쌍태임신에 관한 임상통계학적 연구-Ⅲ. 제2쌍태아-

강희원,김대현,박찬규,곽현모 대한산부인과학회 1983 Obstetrics & Gynecology Science Vol.26 No.1

유니온숍협정제도의 헌법적 정합성에 관한 일고찰

강희원 경희대학교 법학연구소 2010 경희법학 Vol.45 No.3

Korean Trade Union and Labor Relation Adjustment Act art. 81, subpar. 2, pro. allows a employer to conclude the Union Shop Agreement with his company’s labor union which is represented by more than two-thirds of laborers in a business shop. However it is a question if this provision is conformable to art. 33. Korean Constitution in which so-called the labor’s three primary rights should be guaranteed. In this essay, I am trying to revalue normatively the constitutional conformity of this proviso clause, relating it with the recent changes of Korean Labor Society. And then I am asserting that this proviso clause of the Trade Union and Labor Relation Adjustment Act art. 81, subpar. 2 should be abolished because of the violation of the constitution.

근로기준법의 법체계적 위상의 재정립― 독자적인 근로계약법론을 위해서 ―

강희원 서울대학교노동법연구회 2016 노동법연구 Vol.0 No.40

이 논문은 우리 근로계약법론의 독자적인 전개의 새로운 출발점을 마련하기 위해 “탈식민(脫植民)”이라는 문제의식 하에, 일제식민지배적인 근대화과정이라는 우리나라 근대사를 염두에 두고 우리 근대법과 근대법학의 의의를 재음미하면서 1953년 노동입법을 국가가 기업적 노동부문의 전근대적 잔재와 피식민적 유재를 제거하여 노사관계의 근대적 기반을 마련하기 위해 제정했던 ‘적극적 근대화법제’로 자리매김함과 아울러 그 중 특히 근로기준법을 우리나라 노사관계의 적극적 근대화기획에 관한 국가의사를 표현하고 있는 기본법이라는 의미에서 「노동기본법」, 자본주의사회에 있어서 건강한 노동력의 보호와 재생산을 위한 「노동(조건)보호법」 그리고 인격적 소산으로서 노동력의 거래를 위한 「근로계약법」으로서 그 위상을 재(再)파악하여 특히 이른바 ‘소극적 근대화법’으로서 민법의 고용계약과는 다른 차원에서 독자적인 근로계약법을 위한 법이론적 기초를 구축하고자 한다. 근로기준법상의 근로계약은 근로자가 사용자의 「사업 또는 사업장」질서 아래에서 「노동하는 것」 자체를 약정하는 계약으로서 동법이 「사업 또는 사업장」 질서의 주체인 사용자에 대한 근로자의 동등한 지위와 자유의사에 기한 자기결정권을 보강ㆍ전개하기 위해 민법상의 고용계약과는 별도로 설계한 독자적인 규범적 제도이다. 그러므로 근로기준법이 명시적으로 규정하고 있지 않더라도 근로계약규범은 「노동기본법」으로서 근로기준법이 상정하고 있는 제도적 이념과 목적에 부합되도록 독자적으로 형성되어야 하고, 물적 상품 교환의 기초법인 민법상의 계약 법리는 이러한 이념과 목적에 부합하는 경우에만 비로소 근로계약규범으로서 준용되어야 할 것이다. 현재 노동학계의 지배적 견해와 판례는 근로계약을 민법전의 전형계약유형 중 고용계약의 특별한 경우로 보면서 또 그렇지 경우에는 당연히 계약 일반에 관한 민법상의 임의규정이 적용된다는 해석론을 전개하고 있는데, 이는 수정되어야 한다. 새로운 노동법의 과제로서 근로계약법은 당사자가 근로계약을 선택한 의사의 법적 의의를 해명하는 것에 있다. 이 과제에서 성공하기 위해서는 계약적 요소와 비계약적 요소를 근로계약관계의 본질적인 요소로서 어떻게 분리ㆍ규정해야 할 것인지를 면민하게 다시 물어야 할 것이다.

민법감상(鑑賞)―새로운 「민법」, 「민(民)의 법」을 찾아서―

강희원 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.1

본 논문은 우리 현행민법을 영화나 연극의 각본에 비유하면서, 한국의 근·현대사회에서 민법의 역할을 비판적으로 재음미해본 글이다. 평소 필자는 연극이나 영화의 극본(劇本) 즉 희곡이나 시나리오에 비유해서 우리 법률을 생각해보곤 한다. 우리가 이미 잘 알고 있듯이, 한국민법은 19세기말에 유럽근대민법을 계수했던 일본민법전의 번안(飜案)이라고 해도 과언이 아니다. 그런데 「민법(民法)」이 그 이름 그대로 진정으로 「민(民)의 법」인가라고 다시 되물어본다. 우리말 “민”을 잉글리시로 어떻게 표현할 것인가가 문제인데, 근대유럽적인 의미에 있어서 ‘citoyen’, ‘Bürger’, ‘bourgeois’는 오늘날 우리말의 「민(民)」은 아니다. 유럽근대시민법의 번안(飜案)으로서 현행민법은 진정한 의미에 있어서 ‘민의 법(the law of common people 또는 common people’s law)’ 또는 ‘민을 위한 법(the law for common people)’이 아니라고 할 것이다. 유럽의 역사에서 볼 때, 프랑스민법과 같은 민법은 봉건사회를 타파하고 태어났던 시민사회의 법이다. 그러므로 민법은 시민사회의 일상 생활관계를 규율하고 그 기초로 되었던 일반법이라고 말할 수 있다. 이러한 의미에서 민법은 유럽에서는 봉건사회에서 시민사회로 넘어가기 위한 혁명적인 역할을 담당했던 법이었다고 해도 좋을 듯하다. 그러나 한반도에서 살고 있는 우리도 유럽에서와 같이 우리 민법의 제정을 그렇게 받아들이고 그들의 생각을 그대로 우리의 것으로 취해야 할까? 우리 민법전은 근대유럽의 유산계급이 자본제적 사소유를 전제로 해서 그렸던 그들 나름의 이상(理想)로서 시민(市民)사회를 전제로 했던 시민법을 번안해서 만들어진 것이다. 그것은 19세기말 서유럽에서 민법이 제정되었던 때에는 재산을 가진 사람들(유산자)에 있어서만 의미를 가지는 법률이었고, 재산을 가지지 않은 사람들(무산자)은 민법과 무관한 존재이었고, 그들이 형식적으로는 「인(人)」에 해당한다고 하여도 실질적으로는 「인(人)」으로서 충분한 권리를 가질 수 없었다. 즉 그들은 「인(人)」에서 제외되었다. 민법의 인간상을 생각해보면 「인(人)」이란 자본주의적 재화교환을 위한 법적 연극을 위한 하나의 가면에 불과하다. 「민법극본(劇本)」이 상정하고 있는 계약극(契約劇)에는 누구나 「인(人)」이라는 가면을 쓰고 시민사회의 주역으로서 등장한다. 그래서 계약극에서 배우는 누구든 극의 공연 및 전개과정에 서 「인(人)」이라는 가면 뒤에 있는 각인의 개별적인 사정을 고려해줄 수는 있지만 고려해야 할 의무도 없고 또 고려할 필요도 없다. 오히려 일방이 타방의 구체적인 상황을 지나치게 배려하는 것은 민법극본의 취지에 배치된다. 극본으로서 민법이 예정하는 전형(典型)의 계약극 중에는 타인의 노무이용과 관련된 계약극의 유형으로서 도급, 위임 및 고용―물론 경우에 따라서 임치계약과 조합계약도 포함될 수 있다―이라는 노무이용의 계약극이 있다. 이들 노무이용계약극의 유형은 형식적으로 다르지만 구체적인 상황에 따라서는 그 이름과는 달리 모두 실질적으로 고용계약극으로 전락하여 변질될 가능성이 다분히 있다. 그런데 고용계약극의 경우에는 쌍방 계약당사자가 「인(人)」이라는 가면을 쓰고 있으나 한쪽은 근대시민사회의 이질적인 시민 즉 노동자를 상정하고 있다. 근대유럽에서 시민계급은 시민법에 기하여 노동력을 상품화해서 ... This paper is an essay that reviews critically the role of Korean civil law in Korea’s modern and current society by comparing our Korean Civil Code to the screenplay of a movie or drama. The virtual actors, virtual stage, and virtual directors who are supposed to be in the Civil Code are far from the reality of Korean Society. The “legal person”, “society” and “state” that the Civil Code presumes is a fiction. In the Korean Civil Code, there are no common people who are called as the “Min(民)”. The “Min(民)” in Korean does not have the same sense as “citizen” in English or “Bürger” in German or “bourgeois” in Ffrench. The Korean Civil Law is not only a “Law of the Min(民)”, but also a “Law for the Min(民)”. As we already know, it is not an exaggeration to say that the Korean Civil Code was a revision of the Japanese Civil Code, which took effect as an adoption of European modern civil law at the dawn of the 20th century. The Modern Civil Code is the Legalization of the liberal ideology and values of the European modern bourgeoisie and the institutionalization of the human and material system for civil society. The Civil Code is a legal system concerning the social relations between citizens, but in reality, concerning the exchange of goods. Civil law is a law that governs contracts related with the exchange of goods based on private ownership. From Europe’s historical aspect, civil law, such as the French Civil Law, is a civil society law that was born out of a feudal society. Therefore, it can be said that the civil law is the general law that governed the daily life relationship of civil society and became the basis of it. In this sense, the Civil Law seems to have been a law that played a revolutionary role in Europe to move from feudal society to civil society. However, could have the enactment of Korean Civil Code the same historical significance for the Korean people which the Modern Civil Code had for the European people? The European civil classes had broken down the order of feudal status, demanding the postulation that “human being should be equal” and claiming the “Self-labor Ownership Principle”, against the feudal ruling class. And finally, they had opened the modern civil society. Nevertheless, the claims of equality of the labor class and the claim of the labor Ownership Principle had been not allowed for the reason of the principle of absolute ownership and freedom of contract, when it is realized and becomes a fact. In particular, based on the fact that laborers are wearing masks in their contracts of employment, they compelled the working citizens accepting the human equality as fact in reality and the absolute principle of ownership. In the end, the employment contract creates a huge gap between the civil legal ideal and the social reality of modern civil society. The employment contract, which is the legal form of the commercialization of the labor force that forms the basis of the capitalist system, is the result of self-contradiction that actually denies the “equality of personality” and “ownership by self-labor”. The commodification of labor force by the contract of employment allows the worker, who is the subject of the rights, to become a commodity, and the worker can not acquire ownership of the labor product and only receive part of the value created. In the contract of employment, the Law of Reality based on the principle of Specificatio is cut off from the Law of Obligations. Today, a New Civil Code as the law of the “Min(民)”, in other words the Co-people Law(the Co-People’s Code) is required in sense of the basic law of a new civil society that enables everyone to become a leader in the “public space” in accordance with their specific social and economic status, such as workers and consumers.

≪인권≫에 관한 용어사적(用語史的) 고찰

강희원 경희대학교 법학연구소 2010 경희법학 Vol.45 No.1

In dem koreanischen Verfassungsgesetz(VerfG) und dem Gesetz der Staatlichen Kommission für die Menschenrechte(GSKM) stehen die abstrakte Terminologien “Fundamentale Menschenrechte”(Art. 10 VerfG.; art. 1 GSKM) und “Freiheit und Rechte”(Art. 37 VerfG.; Art. 2, Nr. 1 GSKM). Die Terminologie “Grundrechte” ist schon lange her in der akademischen Welt der verfassungsrechtlichen Gelehrten benutzt. Es ist aber sehr unklar, woher sie stammen, was sie bedeuten sollen, in welchen Beziehungen sie zueinander haben usw. In dieser Arbeit ist ein Versuch gemacht, ein terminologisches Grundstein zu legen, um einen Weg zu den Lösungen der oben genannten Problematik zu finden. Bei Versuchung ist ein rechts-und sprachenvergleichede Methode bzw. eine geschichtliche Betrachtung eingegführt. weil der deutsche Verfassungrechtsgedanken durch Janpan zu Korea rezeptiert worden ist. Vor allem sind die japanische und deutsche Forschungsergebnisse der selben Thesen in verfassungsrechtswissenschaftlichen Bereich in Betracht gezogen. Trozdem kann man daraus schließen, daß es erforderlich ist, von einem Kroeanischen Gesichtspunkt, aus eine eigene Theorie wegen des Koreanischen Spracheeigentüms für die Koreanische Rechtsgedankenentwachsung zu entwickeln.

이웃, 목소리, 그리고 요제피네: 프란츠 카프카의 「요제피네, 여가수 또는 서씨족(鼠氏族)」과 이웃의 윤리학

강희원 한국라깡과현대정신분석학회 2017 라깡과 현대정신분석 Vol.19 No.2

Wagner Act체제와 미국의 노동조합

강희원 한국노동법학회 1999 노동법학 Vol.- No.9

현대적 협동조합의 기초이념과 구조

강희원 경희대학교 법학연구소 2013 경희법학 Vol.48 No.4

This article covers basic ideas and structural characteristics of a co-operative from the philosophical and legal points of view, especially in connection with the Statement on the Co-operative Identity adopted by the International Co-operative Alliance (ICA) in 1995. A Co-operative is an autonomous association of persons who voluntarily cooperate for their mutual, social, economic, and cultural benefit. The Statement on the Co-operative Identity, promulgated by ICA, defines and guides co-operatives worldwide. It contains the definition of a co-operative as a special form of organization, the values of co-operatives, and the currently accepted cooperative principles that direct their behavior and operation. According to the Statement, a co-operative is defined as “an autonomous association of persons united voluntarily to meet their common economic, social, and cultural needs and aspirations through a jointly owned and democratically controlled enterprise.” Co-operatives “are based on the values of self-help, self-responsibility, democracy, equality, equity and solidarity. In the tradition of co-operative founders, co-operative members believe in the ethical values of honesty, openness, social responsibility and caring for others.”By extracting and analyzing the Background Paper on the ICA Statement on the Co-operative Identity(1995), it could be confirmed that the leading ideas of a co-operative are trust in the human being‘s cooperative nature, principle of mutual self-help and economic democracy. But then again, there are in the structure of co-operative a number of different values and other factors which may weigh against it. This is just the structural duplicity of co-operative. It interferes with a co-operative in the performance of its ideal functions. The nub of this duplicity is that the associational character and corporational factor have to be kept in balance. 본 논문은 현대협동조합의 기본이념과 구조에 초점을 맞춰 협동조합철학을 개관하고자 한다. 주로 「21세기의 협동조합원칙」과 그 부속문서에 입각해서 협동조합을 총체적으로 파악한다. 국제노동조합연맹(ICA)은 현재 전세계적으로 협동조합운동을 추진하는 주체라고 평가할 수 있는데, 1995년 ICA 100주년 대회에서 「협동조합의 정체성에 관한 ICA성명」(The ICA Statement on the Co-operative Identity)라는 제목의 새로운 협동조합원칙이 「21세기의 협동조합원칙」으로서 채택되었다. 협동조합은 인간의 자치적 조직(결합체)이고 자발적으로 결성된 사람들이 공동으로 소유하고 민주적으로 관리하는 사업체를 통해서 자신들의 공통의 경제적 사회적 문화적인 필요와 열망을 충족하는 것을 목적으로 한다. 그러므로 인류에 보편적인 ‘인간의 존엄’, 협동조합에 고유한 ‘상호자조’ 및 협동조합경제에 고유한 ‘경제민주주의’가 협동조합의 기본이념이자 기본적인 철학이라고 생각한다. 협동조합에는 그 양(陽)과 음(陰)이라고 할 수 있는 이중적 구조요소가 있는데 이들 요소가 협동조합의 운영에서 상황에 따라 상당한 문제를 야기한다. 이 문제가 바로 협동조합의 구조적 이중성의 본질이다. 이들 본질은 통상 「협동조합의 철학」에서는 「상호자조」라는 개념적 문제(자조와 상호부조의 이중성)으로, 협동조합의 정의에서는 「이중의 목적」이나 「조직구조의 이중성」의 문제로서 자주 언급된다. 이러한 이중성은 협동조합의 주체, 목적, 기구, 운영원칙, 자본 및 소유의 문제로서 나타난다. 이와 같은 협동조합의 구조적 특징으로서의 이중성 문제에 대한 사전적인 이해가 있다면, 협동조합의 운영에 있어 그 이상과 현실을 어느 정도 조화시킬 수 있을 뿐만 아니라 그것을 규율하기 위한 협동조합기본법이 어떠한 규범적 내용을 가져야 할 것인지도 어느 정도 가름할 수 있을 것이다. 무엇보다 정부가 협동조합에 대해 취해야 할 기본적 자세는 오로지 경제정책적인 수단으로서 협동조합을 인식하고 단기적인 경제활성화에 초점을 맞춰 협동조합에 대한 법적 규제를 기술적으로만 접근할 것만이 아니라, 협동조합을 통한 한국사회의 질적 개선이라는 장기적인 안목을 가지고 시민에 대해 지속적인 교육과 계몽을 실시하는 것이라고 생각한다. 협동조합 그 자체가 민주주의를 배우고 실천하는 장이기 때문에 우리사회가 협동조합을 통해 많을 것을 학습할 수 있을 것이다. 하지만 민주적 교육과 훈련을 받지 않아 민주적 소양이 없는 사람들이 협동조합을 잘 운영한다는 것은 기대할 수 없다. 물론 실패를 통해서도 배울 수 있는 것이 많겠지만, 그 과정에서 사회적 비용은 적지 않게 들어갈 것이다. 따라서 협동조합의 발전을 위해서는 어릴 때부터 민주주의와 투철한 협동에 관한 교육이 절실히 요청된다.

대법원 노동판례에 나타난 용어사용의 문제

강희원 한국노동법학회 1998 노동법학 Vol.- No.8

간접고용과 근로자의 보호 - 시민법적 계약형식과 노동법적 이념의 갈등 -

강희원 경희대학교 법학연구소 2011 경희법학 Vol.46 No.2

Nowadays, the korean capitalism is running around completely out of control under the new liberalized “business friendly government,” It is rampant in our society the strong to try to shift his/her responsibility to the weak. The employers are concerned about maximizing profit by minimizing his/her legal responsibility for employees as the week. The labor law is a kind of legal articulation of the employer’s social responsibility as the social strong to employee as the social week in the modern capitalistic society. The indirect employment is a legal style of business management for a corporation to shift its responsibility to the other by using the sub-contracts regulated with the civil contract law principle. In other words, employer is avoiding its responsibility for the employee imposed by the labor law. In this article the topic of legal protection of subcontracted worker is discussed with considering the conflict between the main spirit of labor law and the formality of civil contract law from a critical point of view. The legalization of indirect employment is implying a surreptitious remodification of labor law by interposing the second employer in the relations between original employer and worker by dint of using the principle of freedom of contract in the civil law. Talking broadly, it might be said that the legal permission of indirect employment means killing the spirit of labor law with the revival of freedom of contract, while the labor legislation in the late 19th century decision signified a modification to the freedom of contract principles of the civil law for worker’s social protection. 본 논문은 노동법의 이념과 시민법적 형식성 간의 갈등이라는 비판적인 관점에서 간접고용의 문제를 고찰하고 있다. 간접고용은 근로계약의 변태적 내지 변형적 형태라고도 할 수 있다. 간접고용에는 노동법상 허용되는 합법적인 근로자파견계약 외에도 다양한 계약형식을 취할 수 있다. 간접고용이라는 형태는 노동법적 부담을 경감하면서 기업이윤을 극대화하려는 이른바 경영방식이다. 간접고용은 개별기업 차원에서는 시민법적 규범형식에 의한 노동법 규제의 차단이지만,전체사회의 차원에서 보면, 이것은 노동사회의 근대로의 회귀 즉 사회화의 재민영화(Wiederprivatisierung der Sozialisierung)라고 말할 수 있다. 직접고용에서는 법형식인 근로계약관계와 노동력사용지배관계가 일치함에 반하여 간접고용에서는 적어도 형식적으로는 근로계약관계와 노동력사용지배관계가 이원화된다. 즉 간접고용은 법적 지배와 사실적 지배가 분리된다는 점에 그특징이 있다. 간접고용은 직접고용에 비해 시민법적 계약형식에 의해 노동문제가은폐되어지거나 노동법에 의한 실질적인 보호가 차단되기 때문에 직접고용보다폐해가 크다. 법제도적 차원에서 볼 때, 간접고용은 사용자가 시민법적 형식을이용해서 그의 노동법적 책임을 제3자에게 전가하는 법적 전략이다. 간접고용이합법화되는 경우에는 노동자는 사용자에 의해 제3자에게 전가된 형식적인 법적책임만을 주장할 수 있을 뿐이다. 이렇듯 간접고용에서는 법적 형식이 경제적 실질과 일치하지 않기 때문에 간접고용이라는 법형식을 강조하는 경우에 노동법적규제가 사실상 무력화되어 버린다. 결국 이익이 있는 곳에 책임도 있다고 하는책임법의 이념이 간접고용에서 실종된다. 근로자와의 간에 근로계약을 체결한 상대방 당사자가 「사용자」이다. 사용자는개인기업의 경우는 기업주 자신이고, 법인기업의 경우는 법인 그 자체를 말한다. 통상은 명확하지만, 한편에서는 기업이 노동법상 사용자의 지위를 회피하는 전략을 구사하여, 다른 한편에서는 근로자의 개인주의화 등에 의한 개인적인 필요에의해서 외형상 고용형태가 다양화되어 가고 있다. 노동의 수익을 직접적으로 향수하는 자는 그 노동의 주체에 대해 모두 연대책임의 법리를 발전시켜야 할 것이다. 이것은 노동법의 이념이 요구하는 바이다. 그러나 이러한 상생이념이 적어도 시민법적 말씀론에 투철한 의사중심적인 근로계약론에서는 시민법적 외형을통과해서 실현되기는 쉽지 않는 것 같다. 간접고용의 경우 근로계약상의 책임주체로서 「사용자」개념을 「근로자」개념과 상관적으로 어느 정도 확장하는 방법이근로자의 보호에 중요하다고 할 것이다. 간접고용에 있어서 개별근로자의 보호를 위해서는 타인의 노동력을 이용하는시민법적 계약형식이 어떠하든, 그 실질에 있어서 근로자를 지배종속적인 관계에서 사용한다면, 그것에 대해 노동법적 관점에서 시민법적 계약형식을 전부 또는일부를 부정하는 법적 평가를 해야 할 것이다.