行政法學의 構造變化와 行政判例의 課題

鄭南哲(Namchul Chung) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.154

근래에 독일에서는 자유화, 민영화 그리고 유럽화의 영향으로 행정법학의 구조변화가 일어나고 있다. 특히 독일에서는 종래의 해석법학 대신에 “법제정을 지향하는 행위학 내지 결정학”이 강조되고 있다. 또한 행정과 사경제주체 사이의 협력이 강조되고 있음은 물론, 국가의 ‘조종’ 내지 ‘규제’가 새로운 테마가 되고 있다. 이러한 행정법학의 새로운 변화는 우리나라에도 적지 않은 영향을 미치고 있다. 이에 비해 행정판례의 대응은 부진하며, 행정소송법의 개혁은 정체된 상태이다. 행정법 도그마틱의 발전 없이 행정법학의 발전은 기대하기 어렵다. 포기할 수 없는 도구로서 행정행위는 행정법 도그마틱의 중심을 이루고 있으나, 행정행위의 효력론과 유형구분은 여전히 낙후되어 있다. 재량하자론과 형량명령의 법리 등은 더 이상의 발전 없는 상태이며, 근래에는 오히려 퇴보를 하고 있는 것이 사실이다. 특히 행정입법은 법규개념과 관련하여 이론적으로 혼란스럽다. 행정절차의 하자에 있어서도 완화된 입장을 보이고 있으며, 처분이유의 제시나 하자의 정도는 명확하지 않다. 대규모공공사업과 관련하여 환경영향평가의 하자에 대한 심사는 형식논리에 의해 판단되고 있고, 그 위법성이 사실상 인정되지 않고 있다. 이에 관한 대법원 판결은 사법적 통제의 한계를 여실히 보여주고 있다. 보상금소송에서도 대법원은 엄격한 형식주의에 얽매여 있다. 이러한 항고소송에 편중된 판례의 입장은 국민의 권리구제를 제한할 수 있고, 행정법 도그마틱의 발전을 저해할 수 있다. 행정소송의 구조는 원칙적으로 주관적 권리구제시스템에 기초하고 있으며, 앞으로 객관적 행정통제를 보완하는 방향으로 정비해 나가야 한다.

생존배려영역(生存配慮領域)에서의 민영화(民營化)와 보장책임(保障責任) - 특히 보장책임(保障責任)의 실현가능성(實現可能性)을 중심으로 -

정남철 ( Namchul Chung ) 법조협회 2016 法曹 Vol.65 No.6

종래 전기·가스·수도 등 생존배려의 영역에서 국가의 공행정이 중심이었으나, 1990년에 들어와서 공적 과제는 점차 민영화가 되었다. 특히 국가의 독점사업으로 이해되던 생존배려의 영역은 사경제주체에게 위탁되거나 민영화되었다. 그러나 공적 과제의 민영화는 공공성을 확보하지 못하여 여러 가지 문제점을 야기하고 있다. 생존배려의 영역에서 국가가 후퇴함에 따라 급부국가는 보장국가로 발전하고 있다. 특히 독일에서는 새로운 국가상 내지 지도형상으로서 ‘보장국가’가 강조되고 있다. 비록 포르스트호프(Forsthoff)가 법학에 도입한 ‘생존배려’의 개념은 신랄한 비판을 받기도 하지만, 이 개념은 오늘날 새롭게 재해석되어질 수 있다. 생존배려의 개념은 여전히 급부행정에서, 또한 보장행정에서 핵심개념이라는 점은 부인할 수 없다. 최근 자유화, 민영화 그리고 유럽화의 영향으로 생존배려가 변천하고 있으며, 이러한 점은 - 프란치우스(C.Franzius)가 적절히 지적하고 있는 바와 같이 - 생존배려의 개조라고 표현될 수 있다. 독일을 비롯한 유럽연합에서는 공공서비스와 관련하여 생존배려의 개념이 중요한 역할을 하고 있다. 독일의 생존배려개념이 프랑스의 공공서비스(service public), 그리고 유럽법의 일반이익 서비스와 서로 일치하는지는 다투어지고 있다. 국내에서도 ‘보장책임론’에 관한 관심이 제고되고 있으나, 여전히 불명확한 점이 적지 않다. 본고에서는 보장책임의 근거, 실현도구 및 한계에 대해 살펴보았는데, 사회국가원리, 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조) 및 기본권조항 등을 근거로 헌법적 논의를 전개할 수 있다고 생각한다. 또한 국가의 규제나 조정에 대한 헌법적 연결점은 헌법 제119조 제2항에서 찾을수 있다. ‘보장’의 의미는 여전히 불명확하고 애매하다. 따라서 그 구체화는 입법자의 형성적 자유에 맡겨져 있다. 생존배려의 영역과 관련된 개별 법률에는 부분적으로 사경제주체의 자격기준, 재정지원, 사업회수권 및 보편적 서비스를 규정하고 있다. 하지만 보장책임의 근간이 되는 행정의 협력, 기능적 민영화의 실현, 국가의 예비책임 등은 여전히 미흡하다. 보장책임은 규제책임이고, 따라서 국가의 규제가 매우 중요하다. 이러한 국가의 ‘규제’나 ‘조종’은 고권적·명령적 규제가 아니라, 오히려 사회의 “자율적 규제”를 전제로 한다. 한국과 일본 등 동아시아의 행정법학은 보장책임론의 영향을 크게 받고 있으나, 이러한 논의는 생존배려의 영역에서 국가의 과제에 대한 이해의 변천에 근거하고 있는 것이다. 이 경우 문제가 되는 것은 책임의 분산이다. 이러한 현상은 우리 행정법학에서도 간과되어서는 아니된다. 보장책임은 생존배려를 효율적으로 수행하고 공공성(공익)을 지향하는 서비스를 확보하는 것을 목적으로 하고 있다. 오늘날 공법은 민영화(사화)로 인해 위기에 직면해 있지만, 공법의 정체성을 찾기 위한 부단한 노력이 요구된다. Bisher im Bereich der Daseinsvorsorge wie Strom-, Gas-, und Wasserversorgung usw. ist die offentliche Verwaltung von Staat im Vordergrund gestanden, aber die offentlichen Aufgaben werden seit 1990 allmahlich privatisiert. Die Tatigkeiten der Daseinsvorsorge, die als Monopol des Staates erfasst geworden sind, werden heute immer wieder dem privatwirtschaftlichen Bereich ubertragen. Die Privatisierung der offentlichen Aufgaben hat im jungster Zeit verschiedene Probleme verursacht. Wegen des Ruckzuges des Staates aus der Daseinsvorsorge entwickelt sich der Leistungsstaat zum Gewahrleistungsstaat. Nicht zuletzt in Deutschland wird der Gewahrleistungsstaat als ein neues Staatsbild oder ein Leitbild betont. Obwohl die Konzeption Ernst Forsthoffs kritisiert wird, kann der Begriff von Daseinsvorsorge neu ausgelegt werden. Er ist noch ein Schlusselbegriff nicht nur im Leistungsverwaltungsrecht, sondern auch im Gewahrleistungsverwaltungsrecht. Im Zuge von Liberalisierung, Privatisierung und Europaisierung andert sich nun die Daseinsvorsorge, und es wird - wie Franzius zu Recht erwahnt hat - als Umbau der Daseinsvorsorge bezeichnet. In Deutschland und auch in der Europaischen Union spielt der Begriff der Daseinsvorsorge in Bezug auf offentliche Dienstleistung eine wesentliche Rolle. Es ist noch umstritten, ob er mit dem franzosischen Begriff von Service Public oder der Dienstleistung von allgemeinem Interesse im Europarecht in Einklang steht. Die Lehre von der Gewahrleistungsverantwortung hat uns interessiert, ist sie noch offen geblieben. Dieser Aufsatz befasst sich vornehmlich mit der Frage, was es um Grundlagen, Instrumente zur Ergebnissicherung und Grenzen der Gewahrleistungsverantwortung geht. Aus meiner Sicht kann in Korea als verfassungsrechtliche Verankerung der Gewahrleistungsverantwortung das Sozialstaatsprinzip, die Menschenwurdigkeit gemaß Art. 10 Koreanischer Verfassung (KV) und Grundrechte usw. berucksichtigt werden. Vor allem verfassungsrechtliche Grundlagen fur Regulierung oder Steuerung des Staates findet sich in Art. 119 Abs. 2. KV. Die Bedeutung der Gewahrleistung ist noch unklar und vage. Bei ihrer Konkretisierung steht dem Gesetzgeber eine große Gestaltungsfreiheit zu. In einzelnen koreanischen Gesetzen sind teilweise z.B. Qualifikationsmaßstabe Privater Akteure, Finanzierung, Ruckholoptionen und Universaldienstleistung vorgesehen. Es fehlt aber doch an Verwaltungskooperation, Verwirklichung funktionaler Privatisierung und Auffangverantwortung des Staates. Die Gewahrleistungsverantwortung ist die Regulierungsverantwortung. Die staatliche Regulierung ist daher wichtig. Die staatliche Regulierung im Gewahrleistungsverwaltungsrecht ist von einer hoheitlich-imperativen Regulierung entfernt, und sie setzt vielmehr gesellschaftliche Selbstregulierung vor. Die Verwaltungsrechtswissenschaft in Ostasien wie z.B. Korea und Japan ist heute von dieser Lehre von Gewahrleistungsverantwortung stark beeinflusst. Diese Auseinandersetzungen beruhen auf einem Wandel des Aufgabenverstandnisses im Bereich der Daseinsvorsorge, wobei es sich um Verantwortungsteilung handelt. Dieses Phanomen muss auch in der koreanischen Verwaltungswissenschaften nicht ubersehen werden. Die Lehre von der Gewahrleistungsverantwortung dient dazu, um Daseinsvorsorge effektiv durchzusetzen und gemeinwohlorientierte Dienstleistung zu sichern. Infolge der Privatisierung offentliche Aufgaben ist heute das Offentliche Recht in eine Krise geraten. Erforderlich ist doch eine unermudliche Bemuhung darum, eine Identitat des offentlichen Rechts zu finden.

유럽연합 및 독일에서의 배출권 이전 및 무상할당에 관한 법적 문제

鄭南哲(Namchul Chung) 한국법학원 2018 저스티스 Vol.- No.166

파리협정의 체결로 각국은 국가별 기여방안(NDCs)을 제출하였고, 우리 정부도 2030년 배출전망치(BAU)에 대비하여 37% 감축안을 제시하였다. 그러나 이 중에서 11.3%는 해외시장에서 배출권을 구매하여 감축할 예정이다. 이러한 정책은 온실가스감축에 관한 정책의 불확실성을 보여주는 것이다. 파리협정 제4조 제13항에서는 배출권의 산정에 있어서 이중계산금지(avoidance of double counting)를 규정하고 있다. 이러한 해외감축분의 계산이 이중계산금지의 원칙에 위배되지 않아야 한다. 교토의정서에서는 선진국이 다른 선진국이나 개발도상국에 투자하여 온실가스를 감축하는 것을 인정하고 있다. 유럽연합에서는 배출권거래제가 도입되어 확대되고 있다. 근래에는 배출권거래제의 개혁과 배출권의 이전과 관련된 탄소누출(carbon leakage)이 문제가 되고 있다. 또한 유럽연합에서는 무상할당을 단계적으로 감축하고 있으며, 유럽사법재판소에서는 무상할당에 대한 분쟁이 적지 않다. 이러한 사정은 독일의 경우에도 유사하여 배출권거래제에 관한 헌법소원이나 행정소송이 증가하고 있다. 우리나라의 하급심에서도 배출권거래에 관한 행정소송이 늘고 있다. 정부가 제시한 국가별 기여방안(NDCs)은 매우 불확실하고 유동적이어서 이를 그대로 유지할 수 있는지도 미지수이다. 배출권의 할당을 둘러싼 공법상 분쟁이 점차 증가할 것으로 예상된다. 향후 배출권거래제에 관한 공법적 분쟁을 해결할 전문지식과 법리의 개발이 시급하다. With the signing of the Paris Agreement each country has submitted its nationally determined contributions (NDCs). The South Korean government has also proposed the target of reducing greenhouse gas emissions by 37 percent from business-as-usual (BAU) level by 2030. However, 11.3% of them are planning to be purchased in overseas markets. Regrettably it demonstrates the uncertainty of the government policy on greenhouse gas reduction. Article 4 (13) of the Paris Agreement provides for the avoidance of double counting in the calculation of emission rights. The calculation of emission reductions in overseas markets should not violate the principle of avoidance of double counting. The Kyoto Protocol recognizes that developed countries can cut greenhouse gas emissions by investing in other developed countries or developing countries. In the European Union, emissions trading system has been introduced and expanded. In recent years, carbon leakage related to the reform of emissions trading system and transfer of emission rights has become a big problem. In addition, the European Union has cut down its free allocation of emissions and the European Court of Justice has a few disputes over free allocation of emissions. This situation is so similar to the case in Germany where constitutional claims or administrative litigations on emissions trading systems are increasing. In Korea, there are recently some administrative litigations on emissions trading in the lower court, especially in Seoul Administrative Court. The NDCs, which the South Korean government has provided, are uncertain and fluid. Thus it is unpredictable whether they can be maintained or not. I think that disputes over the allocation of emission allowances are expected to increase gradually. It is necessary to develop specialized knowledge and legal principles to resolve public disputes concerning the emission trading system in the future.

4大江事件의 法的 爭點과 問題點에 관한 批判的 考察

정남철(Chung NamChul) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.1

대법원은 2015. 12. 10. 정부가 추진한 ‘4대강사업’이 적법하다고 판단하였다. 그러나 이 사업은 초기부터 졸속추진과 환경파괴 등의 의혹이 제기되었다. 이러한 문제점은 정부의 감사결과에서도 어느 정도 드러나고 있다. 대법원은 원심 판결을 그대로 수긍하고 있으나, 대상판결에는 법리적으로 몇 가지 문제점이 있다. 소위 4대강사건에서는 행정계획의 특성과 형량명령의 법리를 깊이 있게 검토하고 있지 않고 피상적으로 판단하고 있다. 항고소송의 대상에 따라 위법성의 판단기준이 달라질 수 있음에도 대법원은 항고소송의 대상을 명확히 확정하고 있지 않다. 또한 행정계획의 특성 및 형량명령의 법리를 충분히 고려하지 않은, 원심 판결의 문제점을 지적하지 않고 있다. 특히 부실한 환경영향평가, 의견수렴절차의 불충분성 등은 비록 곧바로 절차상 하자가 될 수 없다고 하더라도, 형량의 과정에서 충분히 고려되어야 한다. 형량의 과정에서 충분히 고려되지 않은 경우에는 형량의 하자가 될 수 있다. 그럼에도 불구하고 추상적인 판례이론만을 되풀이하여 피상적인 접근에 그칠 뿐, 이러한 절차상 하자가 형량에서 구체적으로 어떠한 영향을 미치고 있는지를 깊이 있게 검토하고 있지 않다. 원심은 형량의 하자와 재량의 하자를 명확히 구분하고 있지 않다. 상위 계획과 하위계획의 불일치성에 대해서도 소홀히 다루고 있는데, 이러한 점은 행정계획이 체계적이지 못하고 졸속적으로 이루어졌음을 보여주는 것이다. 4대강사건은 대규모공공사업과 관련된 환경문제에 대하여 또 다시 사법적 판단의 한계를 보여주었다. 환경피해의 크기나 범위는 당장 예견하기 어렵지만, 그 피해는 현세대뿐만 아니라 미래세대에게도 미칠 것이다. 이러한 대형국책사업에 관한 사법적 판단에서는 원고적격이 매우 제한적이라는 것을 실감한다. 근래에 들어와서 유럽연합에서는 절차적 통제가 강화되고 있는데, 이러한 영향으로 독일에서는 객관적 행정통제가 부상하고 있다. 이와 관련하여 독일의 단체소송이나 미국의 대표당사자소송과 같은 공익소송이 도입되어야 한다. 다만, 이러한 소송의 도입으로 종래 행정소송에서 근간을 이루던 전통적인 주관적 소송구조와 어떻게 조화를 이룰 것 인지에 대해서는 논란이 적지 않다. 전문성을 요하는 환경소송에서 주관적 권리침해에 대한 원고적격의 확대에는 해석상 한계가 있는 것이 사실이고, 일정한 요건을 갖춘 환경단체에 대해 원고적격을 인정할 필요가 있다. 향후 대규모공공사업과 관련된 절차적 요건을 보완하고, 이와 관련된 관계 법령을 정비해야 한다. On December 10, 2015, The Supreme Court of Korea has finally held, that a "Four Major Rivers Project" which the South Korean government has promoted, is lawful. However, some doubts such as environment disruption and a rough-and-ready construction etc. have been raised. These problems are to some extent revealed in the results of government audits. Although the Supreme Court of Korea has just convinced the original decision of a High Court, the decision of the Supreme Court has judicially some problems. In the so-called Four Rivers case the Supreme Court has not reviewed the characteristics of an administrative planning and the principle of balancing in depth and has judged them superficially. Even though this criterion of illegality can change depending on the subject of the appeal litigation, the Supreme Court did not explicitly confirm the object of the appeal litigation. It did not indicate problems of the original decision which did not take full account of the characteristics of an administrative planning and the principle of balancing. Especially poor environmental impact assessment and insufficiency of convergence procedures etc. cannot be procedural illegality, but they should be considered in the process of balancing. If they were not considered, it could be illegal. Nevertheless, in this case there is only a mere superficial approach to the case through the recurring the precedent. But it does not consider in depth whether these procedural defects have a particular impact on the process of the balancing. The High Court does not distinguish between the defects of the balancing and that of the discretion definitely. The Supreme Court has overlooked the inconsistency of the upper and lower plan. It shows that the administrative planning has been made not systematically. The so-called Four Major Rivers case once again showed the limits of judicial judgments with respect to the environmental problems relating to the large-scale public projects. Even though it is difficult to predict the size or the scope of the environmental damage right now, the damage will reach to the future generations as well as the current generation. In these judicial judgments on large public projects the standing in an administrative litigation is very limited. In recent years with the strengthening of procedural control in the European Union, the objective administrative control in Germany has been emphasized. In this regard the public interest litigation, such as the Verbandsklage in Germany or the class action in USA, should be introduced. However, the debate is whether the structure of the traditional subjective remedies in harmony with the introduction of these proceedings. In the specialized environmental litigations, the expansion of the standing based on the individual rights is very limited. Thus it is necessary to admit of standing for environmental organizations which meet certain requirements. In future laws and regulations in connection with the maintenance of large-scale public project have to be modified, and the procedural requirements must be complemented.

의사결정의 최적화를 의한 환경 , 경제성 통합분석 : BEES 모델을 기초로 Based on BEES Mode

정정만,이한경,정남철,방양진 한국전과정평가학회 2000 한국전과정평가학회지 Vol.2 No.1

정부, 공공기관 그리고 각종 산업체의 에너지원과 관련된 의사결정을 지원하기 위하여 1998년 Lippiatt의 BEES모델을 참고로 하여 액화천연가스, 석탄, 오일 등과 같은 에너지시스템의 환경ㆍ경제성의 통합분석을 시도하였다. 이때 환경성은 ISO14040's에 기반한 LCA기법을 활용하였고, 경제성은 건설비, 운전유지비, 연료비로 구성되는 발전단가를 기초로 하였다. 또한 환경ㆍ경제성의 통합분석은 환경성과 경제성의 상대적인 가중치에 따른 시뮬레이션분석을 기초로 하였다. 본 연구수행 결과 발전소 이용율을 60%로 가정했을 때, 액화천연가스는 환경가중치가 30%이상일 때 가장 바람직한 에너지원으로 나타났으며, 환경에 대한 가중치가 높아질수록 액화천연가스의 환경경제통합지수가 유리해지는 경향을 볼 수 있었다. In order to support decision making of energy related policies of government and industry, intergrated environment & economic analysis applying the BEES(Building of Environmental and Economic Sustainability, Lippiatt) model has been tried to simulate for finding the best alternatives of energy resources such as coal, oil, and LNG. To achieve this aim, LCA tool has been applied to the environmental analysis based on ISO14040's, while the unit price for generating 1GWh electricity including construction cost, operating cost, and fuel cost has been considered for the economic analysis. Integrated environment & economic analysis is based on the result of simulation according to relative weigting of environment an economic importance. As the result of research, LNG over thirty percent in environmental weighting(seventy percent in electricity, when the operating rate of power plant is the sixty percent. Furthermore, the higher environmental weighting in relative importance is, the better integrated environment and economic result to LNG power plant is.