형제자매 간 근친상간 처벌(독일형법 제173조 제2항 제2문)에 대한 독일연방헌법재판소 결정(- 2 BvR 392/07 -)

고명수 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.3

이 글은 형제자매 간 근친상간 처벌규정(독일형법 제173조 제2항 제2문)에 대한 2008년 2월 26일 독일연방헌법재판소 결정문을 한국어로 옮긴 것이다. 이 결정은 독일 못지않게 우리나라에서도 주목을 받았다. 몇몇 논문에서 결정문의 내용이 적절히 인용되기도 하였다.(대표적으로 안수길, 독일 연방헌법재판소의 “근친상간죄 판결” 비평 - “성풍속에 관한 죄”의 문제점 -, 법학논총 제34편 제1호, 105면 이하) 그런 이유로 결정문 완역 제의를 받고 처음에는 주저하였다. 그러나 이 결정문(특히 하쎄머 재판관의 반대의견)의 구체적인 논증은, 법익보호와 헌법 간 관계, 법익론의 기능 및 한계와 관련하여, 곱씹어 볼 만한 가치가 충분하다고 판단하여 완역하게 되었다. 재판부 다수의견과 하쎄머 재판관의 반대의견은 대상규정의 목표로 거론되는 혼인 및 가족제도 보호, 문화사에 근거한 사회적 확신(성도덕) 보호, 우생학적 측면을 고려한 국민의 건강 보호, 성적 자기결정권 보호와 관련하여 상이한 관점을 제시하였다. 다수의견은 형제자매 간 근친상간 처벌은 사생활의 핵심영역을 침해하지 않고 정당한 목적을 달성하기에 적합하고 필요하며 균형적이라고 보았다. 그에 반해 반대의견은, 다수의견이 대상규정의 법익으로 여기는 것 중 어느 것도 헌법적으로 정당한 목적을 제공하지 않는다고 보았다. 이 규정은 구체적인 법익이 아니라 사회적 도덕관념만을 보호한다고 비판한다. 그리고 형제자매 간 근친상간 처벌은 비례성원칙의 적합성 기준조차 충족하지 못한다고 지적한다. 양 의견 모두 논점별로 상세히 논증하였기 때문에, 논의지점과 주장 취지를 어렵지 않게 파악할 수 있을 것이다. 여기에서는 그 이해를 돕기 위해, 재판관 중 유일한 형법학자였던 하쎄머 재판관의 법익에 대한 이해, 법익론의 기본입장 등을 간략하게 소개하기로 한다. (특히 Roxin/Greco, AT I, § 2, Rn. 91 이하 참고) “법익을 제시할 수 없는 행위를 형벌로 금지하는 것은 국가테러일 것이다.”(Hassemer, Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in Mitleidenschaft ziehen?, S. 64) 하쎄머가 법익을 어떻게 이해하였는지를 잘 보여주는 문장이다. 그는 형법상 행위금지를 정당화하는 핵심은 법익에 있고, 형벌규범에 부과된 정당한 목적을 상당한 범위를 벗어나지 않고서 실현하는 것이 곧 법익 보호라고 보았다. 그래서 헌법상 과잉금지에 법익개념을 편입시키고자 하였다. 법익론은 일반적으로 자유주의적 헌법질서에 기초한 형법의 과제에서 출발한다. 이 과제로 대표적으로 인간의 공존보호를 제시한다. 국가형벌권의 한계도 이러한 맥락에서 이해한다. 형벌규범에 대해 헌법상 형식적인 비례성심사 이상의 엄격한 요구를 하지 않는 것에 반대한다. 법익을 보호하지 않는 형벌규정은 시민의 자유를 과도하게 침해하고 비례성원칙을 실질적으로 충족시키지 못한다고 지적한다. 형벌부과가 헌법에 형식적으로 합치하는지가 아니라 정당화되는지가 중요하다고 강조한다. 그래서 법익개념이 국가형벌권의 한계로서 헌법에 수용되어야 하고 과잉금지 여부 판단에 적용되어야 한다고 주장한다. 형벌규범으로 금지하고 있기 때문에 불법인 것이 아니라, 불법이기 때문에 금지하는 것이다. 따라서 형사입법의 헌법적 한계에 실질적 불법개념이라는 형법학 고유의 기준이 반영되어야 한다.(고명수, 형사입법에 대한 사전적 법적 심사기 ...

광산슬러지 펠렛을 이용한 폐석탄광 주변 토양 내 비소 안정화 연구

고명수,지원현,김영광,박현성 대한자원환경지질학회 2019 자원환경지질 Vol.52 No.1

이 연구는 폐석탄광 주변 토양을 대상으로 토양 내 비소 안정화를 위한 광산슬러지 펠렛의 적용성을 확인하고 효과적인 안정화 효율평가 방법을 제시하고자 하였다. 함태, 동원, 동해, 옥동탄광 주변 경작지에서 토양을 채취하여 비소 농도를 확인한 결과 함태탄광을 제외한 나머지 폐석탄광 주변 토양에서 토양오염우려기준을 초과하는 비소농도를 보였다. 광산슬러지 펠렛은 미강과 광산슬러지를 혼합하여 제조하다. 분말형태의 광산슬러지에 비해 광산슬러지 펠렛은 운반과안정화 시공과정에서 분진의 발생이 발생하지 않아 적용성이 높고 광산슬러지가 갖는 비소 안정화 효율을 유지하고 있는 것으로 나타났다. 칼럼실험을 통해 폐석탄광 주변 토양 내 비소 안정화에 광산슬러지 펠렛의 활용 가능성을 평가한 결과 기존의 토양 안정화제로 주로 사용한 석회석과 제강슬래그 보다 더 효과적인 것으로 나타났으며, 토양 내 비소 안정화 효율 평가방법으로는 0.43 M HNO3또는 1 M NaH2PO4용액을 이용한 용출법이 적합한 것으로 나타났다.

공동정범과 개별 인과관계: 과실범의 공동정범 부정 논거

고명수 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.2

본 연구는 공동정범에서의 개별 인과관계(구성요건적 결과발생에 대한 사후적 관점에서의 인과적 기여) 판명 생략 문제를 다룬다. 지금까지의 논의는 공동정범의 효과를 일부실행 전부책임으로 보고, 개별 인과관계 판명 생략도 막연하게 전제하였다. 공동정범에서 개별 인과관계 판명 생략 여부를 명시적으로 논증해야 하는 이유는 특히 과실범의 공동정범에 있다. 공동정범에서도 개별 인과관계가 판명되어야만 해당 범죄기수로 처벌할 수 있다면 과실범의 공동정범을 인정할 실익은 없다. 과실미수는 처벌되지 않기 때문이다. 먼저, 형법 제30조 법 효과에 대한 체계적 해석, 추가적 공동정범을 통해 공동정범에서는 개별 인과관계 판명이 생략될 수 있고 생략되는 것이 타당하다는 것을 논증한다. 공동정범에서는 개별 인과관계가 판명되지 않아도 되고, 각 공동정범은 공동정범 성립에 인과적으로 기여하면 된다. 그러나 이 생략을 개인책임에 기초하여 정당화하는 근거가 반드시 제시되어야 한다. 이때 가장 일반적으로 투입되는 것이 기능적 행위지배 개념이다. 이 개념을 인정하지 않는 견해들은 다른 방식으로 개별 인과관계 판명 생략과 쌍방적 귀속을 정당화하려 한다. 일련의 시도들을 검토하고, 이것이 타당하지 않음을 논증한다. 이 시도 중 공동정범 규정을 특별한 귀속규범으로 보고 이에 기초하여 공동의 행위계획을 통해 집단적 주체를 상정하는 뎅커(전체행위), 렌치코브스키(자율성원칙의 확장), 크나우어(집단인과)의 견해를 특히 구체적으로 분석한다. 이 견해들은 공통적으로 공동의 행위계획을 통해 가담자들을 집단적 주체에 통합하고 집단적 주체에 의해 결과가 발생하면 집단적 주체가 공동의 사건경과를 공동으로 지배했다는 방식으로 공동정범의 귀속구조를 설명한다. 집단적 주체에 의한 하나의 행위(및 인과관계)를 그 집단적 주체에 속한 개별 가담자에게 귀속시킨다. 개별 가담자는 자신 고유의 행위(및 인과관계)를 이유로 공동정범으로 처벌되는 것이라고 한다. 따라서 개별 인과관계는 판명될 필요가 없고, 전체행위와 발생결과 간 인과관계가 인정되면 충분하다고 논증한다. 그런데 집단적 주체에 의해서만 공동의 사건경과에 대한 공동지배가 가능하다면, 집단적 주체에 대한 처벌만이 정당화될 뿐 집단적 주체를 구성하는 개별 가담자에 대한 처벌은 정당화되지 않는다. 과실범의 ‘공동정범’에서 해명되어야 하는 지점은 다수의 과실행위의 개별 인과관계가 판명되지 않은 경우에도 과실행위자들을 공동정범으로 처벌하는 것이 과연 정당한가이다. 고의범의 공동정범에서 개별 인과관계 판명 생략을 정당화하는 기능적 행위지배 구조는 과실범에 대해서는 적용되지 않는다. 그렇다면 다수에 의한 과실적 공동작용 사안에서는 개별 인과관계 판명을 공동정범을 통해 생략해서는 안 된다. 본 연구는 공동정범이 성립하면 개별 인과관계 판명이 필요하지 않음을 구체적으로 논증하였다는 점, 그간 객관적 귀속단계에 집중되었던 과실범의 공동정범 정당성에 관한 논의를 인과관계 차원으로 확장·구체화하였다는 점, 이 분석에 근거하여 개별 인과관계가 판명되지 않은 과실행위를 한 자를 과실(기수)범으로 처벌하면 개인책임원칙 위반임을 명확히 하였다는 점에서 의의가 있다.

强骨과 餘白의 미학 : 조정권론

고명수 동국대학교 국어교육과 1997 동국어문학 Vol.9 No.-

자동차 불법경주 규율 개선에 관한 연구 - 독일 형법 제315조d와의 비교를 중심으로 -

고명수 대검찰청 2021 형사법의 신동향 Vol.- No.72

Occasionally, casualty accidents occur due to illegal car racing on highways and even in urban areas. This is regulated by Article 46(prohibition of joint risky behavior in road traffic), Article 46-3(prohibition of aggressive driving) and Article 17 (3)(prohibition of speeding behavior) of 「Road Traffic Act」. However, Article 46 of 「Road Traffic Act」 was not enacted for the purpose of regulating illegal car racing. In addition, the characteristics of illegal car racing are not taken into account in Article 46-3 and Article 17 (3) of 「Road Traffic Act」, and their statutory punishments are low. This study analyzes whether the current 「Road Traffic Act」 - especially Article 46 - could properly regulate illegal car racing. And this examines several relevant regulations and analyzes the meaning of ‘risk in road traffic’ based on judgements in Korea and Article 315c of German Criminal Law. In particular, this examines whether there are unpunished behaviors related to illegal car racing. The risk of illegal car racing would be even higher than that of driving under the influence. During the illegal car racing, due to its characteristics, other road traffic participants or pedestrians would generally be at considerable risk. For this reason, the German legislator enacted Article 315d of German Criminal Law on September 30, 2017, in order to punish the organization of illegal car racing and participation in it. Meaningful implications are drawn from the analysis of the several relevant regulations. Based on this, the amendment to Article 46 of 「Road Traffic Act」 is presented. 고속도로, 심지어 도심에서 벌어지는 자동차 불법경주로 위험천만한 상황이 연출되고 인명사고도 종종 발생한다. 이를 현행 도로교통법 제46조 공동 위험행위금지, 제46조의3 난폭운전금지, 제17조 제3항 과속금지 규정으로 규율할 수 있다. 그런데공동 위험행위금지 규정은 자동차 불법경주를 규율하기 위한 목적에서 만들어진 것이아니다. 난폭운전・과속금지 규정도 불법경주의 특성을 반영하고 있지 않고, 그로 인해불법경주의 불법성에 비해 법정형이 낮게 설정되어 있다. 이에 본고에서는 현행 도로교통법(특히 제46조)이 불법경주 행위를 제대로 규율할수 있는지를 분석한다. 관련 규정을 검토하고, 교통상의 위험발생의 의미를 관련 판례및 독일의 논의를 통해 구체적으로 분석한다. 특히 처벌의 공백이 예상되는 지점을포착한다. 자동차 불법경주는 음주운전과 비교해보아도 그 위험성이 적지 않아 보인다. 제아무리 고성능의 제동기능을 갖춘 차량일지라도 자신의 운전 실력과 차량 성능을 과대평가한 채, 주요 교통법규를 위반하며 고속으로 질주하는 행위는 다른 도로교통참여자, 보행자 그리고 교통상의 안전에 대한 일반적이고 상당한 위험을 예정한다. 그리고 경주의 심리적 효과, 무리지어 행동하는 과정에서 이루어지는 상호작용, 경쟁에서 얻게 되는 유・무형의 보상과 과도한 흥분으로 인한 주의력 분산, 타인의위험에 대한 무시 또는 감수경향에서 비롯된 위험성은 음주운전의 위험성에 비할만하다. 독일 입법자는 경주행위의 불법성이 음주운전의 불법성과 비교할 때 훨씬 크다고보고 2017년 9월 30일 불법경주 개최・참여행위를 추상적 위험범 형태로 2년 이하자유형 또는 벌금형으로 처벌하는 규정(독일 형법 제315조d)을 신설하였다. 해당 규정의내용, 입법과정에서 제기된 논의, 그리고 독일 형법 제315조c 교통상의 위험발생금지규정, 제315조f 몰수규정을 분석하여 유의미한 시사점을 도출한다. 이를 바탕으로 가벌성의 공백이 있는 행위유형을 포섭하고 불법경주 관련행위를 적절히 규율할 수 있도록도로교통법, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률, 형법 관련규정에 대한 개정안을 구체적으로 제시한다.

형법상 업무상과실과 중과실의개념 및 적용에 대한 고찰

고명수 인하대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.23 No.3

This study deals with professional negligence and gross negligence, which are punished more severely for increased illegality and guilt than negligence. From the point of view that this aggravated punishment should be justified according to the principle of criminal liability, the reason for this aggravated punishment is analyzed. Each concept and standard judgment of both types of negligence is also presented. And through case analysis, suitable measures are sought for professional negligence, gross negligence and professional gross negligence. The focus of the aggravated punishment between professional negligence and gross negligence is different. Professional negligence is not related to the degree of violation of duty of care in the specific negligent act. There is only an increase in the illegal assessment of the occurrence of consequences, in that the social status of the worker objectively requires a higher ability to predict or avoid the occurrence of consequences. The aggravated punishment for gross negligence, on the other hand, is due to the occurrence of consequences that could have been avoided with a little care. In other words, a serious violation of duty of care must be confirmed. It could therefore be pointed out that the aggravated punishment for professional negligence is not only less justified than that for gross negligence, but also in fact a double punishment. However, professional negligence and gross negligence are stipulated in parallel and selectively and have the same statutory punishment. In the same context, it is not correct to treat professional negligence and professional gross negligence equally. The violation of the duty of care is the essence of the punishment for negligence, so a differentiated punishment should be determined according to the degree of the specific illegality of the act. In the case of professional negligence, it should therefore always be specifically determined whether it is professional gross negligence according to the criteria of gross negligence; this should be reflected in the stage of determination of punishment. 본고는 보통과실에 비해 가중 처벌되는 업무상과실·중과실을 다룬다. 각 과실에 대한 가중 처벌은 책임원칙에 의해 정당화되어야 한다는 관점에서 관련 판례를 분석하고 각 개념·판단척도·가중 처벌근거를 고찰한다. 이를 바탕으로 업무상과실·중과실, 그리고 업무상중과실에 대한 바람직한 취급방안을 모색한다. 형법상 업무상과실과 중과실은 병렬적·선택적으로 규정되어 있고 동일한 법정형으로 규율된다. 그런데 업무상과실과 중과실은 각기 다른 이유로 보통과실에 비해 가중 처벌된다. 업무상과실은 중과실과 달리 주의의무위반의 구체적인 정도를 문제 삼지 않는다. 업무자는 일반인보다 높은 주의능력을 갖추어야 한다는 규범적 요청에 근거하여 -이때 업무자가 해당 사안에서 실제 그러한 고도의 능력을 갖추었는지는 불문하고-, 업무상과실은 보통과실과 동일한 정도의 주의의무위반이지만 그 위반에 대한 불법성이 가중 평가된다. 그에 반해 중과실에 대한 가중 처벌은, 약간의 주의만 기울이면 결과발생을 회피할 수 있었음에도 그렇게 하지 않은 가중된 불법 또는 책임에 기인한다. 즉, 구체적으로 발생된 중대한 주의의무위반이 요구된다. 따라서 행위책임의 관점에서 업무상과실에 대한 가중 처벌은 중과실의 경우보다 정당성이 부족하다. 게다가 업무성은 그 자체로 (객관적) 주의의무위반, 즉 (보통)과실범 성립을 위한 기준에 영향을 미친다. 구성요건요소로서 주의의무위반은 행위자의 범주에 있는 평균적 사람을 기준으로 객관적으로 판단되기 때문에 업무자 지위에서 행한 과실행위는 일반인의 동일한 행위에 비해 (보통)과실범 성립이 더 용이하다. 이를 고려할 때, 업무상과실과 중과실에 대한 동일한 규율의 타당성을 재고해볼 필요가 있다. 그리고 업무상과실 성립범위를 엄격히 해석할 필요가 있다. 그 성립을 위해서는 생명·신체를 침해할 위험이 있는 업무에 직접적이고 구체적으로 관련되어야 하고 그 위험성을 일반인은 알기 어려운 사정이 인정되어야 한다. 또한, 주된 업무 외에 그에 부수되는 업무의 범위는 업무 평균인의 객관적인 주의능력이 실질적으로 미칠 수 있는지를 기준으로 하여 결정되어야 한다. 같은 맥락에서 업무상과실과 업무상중과실 간 동일취급은 바람직하지 않다. 인과관계 규명이 어려운 의료영역에서의 중과실 사안(의료중과실)에 대해 독일에서처럼 정책적으로 입증책임전환·경감을 고려해볼 수는 있다. 그러나 업무상중과실이라는 이유로 과실과 결과발생 간 인과관계가 추정되어야 할 이유는 없다. 주의의무위반이 과실범의 본질이고 따라서 행위불법의 구체적인 정도에 따른 차별화된 선고형이 결정되어야 하는 바, 업무상과실 사안에서 해당 과실의 중과실 여부를 중과실 판단기준에 따라 항상 구체적으로 판단하여 이를 업무상과실범의 양형에 반영하여야 할 것이다. 이를 통해 업무상과실범에 대한 선고형이 업무상중과실의 경우와 유형화·차등화 되어 합리적으로 조정되고 주의의무위반의 구체적인 정도가 선고형 결정에 반영될 수 있다.

몽골의 일본인식과 몽려관계

고명수 역사연구소 2014 史叢 Vol.87 No.1

｢형집행법｣ 상 수용규정의 문제점 및 개선방안 연구

고명수 전남대학교 법률행정연구소 공익인권법센터 2016 인권법평론 Vol.- No.16

김구의 대몽 외교활동에 관한 두 가지 문제

고명수 전북사학회 2023 전북사학 Vol.- No.67

As for the two matters that were not examined enough about Kim-Gu(金坵)'s diplomatic activities with Mongol in the paper, an explanation was tried. First, his activities as an ambassador with Mongol were investigated in many aspects, and the following conclusions were drawn. He was dispatched to Mongol as an envoy in April in the 27th year of King Gojong(高宗)'s reign, by which the third invasion into Goryeo by Mongol had ended and when the two countries were seeking diplomatic compromise, met with Ögedei Qa’an at a temporary palace near Karakorum, and returned to Gangdo(江都) in December or in January next year(1241). The ambassador group negotiated with the Mongol ruling class, and partly contributed to the diplomatic outcome of replacing the demand audience of Goryeo king with the dispatch of turqaq(禿魯花). Next, the letters that Kim-Gu sent to Janghaksa(張學士) and Wanghaksa(王學士) of Mongol were analyzed. As a result Janghaksa was believed to be Jang-Mungyum(張文謙), who consistently did his best to politically practice Confucian teachings while closely serving Qubilai before and after the accession. And it was proved that the descriptions in Jipojip(止浦集) regarding Wanghaksa as Wang-Ak(王鶚) corresponded with the fact. 13세기 고려는 초강대국 몽골을 상대로 왕조 체제와 정치·문화적 자주성을 보전하기 위해 뛰어난 외교 역량을 필요로 했다. 김구는 원종대 활발한 문한외교를 통해 몽골과 화친을 맺고 우호관계를 유지하는 데 크게 공헌했다. 따라서 그의 외교활동은 고려의 외교적 역량, 성과를 올바르게 규명하는 데 중요한 연구주제가 될 수 있다. 따라서 국내외에서 관련 연구가 꾸준히 진행되었다. 그러나 아직 밝혀지지 않은 부분이 작지 않다. 이에 본고에서 고종대 그의 대몽 사행을 고찰하여 다음과 같은 결론을 도출했다. 그는 몽골의 3차 고려 침입이 종료되고 양국이 외교적 타협점을 모색하던 고종 27년(1240) 4월 서장관 신분으로 몽골에 파견되어 카라코룸 근처 행궁에서 우구데이를 접견하고 12월이나 이듬해(1241) 1월 강도로 귀환했다. 사신단은 몽골 지배층과 교섭하여 고려에 대한 국왕 친조 요구를 투르칵 파견으로 대체하는 외교적 성과를 거두는 데 일정 부분 기여했다. 다음 그가 몽골의 장학사, 왕학사에게 보낸 서한을 분석하여 장학사를 즉위 전후 쿠빌라이 측근에서 일관되게 유학적 가르침의 정치적 실천에 진력한 장문겸으로 추정하고, 왕학사를 왕악으로 간주한 지포집의 서술이 사실에 부합함을 논증했다. 본고가 김구의 외교활동을 제대로 복원하고 그 성과, 의미를 정당하게 평가하는 데 도움 되기를 기대한다.

바이러스 전염행위에 대한 형법적 대응 - 코로나바이러스감염증-19를 중심으로 -

고명수 대검찰청 2020 형사법의 신동향 Vol.0 No.69

The pandemic of coronavirus infection-19 (COVID-19) causes numerous deaths. To prevent the spread of the virus, each country is focusing on controlling the people's behaviors with punishment, which is the strongest sanction. This study deals with the form of criminal punishment for the transmission of viruses. The main theory of virus-transmission was developed in the late 1980s through a discussion in Germany about punishing the transmission of Human Immunodeficiency Virus (HIV). This theory can be applied on a large scale for the transmission of coronavirus. If the infected person deliberately or negligently transmits the virus to others, depending on the case, the (attempted) injury, serious injury, death resulting from injury, death and injury by negligence, homicide can be applied without difficulty. However, the specific characteristics (especially the pathology) of each virus should be reflected in the punishment for the transmission of viruses. The specific characteristics of COVID-19 must be considered.: asymptomatic infection (17-30%), strong infectivity and a relatively low mortality rate, while a high mortality when transmitted to older patients, patients with reduced immune function and patients with underlying disease(high-risk group). The general understanding that the completion of injury can be recognized once the victim is infected, even before clinical symptoms appear, is caused by the characteristics of HIV.: The virus does not disappear from the body and has a continuous effect on the body for the rest of life. And manifestation of symptoms after infection has a high incidence rate, but it takes a long time. AIDS through HIV is an incurable disease (100% mortality rate). However, the coronavirus can be cured so that the infection is limited in time. After a complete recovery (without symptoms and medical remedies), the infected condition is not permanent, but temporary. And the fact that the victim's body is contagious doesn't mean that there is health damage in the pathological sense. For the completion of the injury crime, the result of an injury from the act must have occurred. If the injury is recognized only by a simple infection, this character of the injury crime would be transformed into the crime with an abstract endangerment of legal interests. The introduction of a separate regulation punishing the deliberate transmission of viruses itself under the 「Infectious Disease Control and Prevention Act」 could control the transmission of viruses more actively. The high infectivity of the coronavirus can also make it easier to recognize the intent related to the difference between intent and negligence, and a high mortality rate for high-risk groups could be considered for the recognition of homicide crimes, if the actor enters the area for high-risk groups(e.g. nursing homes). 코로나바이러스감염증-19 (COVID-19)의 세계적 유행으로 인해 수많은 사망자가 발생하고 있다. 각 국가는 바이러스 확산방지를 위해 가장 강력한 제재수단인 형벌을 앞세워 국민들의 행동 통제에 주력하고 있다. 이 연구는 바이러스 전염행위에 대한 형법상 규율을 구체적으로 조명한다. 1980년대 후반 독일에서 인체면역결핍바이러스(HIV) 전염행위에 대한 제재 논의가 활발히 이뤄졌고, 이로써 바이러스 전염행위에 대한 형법적 대응의 이론적 기반이 마련되었다. 코로나바이러스 전염행위에 대해서도 큰 틀에서는 이 이론이 적용가능하다. 고의 또는 과실로 바이러스를 타인에게 전염시킨 행위를 구체적 사례에 따라 상해(미수)죄, 중상해죄, 상해치사죄, 과실치사상죄, 살인죄로 규율할 수 있다. 특히, 감염사실을 알지 못했더라도, 감염자와 밀접한 접촉이 있었거나 해당 바이러스의 특정 증상이 나타났기 때문에 자신이 감염되었을 수도 있다는 사실을 인식하여야 하였음에도 부주의하여 이를 인식하지 못한 경우(인식 없는 과실)에도 과실치사상죄 성립이 가능하다. 또한, 해당 바이러스의 전염경로가 명확하게 밝혀졌는데도 행위자가 이를 알지 못하고 오인하여 다른 전염경로를 수단으로 고의적인 전염행위를 한 경우, 감염자가 객관적으로는 완치되어 더 이상 보균하지 않았지만 이를 알지 못하고 완치 판정을 받지 않은 상태에서 고의로 타인에 대해 전염행위를 한 경우, 행위자가 실제로는 바이러스에 감염되지 않았기 때문에 결과발생이 불가능함에도 불구하고 이것이 가능하다고 오인한 채 고의로 해당 바이러스의 전염경로에 해당하는 행위를 타인에 대하여 한 경우에도 행위의 위험성을 전제로 상해불능미수가 성립할 수 있다. 그러나 특정 바이러스의 전염행위에 대한 구체적인 형법 적용은 각 바이러스의 특성(전염경로, 발병양상 등)이 반영되어야 한다. 코로나바이러스감염증-19는 전염성이 매우 강하고, 일정 비율 (17∼30%)로 무증상감염이 이뤄진다. 그리고 다른 바이러스에 비해 상대적으로 낮은 치명률을 내기는 하지만, 고위험군에 대한 치명률은 상당히 높다. 행위자가 고의적으로 전염행위를 하였음에도 무증상감염에 그친 경우에는 상해미수로 규율하여야 한다. 증상발병 전일지라도 감염 그 자체만으로 상해기수를 인정할 수 있다고 보는 견해는, 전염행위로 인한 피해자의 전・후 건강상태를 세포 수준에서 비교할 때 정상적인 신체기능에 대한 불리한 이탈상태가 확인된다는 입장이다. 감염자는 해당 바이러스를 보균하여 그의 신체가 전염성을 갖게 된다는 점 또한 논거로 제시한다. 그런데 이것은 인체면역결핍바이러스의 특성, 즉 감염 이후에 아직 발병이 되지 않았더라도 바이러스가 체내에 남아 지속적으로 영향을 미치고 사망 때까지 사라지지 않으며, 후천성면역결핍증이 불치의 질병이라는 특성에 기인한 것이다. 그에 반해, 코로나바이러스는 무증상감염 이후 별도의 치료가 없더라도 완치가 가능한 경우가 있고, 그러면 지금까지의 연구에 의하면 체내에 살아 있는 바이러스가 남지 않는다. 이때 무증상감염 여부는 객관적, 병리적 관점에 따라 판단되어야 할 것이다. 그리고 피해자 신체가 전염성을 갖고 있다는 것은 병리학적 의미에서 증상발병, 즉 건강손상을 의미하지 않는다. 특히, 바이러스로 인한 일정 증상이 발병되지 않았음에도 단순감염만으로 상해기수를 ...