藥制最低實去來價償還制度의 合憲性

權建甫 명지대학교 법학연구소 2004 명지법학 Vol.3 No.-

형사절차와 출입국관리법상의 지문날인제도와 헌법의 국제화

권건보 국제헌법학회 한국학회 2008 국제헌법학회 한국학회 학술대회발표논문집 Vol.- No.-

경제민주화와 복지의 공법적 기초와 과제

권건보 한국공법학회 2012 공법연구 Vol.41 No.2

The purpose of this article is to consider legal bases that be related to the Economic Democratization and Social Welfare in constitutional law. Economic Democratization and Social Welfare base on the mixed economic system and principles of social welfare state in the Constitution of Korea. As to the relationship between section 1 and section 2 of Article 119 in the Constitution, the later is not to interpret as the exception to the former. And it is difficult to insist that Economic Democratization coincides with contents of economic democracy. Nowadays Economic Democratization and Social Welfare are leading concerns ahead of the presidential election in the end of this year. The Constitution allows state regulation and intervention for the purposes of the realization of competitive market conditions, correcting market failures, economic development and stability etc. Therefore, the next government has tasks to solve problems of Increasing inequality, rising demand for welfare, the imbalance between large corporations and small ones, unfair practices by large corporations. However, any intervention by the state into the market economy and personal freedoms is under the following restrictions. It is necessary that the state should not infringe on the private property rights of individuals and should not take place in accordance with the rule of law. 경제민주화와 복지는 우리 헌법상 그 자체의 명시적 근거를 갖고 있지만, 그 근저에는 사회복지국가원리와 혼합경제질서가 자리하고 있다. 따라서 경제민주화와 복지의 실천전략은 사회복지국가원리와 헌법상의 경제질서에 입각하여 수립․추진될 필요가 있다. 헌법 제119조의 제1항과 제2항은 원칙과 예외의 관계에 있는 것이 아니라 양자가 상호 밀접한 연관 속에서 각기 고유한 기능을 수행하는 것으로 이해할 필요가 있다. 헌법 제119조 제2항에 명시된 경제의 민주화는 시장참여자의 다수가 시장에 대한 영향력을 행사할 수 있거나 국민 전체의 이익을 골고루 증진시키는 방향으로 시장의 기능이 작동되어야 한다는 요청으로 이해될 수 있다. 하지만 경제의 민주화가 경제적 영역에 대한 국가의 개입을 언제나 정당화시켜주는 수단이 되어서는 곤란하다. 하지만 그렇다고 경제민주화의 요청을 단순히 경제적 영역에만 가두어서 기성의 경제질서를 유지하는 기제가 되도록 하여서도 안 될 것이다. 경제의 민주화는 아직까지 그 개념이 명확하게 자리잡지 못한 상황이지만, 헌법상 민주주의와 경제질서의 체계적 해석을 통하여 그 규범적 의의를 규명해나갈 수 있을 것으로 본다. 그리고 경제민주화에 담긴 헌법개정 당시의 국민적 염원과 현재 거기에 기대고자 하는 국민들의 절박한 심정을 헤아린다면 경제민주화의 규범성을 지나치게 소극적으로 파악하는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이다. 경제민주화와 복지를 적극적 구현을 위한 공법적 과제와 관련하여 상생협력촉진법상 고유업종 참여제한의 부활, SSM 등을 상대로 한 사업조정제도의 실효성 강화 및 영업시간 등 규제에 관한 근거의 법률 명시, 공정거래법상 출자총액제한제도의 재도입 및 징벌적 손해배상제도와 집단소송제도의 도입 등이 적극 검토될 필요가 있다. 아울러 사회복지의 증진을 위한 공법적 과제로는 대학등록금 부담 경감을 위한 사립학교법의 개정, 고등교육재정교부금법의 제정, 선행교육금지법의 제정, 저소득층의 생계보장 강화를 위한 관련 법률의 개정 등이 추진될 필요가 있다고 본다.

직업의 자유에 관한 헌법재판소 판례의 주요 법리 분석

권건보 아주대학교 법학연구소 2018 아주법학 Vol.12 No.2

헌법 제15조에 규정하고 있는 직업의 자유는 인간다운 삶을 영위하기 위하여 자신이 원하는 직업을 선택할 수 있고 스스로 선택한 직업을 자신의 뜻에 따라 종사할 수 있는 자유를 말한다. 이러한 직업의 자유는 인간의 자아실현의 수단인 동시에 인간다운 생존의 물질적 기반으로 인식되고 있다. 직업의 자유의 내용은 크게 좁은 의미의 직업결정의 자유와 직업수행의 자유로 나누어볼 수 있다. 이 중에서 직업결정의 자유는 `좁은 의미의 직업선택의 자유`로 표현되고, 직업수행의 자유는 `직업수행의 자유`로 헌법재판소에 의해 표현되고 있다. 하지만 헌법상 보장된 직업의 자유도 절대적인 것이 아니라 필요하고 불가피한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 이에 따라 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 심사함에 있어서 기본권 제한의 일반원칙들이 적용되어야 할 것이다. 그런데 우리 헌법재판소는 직업의 자유를 규제하는 법률에 대한 위헌심사기준으로서 과잉금지의 원칙을 적용하면서, 그 구체적 적용에 있어서 이른바 단계이론의 법리를 원용하고 있다. 단계이론은 직업선택의 자유와 전직의 자유에 비해 직업수행의 자유에 대해서는 보다 광범위한 법률상의 규제가 가능하다는 것이다. 우리 헌법재판소는 이러한 단계이론에 입각하여 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 검토함에 있어서 그 심사의 강도를 단계에 따라 다르게 적용하고 있음을 볼 수 있다. 하지만 우리 헌법재판소 판례에 있어서 직업의 자유에 대한 제한의 단계를 구분하는 기준이 명확하지 않고, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 구체적인 심사의 강도를 일관된 흐름 속에 체계화하지 못하고 있다. 향후 직업의 자유 제한 법률의 합헌성 심사와 관련된 우리 헌법재판소의 판단 기준이 일반적인 과잉금지원칙의 적용에서 벗어나 좀 더 구체화되고 세련되게 다듬어질 필요가 있다고 본다. Article 15 of Constitution of the Republic of KOREA states that every nation shall enjoy freedom to choose an occupation. As a result, everyone has the right to carry out the freely chosen occupation. The occupation has indispensable relation to personal worth of individuals as the ground to be able to accomplish his own personality. The Freedom of Occupation can be classified roughly into two types; Freedom to choose one`s occupation and the Freedom to carry out one`s occupation. The Freedom of Occupation can be restricted pursuant to the Constitution of Korea Article 37 (2) by considering the purpose or necessity of the limitation, nature and contents of the limited occupation, The Constitutional Court of Korea partially adopted the three-step theory in restricting the Freedom of Occupation which was developed by the Constitutional Court of Germany. But the Constitutional Court of Korea could not fully applied the three-step theory and escaped hurriedly to the Principle of Proportionality because it did not fully understand the three-step theory. In addition, the Principle of Proportionality is overused by Constitutional Court of Korea in reviewing the constitutionality of the Acts restricting the Freedoms including the Freedom of Occupation.

고령자의 헌법적 지위와 법적 보호에 대한 고찰 - 고령자의 디지털 정보접근권의 보장을 중심으로 -

권건보,방동희 한국비교공법학회 2023 공법학연구 Vol.24 No.1

In recent years, as the living environment has become more complex, the elderly are experiencing physical and mental suffering due to disease or social isolation, restrictions on portability and accessibility due to inconvenience in movement, and economic difficulties due to low-income activities. In constitutional theory this situation requires the elderly to be recognized as one of the social vulnerable groups to be specially protected by the state. Meanwhile it is also emerging as an important issue in the constitution that how much preferential treatment for the elderly can be justified Recently, as digital devices such as smartphones and KIOSK have become an important tool in our lives, th elderly who are not good at using digital devices are experiencing inconvenience in their lives. This digital divide makes it difficult to access to important information, which can lead to economic, social, and cultural gaps and inequality. Accordingly, it is necessary to establish an active policy that the government mitigates the digital alienation and effectively promotes them. In this paper, we considered the legal protection measures of the elderly and the effective guarantee of the their right to access to information in the digital environment. Specifically, we reviewed the necessity of legal protection for the elderly, the current status of legal protection for the elderly, the significance of information access rights under the constitution, the state's obligation to bridge the digital divide, and the guarantee of the right to access digital information Based on this, we proposed some important improvement measures in order to effectively guarantee the digital information access rights of the elderly. For example, we proposed measures such as legislating the ‘right to access analog’ to digital information etc. 최근에 이르러 생활환경이 더욱 복잡해지면서 고령자들은 질병이나 사회적 고립으로 인한 심신의 고통은 물론, 거동의 불편에 따른 이동성과 접근성의 제약, 저조한 소득활동으로 인한 경제적 어려움 등을 겪고 있다. 이러한 현상은 헌법적으로 고령자를 사회적 약자로서 국가가 특별히 보호해야 할 집단으로 인식할 것을 요구하고 있다. 하지만 고령자에 대한 우대가 어디까지 정당화될 수 있겠는가 하는 문제도 헌법상 중요한 이슈로 부상하고 있다. 최근 스마트폰이나 무인정보단말기(KIOSK)와 같은 디지털기기가 우리 생활 깊숙이 자리 잡으면서 디지털기기의 활용에 서툰 고령자들은 생활상의 불편을 겪고 있다. 이러한 디지털격차(digital divide)는 중요한 정보에 대한 접근 및 활용을 어렵게 하여 경제․사회․문화적 격차 및 불평등으로 이어질 수 있다. 이에 따라 국가는 고령자의 디지털 소외를 완화할 수 있는 적극적인 정책을 수립하고 이를 효과적으로 추진해나갈 필요가 있다. 본고에서는 디지털 시대를 맞아 고령자에 대한 법적 보호와 디지털 정보접근권의 실효적 보장 방안에 대해 고찰하였다. 구체적으로 고령자에 대한 법적 보호 필요성, 고령자의 법적 보호 현황, 헌법상 정보접근권의 의의, 국가의 정보격차 해소의무, 디지털 정보접근권의 중요성 등에 대해 검토하였다. 이를 토대로 고령자의 디지털 정보접근권의 실효적 보장을 위해 관련 법률에 존재하는 추상적 의무 조항이나 권고적 효력을 갖는 조항들을 개정하고, 민간 부분에서도 실효성을 담보할 수 있도록 어느 정도 강제성을 부여하는 방안을 제시하였다. 또한 디지털 정보에 대한 ‘아날로그식 접근권’ 법제화, 디지털 정보에 대한 접근성을 제고하기 위한 기술적 요건 강화와 그에 따른 보완책 마련 등의 방안도 제시하였다.

개인정보 유출에 대한 과징금 부과요건에 대한 헌법적 검토

권건보 동국대학교 비교법문화연구소 2023 比較法硏究 Vol.23 No.1

If personal information is leaked, the data subject may suffer various serious damages such as property damage, defamation, and loss of confidentiality of personal information due to identity theft and credit fraud. Therefore, it is most important to prevent personal information from being leaked in advance, rather than reacting to the damage after the fact. The government has improved the legal system to strengthen the obligation of the provider of information and communications services to take personal information protection measures to prevent personal information leakage and to hold them strictly liable for violations in Korea. On May 28, 2014, Article 64-3(vi) of the ACT ON PROMOTION OF INFORMATION AND COMMUNICATIONS NETWORK, as amended, changed the wording to allow for the imposition of fines in cases where users' personal information is leaked and technical and administrative protective measures are not taken, which led to the current Article 39-15①((v) of the PERSONAL INFORMATION PROTECTION ACT. As the requirement for imposing fines no longer requires a causal relationship between the failure to implement safety measures and the leakage of personal information, the burden on information and communication service providers to implement safety measures is bound to increase. This has the effect of curtailing the property rights and professional freedom of personal information processors. Conversely, it is difficult to ensure the right of data subjects to self-determination of personal information if the leakage of personal information is causally related to the violation of specific protection measures. In this respect, the requirement for the imposition of penalty surcharges should serve to reconcile the conflict between the fundamental rights of data subjects and data processors. From this perspective, I believe that the imposition of penalty surcharges requires at least a relevance between the breach of personal information and the default to take protective measures is an appropriate way to harmoniously resolve such a conflict of fundamental rights. 개인정보가 유출될 경우 정보주체는 명의도용 및 신용사기로 인한 재산적 손해, 명예훼손, 개인정보의 기밀성 상실 등과 같은 다양하고 심각한 피해를 겪을 수 있다. 따라서 개인정보는 유출의 피해에 대한 사후 구제나 대응보다는 사전에 개인정보가 유출되지 못하도록 예방하는 것이 무엇보다 중요하다. 그런데도 최근까지 국내에서 개인정보가 대규모로 유출되는 사례가 이어지고 있는 것이 현실이다. 이에 따라 국가는 개인정보의 유출을 막기 위한 정보통신서비스 제공자에 대해 개인정보 보호조치 의무를 강화하고 그 위반에 대해 엄중한 책임을 묻는 방향으로 법제도를 개선해왔다. 2014. 5. 28. 개정된 정보통신망법 제64조의3 제6호에서 과거와 달리 이용자의 개인정보를 누출한 경우로서 기술적·관리적 보호조치를 취하지 아니한 경우에 과징금을 부과할 수 있도록 문구를 변경하였고, 그것이 현행 개인정보보호법 제39조의15 제1항 제5호로 이어지고 있다. 이처럼 과징금의 부과요건으로 안전성 확보조치 미이행과 개인정보의 유출 사이의 인과관계를 요구하지 않게 되면서 안전성 확보조치의 이행을 위한 정보통신서비스 제공자의 부담은 가중될 수밖에 없다. 이는 개인정보처리자의 재산권과 직업수행의 자유가 위축되는 결과를 초래한다. 거꾸로 개인정보의 유출이 특정 보호조치 의무 위반과 인과관계가 있을 경우에만 과징금 부과의 대상이 될 수 있도록 한다면 정보주체의 개인정보자기결정권이 제대로 보장되기 어려운 문제가 발생한다. 이러한 점에서 과징금부과의 요건조항은 정보주체와 개인정보처리자의 기본권이 서로 충돌하는 상황을 조정하는 기능을 수행해야 한다. 이러한 관점에서 필자는 과징금의 부과를 위해서는 적어도 개인정보의 유출과 보호조치 미이행 사이의 관련성은 요구된다고 해석하는 것이 그러한 기본권 충돌의 상황을 조화적으로 해결하는 방안으로서도 적절하다고 본다.

구체적 규범통제와 재판의 전제성

권건보 명지대학교 법학연구소 2008 명지법학 Vol.7 No.-

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지능정보시대에 대응한 개인정보자기결정권의 실효적 보장방안

권건보,김일환 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.2

The emergence of the intelligence information society calls for the establishment of a new normative system in relation to the protection of personal information while raising new issues. Therefore, in order to secure the subjectivity and dignity of human beings in the intelligent information society, effective privacy protection and control devices that are in line with the expansion of personal information use must be sought. First, in order to effectively guarantee the right of self - determination of information, it is necessary to review ways to reflect the information movement right corresponding to Article 20 of the EU GDPR in domestic legislation. However, I think that some of right to data portability can be considered immediately, but it is not too late to decide on the direction of the introduction of GDPR. Next, considering the proportion of profiling in personal data processing in the recent Big Data environment, it is noteworthy that the phrase ‘profiling’ is not specified in the Personal Information Protection Act. Therefore, in Article 37 (1) of the Personal Information Protection Act, it would be meaningful to specify that “processing of personal information” includes “profiling”. Finally, in order to prepare for automated decision making using artificial intelligence technology, it is necessary to recognize the right not to be subject to automated decision making in Korean legislation, and to allow automated decision making only under strict conditions at EU level. Furthermore, even in the case of exceptional reasons for acceptance, the person handling personal information shall take necessary measures to protect the rights and legitimate interests of the information subject. And if automated decision-making raises discriminatory effects on individuals based on sensitive information such as race, political views, religion, beliefs, trade union affiliation, sexual orientation, and gender identity, it is necessary to prohibit such automated decision making have. 지능정보사회의 도래로 종래와는 차원이 다른 새로운 이슈들이 제기될 것으로 전망된다. 그 중 개인정보 보호의 문제는 이른바 ‘4차 산업혁명’의 핵심적인 이슈가 될 것으로 보인다. 지능정보사회는 엄청난 양의 개인정보 이용에 의존할 수밖에 없어 개인정보 침해의 위험성이 그 어느 때보다도 더 높아지게 될 것이기 때문이다. 이에 따라 개인정보의 보호와 관련하여 지능정보사회에 대응하기 위한 새로운 규범체계의 정립이 요구되고 있다. 특히 인간의 주체성과 존엄성을 확보하기 위해 개인정보 이용 확대에 발맞춘 실효적인 개인정보 보호 및 통제장치가 아울러 강구되지 않으면 안 될 것이다. 먼저 정보주체의 개인정보자기결정권을 실효적으로 보장하는 차원에서 EU GDPR 제20조에 상응하는 데이터이동권을 국내의 입법에 반영하는 방안을 적극 검토할 필요가 있다고 본다. 다만 데이터이동권 중 정보수령요구권은 지금이라도 도입을 하더라도 큰 문제가 없겠지만, 정보전송요구권은 GDPR의 적용 사례를 좀 더 지켜본 연후에 그 도입의 구체적인 방향성을 결정하는 것이 타당할 것으로 생각한다. 다음으로 최근 빅데이터 환경에서 프로파일링이 개인정보의 처리에서 차지하는 비중을 고려할 때 개인정보보호법에 ‘프로파일링’의 문구가 명시되지 않고 있는 것은 아쉬운 점이 있다. 따라서 개인정보보호법 제37조 제1항에서 “개인정보의 처리”에 ‘프로파일링’을 명시하는 것도 의미가 있을 것으로 본다. 마지막으로 인공지능 기술을 적용한 자동화된 의사결정에 대비하기 위하여 우리나라의 법제에서도 자동화된 의사결정의 대상이 되지 않을 권리를 인정하고, 자동화된 의사결정을 EU의 수준에 준하여 엄격한 조건 하에서만 허용할 필요가 있다. 나아가 예외적으로 자동화된 의사결정이 허용되는 경우에도 개인정보처리자로 하여금 정보주체의 권리나 정당한 이익을 보호하기 위해 필요한 조치를 취하도록 해야 할 것이다.

노인장기요양급여 대상자의 활동지원급여 수급권 제한에 관한 헌법적 쟁점 검토 — 헌재 2020. 12. 23. 2017헌가22, 2018헌가8(병합) 결정에 대한 평석을 겸하여 —

권건보,이은상 한양대학교 법학연구소 2024 법학논총 Vol.41 No.1

In this paper we analyzed the content of the Constitutional the Court’s Unconstitutionality Decision(2019Hun-Ka22) of Article 5(2) of the ACT ON ACTIVITY ASSISTANT SERVICES FOR PERSONS WITH DISABILITIES. Before reviewing the decision, we compared the relationship between the Long-Term Care Allowances and the Activity Support Allowances, and examined the problems with the restriction on the eligibility for the Activity Support Allowances. Following the decision of the Constitutional Court, the eligibility for Activity Support Allowances was expanded in the above-mentioned ACT which was revised in June 2022. As a result, person with disabilities who wish to live self-reliantly through social activities can receive an Activity Support Allowances regardless of age. Thus people with disabilities are able to be more strongly guaranteed the right to live a humane life than before. In light of these legislative improvements, the above-mentioned Decision can be considered a significant contribution to the advancement of the Fundamental Rights of people with disabilities.

권력분립원리의 현대적 상황과 헌법적 대응

권건보 아주대학교 법학연구소 2024 아주법학 Vol.18 No.3

본 연구에서는 권력분립원리의 역사적 전개를 살펴보고 현대적 상황에서 그것이 갖 는 실천적 함의와 새로운 지향점에 대해 검토하였다. 그리고 우리나라 헌정 실제에 있어서 권력통제의 장치들이 노출하고 있는 문제점과 한계를 짚어보고, 이를 토대로 향후 권력분립원리를 실질화하기 위한 헌법적 대응방안을 모색해보았다. 최근 우리 사회는 심각한 고령화, 저출생, 기후 변화 등으로 인하여 인류공동체의 존립과 인간의 존재가치를 심각하게 위협하고 있다. 특히 초고령사회의 진입에 따라 노인의 일자리 창출과 요양급여 제도의 확충, 공적 연금의 개혁 등이 어려운 과제들이 국가의 적극적 역할을 기다리고 있다. 이러한 최근의 상황은 전통적인 국가기능의 분리와는 차원이 다른 새로운 관점에서 권력분립의 원리를 바라보게 한다. 즉 개인과 공동체가 직면한 심각한 위협에 즉각적 이고 능동적으로 대처하기 위해 국가는 국민의 생존권 보장, 시민의 안전 확보, 공동체 의 존속 등에 필요한 국가의 모든 역량과 자원을 비상시 효과적으로 결집시킬 수 있어 야 한다. 이에 우리는 사회의 복지와 안전에 대해 총체적 책임을 다하는 국가의 현대적 과제 를 효과적으로 수행할 수 있도록 권력분립의 원리를 새롭게 모색해야 하는 과제를 안 고 있다. 여기서 입법·행정·사법의 기능을 보다 전문적이고 효율적으로 수행할 수 있도록 각 부처를 조직화하면서, 이를 통해 입법부·행정부·사법부가 상호 견제와 협 조 속에서 각자의 역량을 극대화하는 것이 무엇보다 중요하다. 이에 따라 권력분립원리는 점차 권력구조 내에서의 수직적 분권과 권력 상호간의 수평적 협치를 동시에 추 구하는 방향으로 진화해가고 있다. 하지만 한 번 결집된 권력은 잘 흩어지지 않는 속성이 있기 때문에 머잖아 인간의 자유를 억압하고 시민사회를 감시하는 기제로 작용할 위험이 있다. 유사시 국가의 기 능들을 유기적으로 결합하여 통합적으로 활용할 수 있게 하면서도, 평상시로 돌아가면 즉시 과거의 분산된 권력으로 회귀하려는 복원력을 갖추게 할 필요가 있다. 이러한 맥락에서 권력분립원리는 또 다른 의미와 방향성을 확보할 수 있을 것이다. In this study, I reviewed the historical development of the principle of separation of powers, and examined its practical implications, new directions, and contents in the contemporary situation. I also examined the problems and limitations of the power control devices in Korean constitutional practice, and based on this, I explored constitutional countermeasures to actualize the principle of separation of powers in the future. Recently, our society is facing serious threats to the existence of human communities and the value of human existence due to severe climate change, rapidly declining birth rates, and the emergence of generative artificial intelligence. In addition, with the entry of the super-elderly society, difficult tasks such as creating jobs for the elderly, expanding the care benefit system, and reforming public pensions are waiting for the state to play an active role. These recent developments require us to look at the principle of separation of powers from a new perspective that is far different from the traditional separation of state functions. In order to respond immediately and proactively to the serious threats facing individuals and communities, the state must be able to effectively mobilize all the capabilities and resources of the state in an emergency to ensure the right to life, secure the safety of citizens, and preserve the existence of communities. However, once consolidated, power tends to stay consolidated, and there is a risk that it will soon become a mechanism to suppress human freedoms and monitor civil society. It is necessary to ensure that the functions of the state can be organically combined and utilized in a unified manner during emergencies, but with the resilience to revert to the decentralized powers of the past as soon as normalcy returns.