학교지원 ‘맥락’ 및 약물사용 옹호라는 ‘내용’ 등을 기준으로 삼는 각 범주를 극복하는 새로운 보편적 기준에 대한 논의도 지속되고 있다. 우리의 경우 학생의 표현의 자유는 학교내외에서 광범위한 불법사찰, 징계위협으로 인해 위축되어 있다. 무엇보다 학생표현의 제한에 있어서 원칙은, 학생이 신분상 기본권 행사에 일정한 한계가 있음을 인정하더라도 그 제한의 법률적 근거에 따라 필요한 경우에만 제한한다는 비례의 원칙이 준수되어야 한다는 것, 학생도 자신의 문제, 나아가 사회적 문제에 적극 참여할 수 있는 논의주체이고 다원적 가치관에 대한 독립적 사고의 훈련이라는 교육목적상 학생의 표현의 자유의 보호는 학교에서 가 장 중요하게 다루어져야 한다는 것이다. 학생의 미성숙성, 훈육의 대상, 교육의 객체라는 이유로 우리 사회에 내재된 학생의 표현의 자유에 대한 기본권침해에 효과적으로 대응하기 위해서는 민주주의 사회에서 학생의 표현의 자유(특히, 정치적 표현의 자유)의 제한에 있어서는 가장 엄격한 기준에 의해 심사되어야 하며, 그 표현의 ‘내용’과 ‘관점’에 근거한 규제는 다수적 가치와 상충되는 논쟁자체를 금지시키는 결과를 낳을 수 있고 정부에 무해한 표현만을 허용하게 될 것이므로, 교육목적에 비추어 더욱 엄격히 판단되어야 한다.

유신헌법상 긴급조치권과 그에 근거한 긴급조치의 불법성

권혜령 梨花女子大學校 法學硏究所 2009 法學論集 Vol.14 No.2

1972년 박정희 정권은 당시 국내외의 상황을 ‘위기’로 조장하면서, 장기집권을 위한 개헌을 통해 유신체제를 성립시켰다. 유신체제의 폭압성에 저항하는 국민들에 대한 가장 강력한 수단은 유신헌법에 근거를 둔 긴급조치였다. 유신헌법상 긴급조치는 아무런 사전적, 사후적 통제 없이 대통령 개인의 자의적 결정에 따라 국민의 기본권에 중대한 침해를 가져올 가능성을 열어두었다는 점에서 국가긴급권의 내재를 일탈하였으며, 실제 총 9차에 걸쳐 발동된 긴급조치 또한 헌법의 일반원칙과 국민의 기본권을 훼손하는 불법적 조치였다. ‘개헌청원운동’에 대한 탄압조치로 발동된 긴급조치 제1호 및 제2호(1974. 1. 8.)는 헌법에 대한 논의를 전면적으로 금지하고 위반자를 비상군법회의의 재판에 의해 15년이하의 중형으로 처벌함으로써 국민의 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하고 죄형법정주의를 위반하였다. ‘민청학련 사건’과 그 배후조직으로 지목된 ‘인혁당 재건위 사건’의 관련자들을 처벌하기 위해 발동된 긴급조치 제4호(1974. 4. 3.) 또한 일체의 반정부적 의사표현과 대학생들의 학내에서의 모든 행위를 금지함으로써 표현의 자유와 학문의 자유에 대한 심각한 훼손을 가져왔다. 사회 전 부문에서의 반유신운동이 거세지면서 정권은 강경책을 잇따라 동원하였고 고려대에서 대규모 시위가 발생하자 긴급조치 제7호(1975. 4. 8.)를 발동하여 학내에 군대를 진주시켰다. 연이어 발동된 긴급조치 제9호(1975. 5. 13.)는 그때까지의 모든 긴급조치의 핵심적 내용을 집대성하여 확대, 재편한 것으로, 국민의 기본권 전반에 대해 광범위하고 지속적 침해를 통해 유신시대 후반기의 핵심적 통치수단으로서 박정희 사망 이후까지 지속되었다. 긴급조치에 의해 처벌된 피해자의 수가 1,140명에 이르지만 그 확정판결은 여전히 존속되고 있으므로 이러한 불법적 판결을 청산하기 위한 사법적, 입법적 방안이 마련되어야 한다. 여러 법적, 현실적 제약이 뒤따르나, 과거 독재정권 시대에 저질러진 불법적 국가행위의 효력을 무효화하고 피해자의 명예회복을 이룰 수 있을 때, 공고한 민주주의와 법치주의의 실현이 가능해질 것이다. In 1972, ‘Yushin-Regime’ was formed through constitution amendment for a prolonged president Park’s rule. The most powerful means which oppressed people’s resistance against Yushin-Regime were emergency measures based on the ‘Yushin-Constitution’. Without any prior or follow-up control, by president’s arbitrary decision, emergency clauses in Yushin-Constitution had possibilities which would brought about serious infringement of people’s fundamental rights. In this sense, emergency clauses was deviated from intrinsic limits of State emergency power. And, 9 times announced emergency measures were also illegal measures that violated constitutional general rule and fundamental rights. Emergency measure No.1, No.2(1974.1.8.) were announced, with the aim of suppressing ‘petition movement for constitutional amendment’. These measures completely prohibited any discussion related constitution, provided a trial by an emergency court-martial. Those measures and that after all announced emergency measures were infringed essential contents of freedom of people’s political expression, ‘nulla poena sine lege’, freedom of conscience, etc. Especially, It was Emergency measure No.9(1975.5.13.) that was expanded and reorganized all emergency measures by then. That measure was functioned as the most control means, maintained until death of president Park. The number of victims punished by emergency measures run into 1,140, but the final rulings are valid. So, judicial, legislative methods must prepared for liquidation of the rulings. Many legal, actual restrictions exist, but when we invalidate the effect of illegal state action and make victims regain their honor, solid democracy and the rule of law will be realized.