美國大統領制에 관한 연구

이환경 경희대학교 대학원 1992 국내박사

明治憲法體制의 理念과 그 變遷에 관한 考察

김영민 중앙대학교 대학원 2006 국내석사

19세기 중반 이후 구미열강에 의한 개국과 불평등조약으로 일본은 비로소 근대를 맞이하게 된다. 1868년 막부세력을 토벌하고 새로이 수립된 메이지 신정부는 불평등조약을 개정하고 강력한 근대 국가를 건설하기 위해, 서구형 법제도의 전제가 되는 근대국가로서의 제요소, 즉 통일국가ㆍ입헌국가ㆍ주권국가라는 요소를 인위적으로 창출할 수밖에 없었으며, 따라서 헌법제정이 최우선과제가 되었던 것이다. 헌법을 제정함에 있어서 가장 결정적인 영향을 끼친 사건은 메이지 14년의 정변이다. 이 정변 이후 정부 내에서 영국식 의원내각제의 도입을 주장했던 세력은 축출되며, 그로써 메이지헌법제정을 위한 이정표가 세워진다. 메이지헌법은 그 기초자인 이토오와 이노우에 양자의 타협의 산물로 볼 수 있다. 이토오는 천황은 정치주체로서의 능동적 군주가 아니고, 정치적 중심을 내각으로 하는 정치체제를 구상하고 있었으며, 이에 반해 이노우에는 천황을 실질적인 정치주체로 상정하고 있었다. 이와 같은 양자의 헌법구상의 차이 때문에 메이지헌법에서의 내각의 성격과 천황이 정치주체인지 여부는 매우 애매하게 되었다. 메이지헌법은 구미 이외의 지역에서의 최초의 헌법이며, 이 헌법의 제정에 의해, 일찍이 구미에서 태동된 입헌정체를 아시아의 지반 위에 수립할 수 있었다. 그것은 역사법학의 방법론에 기초하여 전통적인 가치관에 구미의 사상을 접목한 결과물이기도하며, 또 그러했기에 반세기가 넘는 세월동안 지속될 수 있었던 것이다. 그리고 이후 이 헌법은 아시아의 입헌주의에 있어서 하나의 이정표로서의 역할을 하게 된다. 실제 한국의 갑신정변, 갑오개혁기의 각종 개혁조치들 그리고 대한국국제에서는 메이지헌법의 영향이 적잖이 발견된다. 또한 대체로 재야의 의견이 고르게 수용되었으며, 일본 국내외에서 높이 평가되기도 하였다. 그러나 메이지헌법은 권력의 분할성이라는 치명적인 결함을 내재하고 있었다. 메이지헌법체제 하의 각 국가기관은 횡적 연결 없이 분립적으로 존재하고 있었으며, 천황에 대신하여 분립적인 각 국가기관을 조화적으로 통합하여 국정의 원활한 운영을 꾀하고, 국가의사를 일원화하는 역할을 담당했던 것은 원로라 불리는 장로 정치가들이었다. 즉 메이지헌법체제는 각 국가기관을 통솔하는 이들 국가원로의 존재를 전제로 하는 권력의 분립체제이었다. 그러나 이러한 원로의 정치적 영향력이 후퇴해감에 따라 명치헌법체제는 그 구심력을 잃고, 권력의 분할성에 기인한 문제점들이 현저하게 나타나게 되었다. 각료 중 동등자 중의 1인자에 불과했던 내각총리대신, 허울뿐인 통치권자로 축소된 천황, 노골적으로 무시된 제국의회, 무기력해진 추밀원의 통제력은 결코 육해군에 미치지 못하였다. 이 권력의 분할성이 결국 군부의 독주를 야기했을 때, 사실상 메이지헌법이 상정하고 있었던 온갖 민주적 요소들은 일소되었으며, 그 기초자들이 실현하려고 하였던 입헌군주제는 전면적으로 부정되기에 이른다. 국가총동원법이 제정된 것도 이때의 일이다. 이는 메이지헌법에서 보장하는 국민의 권리ㆍ자유를 행정 권력에 백지위임하는 것이었으며, 그로써 법률의 유보 즉 법률에 의한 권리규제의 원칙은 완전히 포기되었다. 더하여 천황기관설 사건으로 대표되는 사상의 탄압은 입헌정치를 떠받칠 입헌이론의 지적 수맥을 끊어버렸다. 메이지헌법사는 오직 한시기 다이쇼 데모크라시라 불리는 의원내각제적인 시기를 거쳐, 권력의 분할성에 의해 입헌주의적 요소가 점차로 후퇴하고, 비입헌적 요소가 확대되어 간 과정으로 총괄할 수 있을 것이다. 일본헌법사에 있어서 다시 입헌주의가 부활한 것은 패전과 무조건 항복이라는 냉엄한 사실에 의해서 이루어지게 된다.

헌법상 외국인의 기본권 보장에 관한 연구

정일혁 홍익대학교 대학원 2008 국내석사

Now, As the total number of foreigners in Korea are facing one million, which make up about 2 percent of the population, the Republic of Korea is nearing a multi-cultural and a multi-ethnic society. Therefore, the national objective is to, bring about peaceful coexistence and peaceful exchanges between the natives and foreigners, based on the mutual understanding. Accordingly, the paradigm of Foreign Policy is converting "the control, enforcement, regulation on the foreigners" into "the mutual understanding, coexistence, nourishment, management". Protecting Human rights of the foreigner is getting a watchword in our society. For the society-coordination, the various things would be spreaded out all over. The foreigners of the variety of the stay-qualification(ex. migrant workers, marriage migrant, overseas Koreans, undocumented workers)who are residing in Korea have experienced the racism, harsh-treatment, violation of human rights, abuse, beating, fraud etc. In the end, the measures to stabilize the foreigners's basic livelihood are urgently needed. For this, In the this dissertation, The laws of international human rights and theory of the Constitutional Fundamental rights are proposed as the solutions of the foreigner's human rights. At this point in time, the laws of international human rights are prohibiting the discrimination against foreigners. As the principle of equality, They are protecting the lives and property of foreigners like the natives. The Constitution of the Republic of Korea Article 10 (1) says 「All of the people have dignity and value as a human, and have the right to pursue their happiness」. Therefore, the foreigners also become the subject of the Fundamental rights. The Constitutional Court of Korea ruled repeatedly on the Fundamental rights of the foreigners too. As the contents of this dissertation, it is including the right of the foreigner's equality, personal liberty, the right to work, marriage and family life, voting rights. This dissertation says about any firm & practical plans for the Fundamental rights of the Constitutional Foreigner. As the study of methods, it is analyzing the judicial precedents & positive laws, the cases. 21세기 가장 큰 변화 중 하나는 세계화이다. 특히 첨단네트워크와 교통수단, 인터넷 이용의 확산은 세계화를 보다 촉진시키고 있으며, 이에 따라 국내에서 해외로의 진출이 늘어나고 있음은 물론 세계 각지에서 많은 외국인들이 국내에 들어오고 있다. 특히 우리나라의 경제적 지위가 선진국 수준으로 향상될수록 상대적으로 소득이 적은 중국과 동남아시아 각국에서 일자리를 찾거나 국제결혼 등으로 한국으로 들어오는 외국인의 숫자는 점차 증가하고 있다. 그런데 국내에 들어오는 외국인, 특히 후진국 외국인의 숫자가 늘어날수록 그들에 대한 법적 문제가 많이 발생하고 있다. 물론 외국인의 국내에서의 범죄행위가 증가하고 있는 점도 문제이지만 아직까지는 그들의 범죄행위보다는 외국인에 대한 차별, 가혹행위, 급료미지불, 사기, 횡령 등 외국인을 상대로 한 범죄가 많이 발생하여 외국인에 대한 법적 보호문제가 국제인권규범에서 뿐만 아니라 헌법 및 실정법상 중요한 현안으로 대두되고 있는 실정이다. 본 논문은 헌법상 외국인의 구체적 기본권에 관한 연구를 전개하면서 외국인 역시 인간으로서 기본적인 자유와 권리를 향유하므로 기본권 주체보다는 기본권 제한의 문제로 파악하고, 헌법재판소 및 대법원 판례 및 사례, 실정법, 외국인 정책 등에서 문제되는 기본권 침해의 사안들을 분석하고 평가하는 방법으로 고찰한다. 헌법 제1조의 국민주권주의는 개인의 존엄과 평등, 자율성과 가치를 실현하기 위한 통치권의 정당화원리이고, 그 구체적 내용이 제10조의 기본권 보장규정을 통하여 적용되므로 국민주권의 규범적 의미를 통해 외국인의 기본권 보장의 근거를 도출하고자 한다. 헌법 제6조의 국제법 존중주의에서 외국인의 차별을 금지하는 개별 국제인권규약의 내용을 확인하고, 국내법적 효력의 적용가능성을 검토하며, 헌법 제2조의 국민의 요건 및 재외동포에 대한 보호에서는 국적법 및 재외동포법 등의 실정법, 헌법재판소 판례를 분석하면서 외국인의 기본권 침해사례를 고찰한다. 헌법 제10조는 외국인이 인간으로 가지는 자연권성을 재확인하면서 국가로 하여금 그러한 천부적·생래적 권리를 보장하도록 하고 있어, ‘국민’이 아닌 ‘개인’의 불가침 기본권을 국가가 적극적으로 보장하여야 함을 천명하고 있다. 따라서 국가는 국민뿐만 아니라 외국인의 기본권에 대하여도 적극적으로 보호해야 할 헌법상의 책무를 부여받고 있는 것으로 평가할 수 있다. 그리고 헌법상 외국인의 기본권 침해의 상당한 내용이 평등권에 관한 문제이므로, 헌법 제11조에서 헌법재판소 판례를 위주로 평등권 침해에 대한 내용 및 심사기준을 분석하고, 비교법적으로 미국 수정헌법 제14조의 평등조항 관련 연방대법원 판례와 기본권의 대사인적 효력으로 STATE ACTION 이론을 간략하게 소개한다. 외국인의 신체의 자유권에서 헌법 제12조를 중심으로 벌칙규정의 위임과 법률주의 및 적법절차원리에 대한 판례와 결정례를 검토하고, 외국인 형사피의자·형사피고인의 조사, 재판에 있어 불법적인 증거채취의 증거능력의 부인, 수용자 접견의 보장, 번역 및 통역의 확보, 정확성 등에 대해 알아본다. 외국인의 사회, 경제적 자유권으로 헌법 제14조의 거주·이전의 자유에서 외국인 등록, 체류 및 자격변경, 신고 등 출입국관리법상 규정을 살펴보고, 제15조 직업선택의 자유에서 외국인 근로자의 근무처 변경을 제한하는 규정을 검토한다. 외국인의 생존권적 기본권에서 제32조의 근로의 권리를 통하여 근로자의 국적이나 체류자격상의 합법, 불법에 관계없이 모든 근로자에게 동등한 근로조건이 적용되어야 함을 알아보고, 제33조의 근로3권은 생존권적 관점에서 실질적 보장이 필요하므로 이에 대한 문제점과 해결방안을 제시한다. 헌법 제36조의 혼인과 가족생활에서 인신매매, 위장결혼 형태의 국제결혼 이주에 대한 실태와 대응방안을 검토하고, 헌법재판소 및 대법원 판례를 분석한다. 외국인의 청구권적 기본권으로 제26조의 청원권, 제27조의 재판청구권, 제28조의 형사보상청구권, 제29조의 국가배상청구권들은 국민뿐만 아니라 외국인에게도 동일하게 인정되는 것으로써, 특히 재판청구권 행사에 있어 소송진행을 위한 체류의 연장, 공격과 방어권 행사를 위한 입증 및 소명 등 소송절차적 측면에 대해서 고찰한다. 마지막으로 외국인의 참정권적 기본권에서 헌법 제24조의 선거권을 중심으로 외국인의 지방참정권의 논의배경을 알아보고, 주민투표법과 공직선거법상 외국인에 대한 선거권의 내용을 살펴본다. 본 논문을 통하여 헌법상 외국인의 기본권 보장을 위한 국가적 보호 및 지원의 필요성에 대한 인식의 기초를 마련하고, 아울러 향후 외국인 정책, 출입국 행정, 재외동포보호 등의 입법정책 활동에 있어 헌법적 시각을 정립함에 도움을 주고자 한다.

헌법상 경제민주화의 법적 성격과 의미

길성용 경희대학교 대학원 2013 국내석사

‘경제민주화’에 대한 논의는 2011년과 2012년의 주요 선거의 핵심 의제로 다루어져왔다. 그러나 경제민주화의 개념이 정확히 무엇을 의미하는지에 대하여는 혼란한 양상을 보이고 있다. 우리 헌법은 제119조 제2항에서 경제민주화에 대하여 규정하고 있다. 모든 개념이 법적 개념에 따라야 하는 것은 아닐지라도, 헌법이 이에 대하여 규정하고 있는 이상, 헌법상 경제민주화의 의미가 ‘경제민주화’라는 용어의 사회적 사용에 있어서 중요한 기준이 되어야 한다고 생각한다. 이러한 이유로, 현재의 경제민주화 논의들을 헌법상 경제민주화의 의미를 기준으로 살펴 볼 필요가 있다. 현재의 경제민주화 논의들에는 다음과 같은 문제들이 존재한다. 먼저 경제민주화의 정확한 개념이 무엇인지 정리되지 않고 있다. 이 때문에 경제민주화를 목적으로 추진되는 정책들이 경제민주화에 걸맞은 것인지에 대한 의문과, 너무 다양한 개념이 경제민주화에 포섭되고 있다는 지적이 제기되고 있다. 경제민주화가 성립불가능한 개념이라는 주장도 존재한다. 다음으로 문제되는 것은 경제민주화 입법들에 대한 규범적 평가의 필요성이다. 헌법상 경제민주화의 의미에 대한 파악이 먼저 이루어져야 이러한 평가의 기준을 제시할 수 있다. 또한 이를 위해서는 헌법상 경제민주화의 규범력, 즉 법적 성격이 명확히 파악되어야 한다. 헌법상 경제민주화의 의미를 파악하기 위해서는 먼저 헌법상 자유와 평등의 의미를 규명하여야 한다. 헌법상 자유의 의미는 국가로부터 자유로운 영역을 의미하는 자연법적 자유가 아니라, 국가에 의한 법적 정서를 필요로 하는 법질서 내의 자유를 의미한다. 헌법상 평등은 상대적·실질적 평등으로서 사회국가원리와 관련하여 사회적 평등으로 파악된다. 자유와 평등의 관계는 상호모순적인 것이 아니라 상호보완적인 관계이다. 이러한 관계를 바탕으로 보면 자유주의와 민주주의, 시장과 민주주의, 국가와 사회의 관계는 상호 조화의 관계에 있다. 경제민주화에 대한 논의는 주로 국가와 시장의 관계와 관련이 되어 있고 이에 대하여 규정하고 있는 것이 헌법상 경제질서이다. 헌법상 경제질서를 파악하기 위해서는 헌법 제119조 제1항과 제2항의 관계를 어떻게 해석해야 하는지가 문제된다. 헌법상 자유의 의미 및 자유와 평등의 상호관계를 고려할 때 헌법 제119조 제1항과 제2항은 원칙과 예외의 관계가 아니라 통합적인 것으로 해석하여야 한다. 이렇게 볼 때에 헌법상 경제질서는 사회적 시장경제질서로 파악할 수 있으며, 이는 헌법상의 경제질서가 순수한 자유시장경제질서나 통제계획경제질서가 아닌 그 중간에 위치하여 자유시장경제질서의 모순을 제거하고 수정하는 경제질서라는 것을 의미한다. 이처럼 헌법 제119조 제1항과 제2항을 통합적으로 해석하여야 하는 이유, 즉 제1항에서 규정한 ‘개인과 기업의 자유와 창의’의 보장을 위하여 제2항이 규정한 ‘국가의 규제와 조정’이 요청된다는 것을 고려한다면 제119조의 규범력은 인정되는 것이며, 이에 반하는 국가행위는 위헌무효가 된다. 국가와 사회의 관계는 분리되는 것으로만 이해될 것이 아니라 상호 결합의 필요성도 인정되는 것이므로 민주주의원리가 경제 영역에 부분적으로 적용될 가능성이 존재한다. 이에 따라 경제민주화의 개념도 긍정될 수 있다. 민주주의의 실질적 요소는 자유와 평등이고, 이러한 자유와 평등은 상호모순적인 관계가 아니라 상호조화의 관계에 있는 것으로 파악된다. 또한 경제영역에서 추구되는 자유도 국가의 조정을 필요로 하는 법적 자유이고 이 역시 법적 평등과 상호조화의 관계에 있다. 이처럼 민주주의와 경제영역에서 동시에 추구되는 자유와 평등의 조화는 ‘경제의 민주화’라는 개념으로 수렴될 수 있다. 따라서 헌법상 경제민주화의 의미는 결국 민주주의의 실질적 요소인 헌법상 자유와 평등을 경제영역에서도 조화롭게 추구하는 것이다. 그러므로 경제영역에서 조화롭지 못한 방식으로 경제적 자유만을 추구하거나 혹은 경제적 평등만을 추구하는 국가활동은 경제민주화에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다. ※ 주제어 : 헌법 제119조, 경제의 민주화, 경제민주화, 경제민주주의, 경제질서, 사회적 시장경제질서, 헌법상 자유, 헌법상 평등, 법적 자유, 법적 평등, 경제적 자유, 경제적 평등, 국가와 사회. A Discussion about 'the economic democratization' has been taken up as important agenda in key elections in 2011 and 2012. However, it is confused about what the concept of the economic democratization precisely means. The constitution law of the Republic of Korea provides for the economic democratization in Article 119 Section 2. Although it is not to say that all use of concept should be corresponded to the legal concept, so long as the Constitution defines about it, the meaning of the economic democratization of the Constitution would be an important criterion in the social use of the term 'economic democratization'. There are some problems on the current discussion of the economic democratization. First, it is not articulated precisely about what is the conception of the economic democratization. For this reason, the questions are raised about whether the policies for the purpose of promoting the economic democratization are correspond with that concept. And critics say that too many things are included in the concept of economic democratization. Also, others say that the concept of the economic democratization is a contradictory one. Another problem is raised at the need of the legal evaluation about the legislation for the economic democratization. In order that this evaluation would be able to, the meaning of the constitutional economic democratization should be identified first. Moreover, identification of the legal characteristics of the constitutional economic democratization is also required. To solve these problems, the meaning of constitutional liberty and equality should be identified first of all. The constitutional liberty means a liberty in the legal order which need the coordination by the state authority, not the one that is natural and free area from the state. The constitutional equality means relative, practical one and social equality being regard to the social state principle. The relationship between liberty and equality is not contradictory but harmonious. On the basis of relation like this, each relationships between liberalism and democracy, the market and democracy, the state and the society are also harmonious. The Discussion on the economic democratization mainly concerned with the relationship between state and market, which is defined by the constitutional economic order. To inquire the constitutional economic order, it is important how the relation between Article 119 Section 1 and Section 2 would be interpreted. Considering the meaning of the constitutional liberty and the harmonious relationship between constitutional liberty and equality, the relation between Article 119 Section 1 and Section 2 should be interpreted being integrated. As a result of this interpretation, the constitutional economic order is the social market economic order which means the balanced one that fixes and remove the contradiction of the free-market economic order. To guarantee 'the freedom and creative initiative of enterprises and individuals' that is provided by Article 119 Section 1, 'the regulation and coordination by the state' which is provided by Article 119 Section 2 is required. Regarding of this, and it is also the reason why the relation between Article 119 Section 1 and Section 2 should be interpreted being integrated, a compelling power of Article 119 could be admitted, and therefore a state action against this provision would be invalidated. Because the relationship between the state and the society is not to be understanded only being departed but also being combined, the democratic principle could be partly applied to the economic area. Thus, the concept of the economic democratization would be available. The practical elements of democracy are the liberty and the equality, and both are in the harmonious relation. And the liberty of the economic area is the legal liberty that requires the coordination by the state, which is also in the harmonious relation with the legal equality. Accordingly, this harmonious relationship between the liberty and the equality, which pursued by both democracy and the economic area, can be compounded to the concept of the economic democratization. To conclude, the concept of the economic democratization means the pursuit of the harmonious relation between the liberty and the equality which are the practical elements of democracy in the economic area. Therefore, the state action which stressed only the economic liberty or the economic equality in unbalanced manner would be impermissible because of the violation of the economic democratization. ※ keyword : Article 119 of the constitution law, the economic democratization, the economic democracy, the constitutional economic order, the social market economic order, the liberty, the equality, the economic liberty, the economic equality, state-society relations.

공용수용제도의 헌법적 문제에 관한 연구

김영원 인제대학교 일반대학원 2016 국내박사

[국문초록] 공용수용제도의 헌법적 문제에 관한 연구 김 영 원 인제대학교 대학원 법학과 생산수단으로서의 토지의 가치는 예나 지금이나 변함이 없고 오히려 증대된 느낌이다. 역사적으로 근대이전까지는 일반인들이 보편적으로 자유롭게 토지를 소유하는 것은 상상하기 힘들다. 서양의 경우 왕이나 영주 들을 비롯한 일부 지배계급만이 토지를 자유롭게 소유할 수 있었다. 동양은 차치하고서라도 서양의 경우에도 일반인들이 자유롭게 토지를 비롯한 사유재산권을 갖게 된 역사가 깊지 않다. 근대자본주의 태동 및 발전과 함께 지속적인 시민혁명의 결과로서 탄생한 근대입헌주의헌법은 일반인들도 사유재산권을 향유하게 하였고, 근대자본주의 초기 동안에 전국가적인 권리, 신성불가침, 천부인권으로 자리매김하였다. 그러나 자본가와 노동자의 대립, 극심한 빈부의 격차 등으로 나타난 근대자본주의의 실패는 자본주의의 수정을 가져왔고, 이러한 자본주의의 성격 변화는 헌법상에 보장된 사유재산권의 성격에도 변화를 가져오게 되어, 이전까지 천부인권, 절대적 권리로 간주되던 사유재산권은 상대적인 권리로 격하되기에 이르렀다. 공용수용제도는 재산권의 이러한 성격 변화와 상관되는 제도이다. 헌법 제23조 제1항은, “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한 계는 법률로 정한다.”고 규정하고, 제2항은 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”밝히고 있으며, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그러나 우리나라 공용수용 제도의 운용 현실의 단면을 살펴보면 ‘공공필요성’에 대한 검증절차도 제대로 거치지 않고 공용수용이 이뤄지는가 하면 공용수용에 따른 손실보상은 시가보상이 되지 않아 정당보상이 이루어지지 않고 있다. 본 논문은 우리나라의 공용수용제도가 위와 같은 헌법상 재산권 및 기본권보장 규정들과 동 규정들에 내재한 원리에 충실하게 운용되고 있는가에 대한 회의와 의문에서 시작되었다. 우리나라 공용수용제도는 헌법 제23조의 “재산권의 보장과 제한” 규정과 헌법 제37조 제2항의 모든 기본권에 대한 일반적인 제한원칙에 위배되거나 그 규정에 내재된 이념에 위배되는 요소들이 다소 있다. 이를 살펴보면 첫째, 우리 공용수용제도에 ‘사업인정의제’의 광범한 도입․시행이다. 사업인정의제절차에 토지소유자 등 이해관계인의 참여절차가 불비하거나 생략됨으로 인하여 부지불식간에 개인의 재산권이 공용수용의 대상이 되어버리는데 반하여 토지소유자 등 이해관계인의 이의절차나 구제절차는 미흡하다. 둘째, 공용수용은 공공필요성(공익성)의 판단이 선행되어야 함에도 ‘사업인정의제’로 인하여 그러한 절차가 생략되고 공공필요성 판단은 공공주체를 비롯한 사업시행자의 전유물이 되어버려 토지소유자등 이해관계인의 권리는 무시되고 있다는 점이다. 셋째, 공익개념의 남용으로 공익사업이 확장되고, 나아가 순수한 사경제 주체의 이익을 위한 사용수용까지 허용되고 있다는 점이다. 넷째, 공용수용에 따른 손실보상에서 시가보상이 되지 않음으로서 헌법상 보장된 정당보상이 되지 못한다는 점이다. 다섯째, 공익사업변경제도의 도입․시행으로 인하여 환매권보장이 되지 않고 있다는 것이다. 본 연구는 위와 같은 요소들과 관련하여 현재 우리나라 공용수용제도가 헌법 규정과 헌법에 내재한 이념과 원리에 부합되는 제도로서 충실하게 기능하고 있는지에 대한 검토와 비판 그리고 대안 제시에 중점을 두었다. 제1장 서론에서는 연구의 배경과 목적 및 연구내용과 방법을, 제2장에서는 재산권보장과 공용수용제도의 상호 관련성과 공용수용제도의 이론과 실제에 대하여, 제3장에서는 공용수용의 실태와 문제점, 사업인정, 사업인정의제, 공익사업 및 사용수용의 확대, 개발이익배제와 정당보상, 환매권과 재산권보장 등에 대한 헌법적 문제를 비판적으로 기술한다. 제4장서는 공용수용제도의 개선방안을 제시하고자 하며, 제5장에서는 이 논문의 결론에 이르게 되었다. 주제어: 공익, 공공필요, 공용수용, 정당한 보상, 재산권보장, 기본권보장 ABSTRACT A Study on Constitutional Issues of Public Takings System Young-won Kim (Advisor: prof. Jeong -Yeup Seong) Department of Law Graduate School of Inje University The value of land as means of production has not changed in all ages, and it seems like the value has been increased. Historically before the modern times, it had been hard to think that an ordinary person freely possesses land. In the West, only some of the ruling class including a king or a lord was able to own land freely. Leaving the East aside, it has not been a long time since ordinary people could be able to have the private property rights including land in the West. The modern constitutionalism that was born as a result of the constant people’s revolution along with the birth and development of modern capitalism allowed ordinary people to enjoy the private property rights, and it was established as nationwide, sacred, inviolable, and natural rights of man in the initial stage of modern capitalism. However, the failure of modern capitalism due to conflict between capitalists and laborers, severe gulf between rich and poor, etc. led to revision of capitalism. Also, this change in characteristics of capitalism led to the change in characteristics of private property rights which is guaranteed by the constitution. The rights which was assumed as the natural rights of man and an absolute rights has been downgraded to a relative rights. The public takings system is related with this change in characteristic of property rights. The first clause of Article 23 of the Constitution of the Republic of Korea stipulates that “The right of property of all citizens shall be guaranteed. The contents and limitations thereof shall be determined by Act,” and the second clause stipulates that “The exercise of property rights shall conform to the public welfare.” The third clause stipulates that “Expropriation, use or restriction of private property from public necessity and compensation therefor shall be governed by Act: Provided, That in such a case, just compensation shall be paid.” However, in the actual operation practices of public takings system in Korea, takings takes place without any proper validation procedure about “public need” and compensation according to takings is not just compensation since it is not compensated at market price. This dissertation starts from the doubt and question about whether the public takings system in Korea is operated faithfully according to regulations of guarantee of property rights and fundamental rights in the Constitution and the principles inherent in the regulations. The public takings system in Korea has some factors that violate the regulation of “guarantee and restriction of property rights” stipulated in Article 23 of the Constitution and the principle of general restriction about all fundamental fights that is stipulated in the second clause of Article 37 of the Constitution or the idea inherent in the regulations. Those factors are as follows: First, the extensive introduction and implementation of “the project recognition” in the public takings system in Korea. While the procedure of participation of stakeholders such as a landowner is incomplete or omitted in the procedure of the project recognition and then the property right of an individual unknowingly becomes an object of takings, it lacks a procedure for raising an objection or remedy procedure for stakeholders including landowners; Second, even though judgement of public need(public interest) should precede takings, these procedures are omitted due to “project recognition deemed by related laws” and judgement of public need becomes an exclusive property of a business operator. As a result, the rights of stakeholders including landowner is neglected; Third, public works are expanded by abusing the concept of public interest and even a private use expropriation for the interest of purely private economic subject; Fourth, just compensation guaranteed in Constitution is not made since it is not compensated by market price in compensation according to takings; Fifth, the repurchase right is not guaranteed due to the introduction and implementation of public works change system. Regarding these factors, this research focuses on review and criticism about whether the public takings system in Korea is currently faithfully functioning as a system corresponds to Constitution regulations and ideas and principles inherent in Constitution and also focuses on suggestion of alternative system. In the chapter 1 the introduction the background and purpose of research and research content and method are described, and the chapter 2 deals with relations between guarantee of property rights and public takings system and the theory and practices of public takings system. The chapter 3 critically describes constitutional problems in terms of status and problem of takings, project recognition, project recognition deemed by related laws, expansion of public works and private expropriation, exclusion of betterment and just compensation, and guarantee of repurchase right and property rights. The chapter 4 suggests improvements to public takings system, and the chapter 5 concludes this dissertation. Keyword: Public interest, Public need, Public Takings, Just compensation, Guarantee of property rights, Guarantee of fundamental right

생태적 환경국가원리에 관한 연구 : 기후변화에 관한 비교헌법적 연구를 중심으로

김선희 고려대학교 대학원 2023 국내박사

오늘날 전세계를 강타한 기상이변은 기후를 포함한 환경에 대한 우리의 인식을 재설정하는 계기가 되었다. 이제 안정적 기후는 인류를 비롯한 지구생태계의 생존을 지탱하는 본질적 조건이자 인류의 공동관심사라는 것에 대해 국제사회는 컨센서스를 이루었고, 2015년 파리협정 전문에서 최초로 기후변화가 인류의 공동관심사이며, 인권의 문제라고 규정한 데 이어 2021년 유엔인권이사회는 건강한 환경을 향유할 권리를 인권으로 승인하였다. 오늘날 건강한 환경을 향유할 권리는 제3세대 인권, 연대권으로 논의되고 있다. 심각한 기후위기에 맞서, 전 세계적으로 권리를 기반으로 하는 기후변화소송도 급증하고 있으며, 그와 동시에 생태적 환경국가원리에 대한 관심도 고조되고 있다. 기후변화소송에서는 국가의 책임을 묻기 위해 공공신탁이론, 자연의 권리, 미래세대의 권리가 핵심 쟁점으로 부상하고 있고, 단순히 현재세대의 인간의 환경권이 아니라, 세대간 형평과 종(種)간 형평에 근거하여 미래세대와 자연의 권리까지 주장되고 있다. 기후정의의 요청은 세대간 형평과 생태계의 지속가능성을 확보할 것을 현재세대에게 요구한다. 실제로 미래세대 권리보호와 자연의 권리보호는 더 이상 관념에 머무르지 않고 각종 국제협약과 세계 각국의 법제와 판례를 통해 현실화되고 있다. 생태헌법이란 생태계의 지속가능성을 확보하기 위해 생태적 지속가능성, 쾌적한 환경을 향유할 권리, 자연의 권리, 공공신탁법리와 세대간 형평원칙 등의 ‘생태원칙’들을 명문화한 규범이다. 생태헌법은 환경의 지속가능성을 전제로 하며, 향후 기후변화의 영향을 가장 많이 받을 것이 확실하지만 스스로를 대변하지 못하는 미래세대와 자연생태계를 보호하는 것을 지향한다. 그리고 생태적 환경국가원리는 생태적 지속가능성을 헌법상 기본원리로 삼아, 자연과 인간을 구분하는 이분법적 사고를 타파하고, 인간이 생태계의 일부라는 인식하에, 모든 인간의 건강하고 쾌적한 환경을 함께 향유할 권리와 자연의 존재기본권을 보장하는 동시에 미래세대의 보호와 생태계 보호를 국가목표로 삼는 가치규범이라고 할 것이다. 국제적으로는 기후변화에 대응하고 생태적 환경기본권을 강화하기 위한 여러 움직임이 활발히 진행되고 있음에도 불구하고, 현행 우리나라 헌법상 환경권은 날로 악화되는 기후위기와 이에 대응하기 위한 국제적 논의를 반영하고 있지 못하다고 생각된다. 현행 헌법상 환경권 조항은 공동유산으로서의 집단적·연대적 성격의 환경권의 특성을 반영하고 있지 못하고, 생태적 환경기본권 침해시 권리구제의 방법이 아직은 매우 부족한 실정이며, 미래세대와 생태계를 위한 지속가능성이라는 개념을 충분히 담아내지 못하고 있다고 생각한다. 이에 본고에서는 오늘날의 기후위기를 극복하기 위해서는 생태적 지속가능성이 담보되어야 하고 기후정의가 실현되어야 하며, 협의의 환경국가원리는 인간중심주의적인 한계를 가진다는 점에서, 생태적 환경국가원리를 도입하는 방향으로의 헌법개정이 이루어져야 한다는 점을 주장하였다. 우리 헌법상 기본원리로 생태적 환경국가원리를 도입한다 함은 그 구체적 실현수단인 생태적 국가목표조항을 헌법에 명시하고 생태적 기본권을 실질화해야 한다는 것을 의미한다. 즉, 우리나라 헌법에 국제사회가 합의한 국제환경법상의 원칙(지속가능성원칙, 세대간 형평 원칙, 사전배려원칙)을 반영하고, 모든 사람이 생태적으로 균형잡힌 환경을 함께 누릴 권리를 가진다는 집단적 생태적 환경기본권을 규정하고, 자연의 권리주체성(존재기본권)을 인정하는 한편, 생태계의 수탁자로서의 국가의 생태계 및 미래세대 보호의무를 강화하여 기후정의를 실현해 나가야 한다. 기후변화로 인한 누적적 피해는 최빈국, 미래세대 그리고 자연 생태계에 불균형하게 더 많은 영향을 미칠 것이 자명하다. 인간이 자연을 지배하는, 인간과 자연의 이분법을 넘어 인간도 자연도 생태계의 한 부분이라는 것을 인식하여 인간중심주의에서 생태중심주의로 패러다임을 전환해 나가야 한다. 생태적 환경국가의 궁극적 지향점은 인간을 포함한 모든 생명체가 생명공동체의 기반인 생태계를 보존하여 지속가능한 환경을 누릴 수 있도록 하기 위함이라고 볼 때, 생태적 지속가능성이 담보되는 생태헌법으로의 헌법개정이 절실한 시점이다.

헌법상 통일에 관한 규정 : 독일과 한국에서의 분단과 통일의 헌법 논의

김현식 서강대학교 대학원 2010 국내박사

過剩禁止原則

고영하 漢陽大學校 大學院 2002 국내석사

Das koreanische Verfassungsrecht erlaubt Eingriffe in Grundrecht, falls sie für notwendig erachtet werden. Dagegen muss der Staat Grundrecht als das unantastbare Recht nach dem Paragraphen 10 in Verfassungsrecht garantieren und verpflichtet zur Wahrung von Grundrecht. Das Übermaßverbot dient vorwiegend als Maßstab für die Gewährleistung der Grundrecht. Daher ist es sinnvoll, das Übermaßverbot zu untersuchen, weil das Übermaßverbot als ein Versuch der Harmonie zwischen Eingriffen in Grundrecht und deren Bewahrung angesehen werden kann. Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Übermaßverbot als Kontrollund Prüfungsmaßstab für die Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Untersuchung versucht einige Ansätze über das Übermaßverbot darzustellen und kritisch zu analysieren. Das Verfassungsgericht stellt das Übermaßverbot folgendermaßen dar: Der Zweck der Eingriffe in Grundrecht muss die Notwendigkeit haben. Um diesen beabsichtigen Zweck zu erreichen, muss das Gerichtsverfahren mit den Eingriffen verfassungsgemäß sein. Wenn deren Gerichtsverfahren auch verfassungsgemäß ist, muss der Grad der Eingriffe minimiert werden. Damit kann man feststellen, dass das Prinzip des Übermaßverbotes aus dem Prinzip der Notwendigkeit, der Verfassungsgemäßigkeit und des Vergleichs. Wie gerade dargestellt, ist das Übermaßverbot ein Grundsatz des Verfassungsgerichts. Aber es ist ursprünglich ein Polizeigesetz in Deutschland und entwickelt sich zum Verfassungsgericht. Daher taucht die Frage zwangsläufig auf, was der Grund des Übermaßverbot ist. Es gibt kaum einen allgemeinen Konsens in der Frage des Übermaßverbots und sie ist immer noch umstritten. Während die Frage des Übermaßverbots in Deutschland unter verschiednenem Standpunkt viel untersucht worden ist, sind sie in Korea bis jetzt vernachlässigt werden. Diese Lücke versucht die vorliegende Arbeit auszufüllen. Da es im Übermaßverbot keine präzise systematische Bestimmung gibt, werden in dieser Arbeit Anwendungsfälle und Niederschläge vom Übermaßverbot in der unermeßlich verschiednene Einzelgesetze analysiert. Wenn Anwendungsfälle gesammelt werden, kann der Maßstab für die Anwendung des Übermaßverbotes festgestellt werden. Schließlich kann die sachlogische Struktur und Teilinhalte des Übermaßverbot klargestellt werden. Seit das koreanische Verfassungsgericht begründet worden ist, ist das Gerichtsurteil aufgrund des Übermaßverbotes gefallen, das über 300 Fälle beträgt. Die Frage soll überprüft werden, ob Anwendungsfälle des Übermaßverbotes nicht übermäßig ist, wie dies in Deutschland scharf kritisiert worden ist und ob das Übermaßverbot ohne den Unterschied zwischen dem jeweiligen Bereich der Grundrecht in gleichem Maße angewendet werden kann. 우리 헌법 제37조 2항에서는 필요한 경우에 법률로서 기본권을 제한 할 수 있다고 규정하며 基本權制限의 必要性을 인정하고 있다. 그러나 기본권은 우리 헌법 제10조에서 “․․․國家는 개인이 가지는 不可侵의 基本的 人權을 확인하고 이를 보장할 義務를 진다.”라는 규정에 비춰보면 최대한의 보장을 하여야 한다. 이러한 기본권의 최대보장을 위한 심사기준으로서 주로 이용하는 것이 과잉금지원칙이다. 따라서 과잉금지원칙을 명백히 밝히는 것은 기본권 보장에 있어서 매우 중요할 것이다. 우리 헌법재판소는 과잉금지원칙을 “국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(目的의 正當性), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(方法의 適切性), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(被害의 最小性), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량 할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(法益의 均衡性)는 헌법상의 원칙이다.”라고 정의하고 있다. 위의 판례에서 보듯이 과잉금지원칙은 헌법상의 원칙이다. 그러나 과잉금지원칙이 처음부터 헌법상의 원칙으로서 자리를 잡은 것은 아니다. 과잉금지원칙은 독일의 이론을 바탕으로 한 것인데 독일에서 과잉금지원칙은 처음부터 헌법적 지위를 가진 것이 아니라 경찰행정법의 원칙에서 출발하여 헌법상의 지위를 획득하였다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙의 근거에 관해서 독일의 학계와 연방헌법재판소에서는 많은 논의가 이루어 졌다. 그러나 우리는 헌법상의 원칙으로서 과잉금지원칙을 받아들여서 인지 근거에 관해서 활발한 논의는 없다. 과잉금지원칙의 근거로서 연방헌법재판소에서 주로 이용되는 것이 법치국가원리와 기본권자체의 본질설이다. 독일 연방헌법재판소는 “과잉금지의 원칙은 법치국가의 원칙으로부터, 좀더 근본적으로는 기본권 자체의 본질로부터 도출되어지는 것이고, 위 기본권은, 시민의 국가에 대한 일반적 자유의 청구권으로서, 공권력이라 할지라도 공공의 이익을 보호하기 위하여 필요한 경우에만 이를 제한할 수 있는 것이다.”라고 판시하고 있다. 우리나라는 과잉금지원칙의 근거에 관해서 헌법 제37조 2항의 ‘필요한 부분’이 과잉금지원칙의 실정법적 근거라는 견해가 일반적이며, 우리나라 헌법재판소도 법치국가원리 혹은 헌법 제37조 2항에 근거를 두고 있다. 과잉금지원칙은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 비례성의 원칙으로 구성된 합성원칙이다. 적합성의 원칙이란 어떤 목적을 실현하기 위하여 채택된 수단은 그 목적실현에 적합하여야 한다는 원칙을 말한다. 필요성의 원칙이란 목적실현을 위해 필요한 한도를 넘어 조금이라도 더 침해하는 수단을 선택해서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 그리고 비례성의원칙이란 일정한 목적을 실현하기 위하여 특정한 수단을 행사하는 경우 이 목적과 수단사이의 관계에서 상당한 관계가 성립되어야 한다는 것을 말한다. 이러한 부분원칙중 각 단계에서 한 부분이라도 통과하지 못한다면 그러한 국가의 공권력은 위헌판결을 받아 무효 선언되는 것이다. 그러나 과잉금지원칙 자체가 구체적인 위헌성판단의 내용적 지침을 제공해주는 것은 아니며, 구체적인 내용은 결국 개별사안에서 채워지게 된다. 그러한 의미에서 판례가 중요한 역할을 한다. 우리나라 헌법재판소는 창설된 이래로 300여건이 넘게 과잉금지원칙을 적용하여 심판을 하고 있다. 흔히 과잉금지원칙이 독일의 학계에서 받은 비판과 마찬가지로 과잉금지원칙의 과잉이 아닌가 하는 의구심이 들 정도로 상당히 많은 양이다. 그러나 이러한 판례가 나름대로 일관된 지침을 제공해준다면 이를 긍정적으로 받아들일 수도 있을 것이다. 이러한 이유에서 본 논문에서는 기본권영역별로 과잉금지원칙의 적용을 살펴보았다. 그러나 헌법재판소는 기본권영역별로 거의 차이가 없고 또한 아무런 이유설명 없이 과잉금지원칙을 적용하고 있다. 단지 최근의 군제대자 가산점 판결에서 평등권에서 과잉금지원칙이 적용되어야 하는 경우를 설명하고 있는데 이는 아주 주목할 만한 판례라고 생각된다. 이렇듯 과잉금지원칙의 적용여부를 판단하는 판례가 누적된다면 과잉금지원칙이 개별기본권에 관해서 기준을 제시해주는 기능을 할 것이다.

고르바쵸프 憲法과 러시아 新憲法에 관한 硏究

김영일 檀國大學校 1992 국내박사

本 論文은 고르바쵸프憲法과 러시아연방 新憲法을 상세히 分析하는데 목적을 두었다. 이를 위하여 고르바쵸프憲法 이전의 소련憲法들을 개관하고, 소련에 있어서 참다운 憲法發展이라 할 수 있는 고르바쵸프憲法改革을 상세히 추적하고자 하였다. 이와 같은 分析을 위하여 本論文에서는 複數主義에 기초한 政治民主化,法治國家指向,私有財産制에 입각한 市場經濟體制로의 轉換 등에 分析의 촛점을 두었다. 本 硏究는 다음과 같은 점에서 意義가 있다. 첫째, 市民的 自由主義에 대한 反對命題에서 출발한 社會主義 憲法이 패 民主的이고 自由主義的인 憲法으로 변화되었는가를 규명하는 점이고, 둘째, 소련憲法의 이와같은 커다란 변화에도 불구하고 이에 대한 硏究가 미흡하기 때문에 本 硏究는 그러한 硏究의 부족을 메꾸어 주는데 기여하고, 셋째, 本 硏究는 1936년 스탈린憲法體制를 고수하고 있는 北韓의 現行 憲法이 敵治 ·經濟體制變化에 따라 어떻게 변화할 것인가를 豫測하고, 나아가 장차의 統一憲法에도 示峻點을 줄 것이므로 意義가 있다. 本 論戈의 주요 分析結果를 要約해 보면 다음과 같다. 소련은 고르바쵸프 이전에 4개의 成文憲法을 가졌다. 1918년 憲法 및 1924년 레닌憲法은 共産黨의 國家權力獨占을 앞세운 하나의 權威의 源泉에 지나지 않았다. 1936년 스탈린憲法은 「승리한 社會主義」를 표방하고 基本權規定을 충실히 반영하였으나 이는 어디까지나 美辭麗句와 宣言에 그쳤다. 그후 1977년에 제정된 브레즈네프憲法은 「發達된 社會主義」憲法으로서 民主主義的인 前向的 原理들을 채택하였으나 이 또한 한낱 裝飾用이거나 宣傳用에 머물고 말았다. 소련에 있어 眞正한 憲法 發展은 고르바쵸프의 페레스트로이카에서 시작되었다. 憲法改正은 1988년과 1990년에 대폭적으로 이루어졌고, 개정 내용의 중요성 때문에 실질적으로 새로운 헌법의 제정이라고 할 수 있다. 이 憲法은 고르바쵸프憲法이라고 부를 수 있으며 이전의 憲法과는 판이하게 달랐다. 1988년의 憲法에서는 人民代表大會를 신설하고 立法機關을 강화하였으며, 憲法監督委員會를 구성하였다. 또한 司法府의 改革과 獨立性을 강화하여 法治國家를 指向하였다, 1990년의 憲法에서는 大統領制 채택과 함께 共産黨의 一黨獨裁를 多黨制로 변경시켰고 市場經濟와 私有財産制를 도입하였다. 이로써 소련은 진정한 憲法發展 즉, 民主化된 憲法의 기틀을 마련하게 되었다. 이와 같이 고르바쵸프의 憲法改革 추진에도 불구하고 市民들은 더욱 더 民主化를 요구하는 한편, 소련공산당은 자신들의 旣得權을 유지하기 위하여 改革에 반동하였다. 결국, 고르바쵸프가 주도했던 憲法改革 작업은 소련의 해체로 마무리되지 못하였으나 獨立國家聯合으로 承繼되어 계속되었다. 1990년 6월 러시아共和國 最高會議가 러시아共和國憲法이 聯邦憲法보다 우선한다는 主權宣言을 한 이래, 고르바쵸프憲法은 형식상 러시아 공화국 헌법과 관계가 없어졌다. 그러나 고르바쵸프 헌법은 러시아공화국 헌법 발전에 기여하였음은 물론,이 러시아공화국 헌법은 민주화를 지향하는 러시아연방의 現行 憲法으로 계속 효력을 갖고, 앞으로 제정될 러시아聯邦 新憲法의 基礎를 마련해 주는데 기여하고 있다. 러시아에는 아직도 行政主導의 指令-管理 모델의 잔재가 남아있으나 러시아市民들이 政治와 行政 위에 法이 존재한다라는 신념을 가지기 시작하여 法治主義에 대한 요구가 증대되었다. 따라서 고르바초프헌법에서 구현되기 시작한 法治主義가 러시아 연방의 新憲法案에서 보다 더 具體化되었다. 러시아연방 新憲法案은 近代 市民的 自由主義의 本質的 要素를 受容하고 있다. 즉, 러시아연방 新憲法案에는 最高價値로서 人權과 自由, 法治國家, 政治的 多元論, 三權分臺, 市場經濟 등을 러시아 聯郊 憲政의 基礎라고 宣言하고 있어, 고르바츠프 憲法改革上의 指向目標가 러시아연방 新憲法에서 일단 達成되고 있다고 보겠다.

상업적 언론 규제의 합헌성 심사기준 : 미국 연방대법원 판례를 중심으로

노희범 漢陽大學校 大學院 2007 국내석사

Is commercial speech "speech" or merely the product of the conduct of commercial sales? Is commercial speech protected by freedom of speech under the Constitution? If so, is commercial speech fully protected like noncommercial speech? It had traditionally been recognized that only noncommercial speech - such as political, religious, literary speech - is protected by the freedom of speech under the Constitution. Therefore, commercial advertising was once treated as wholly outside the freedom of speech and was only, protected by the freedom of occupation - right to business. But many scholars have asserted that commercial speech should be protected by the freedom of speech because commercial advertising, for pecuniary benefit is also a type of speech. As a result, the United Supreme Court decided a pivotal case in 1976. In 1976, in the Virginia Pharmacy case, the United States Supreme Court had specifically held that commercial speech is protected by the First Amendment to United States Constitution. The First Amendment is the amendment protecting the freedom of speech. Since 1976, commercial speech has been protected, but has not been deemed fully protected speech. But, many questions concerning the rationale for freedom of speech has been raised - why commercial speech has to be protected under the free expression like noncommercial speech - because there are differences between commercial speech and noncommercial speech. Does speech that does "no more than propose a commercial transaction" warrant protection under any of these rationales? Does commercial advertising contribute to better decision-making in a representative form of government? Is it a part of the free marketplace of ideas? Is protection of advertising justifiable only under individual self-realization - autonomy rationale? If the primary purpose of commercial advertising is to contribute to more efficient operation of the free economic market, is that a quality relevant to freedom of speech theory? Even though there are many questions and critiques, the reason why advertising is protected by the freedom of speech is as follows. First, in modern society free expression includes not only the speaker's right but also the listener's right - the right to know. Therefore, pure commercial advertising that does no more than propose a commercial transaction is also one of the important information area concerning consumers everyday lives. Consumers use the information to make intelligent economic decisions. Second, commercial advertising contributes to self-fulfillment In 1980, in the Central Hudson case, the United States Supreme Court applied a four-part test in scrutinizing a commercial speech regulation. Commercial speech that concerns lawful activities and is not misleading, a court must consider whether the governmental interest asserted to support the regulation is "substantial." If it is, the court must also determine whether the regulation directly advances the asserted interest and is no more extensive than is necessary to serve that interest. Traditionally The U.S. Supreme Court settled on a strict standard of scrutiny when reviewing content-based regulations and an intermediate standard of scrutiny when reviewing content-neutral regulations concerning the time, place and manner of speech. But according to the Central Hudson decision, the standard of scrutiny the Court applies to commercial regulations is less strict than the standard of scrutiny the Court applies to general regulations of free expression. The Central Hudson test may be an intermediate standard of scrutiny. Having found commercial speech to be protected by free expression, but not to the same extent as noncommercial speech. There are many critiques concerning the present situation. Like noncommercial speech, commercial speech could contribute to public discourse, like political speech commercial speech can have public importance. Free flow of economic information creates great public value. It is no more desirable to distinguish the functions of political speech and commercial speech among public discourse in modern society. We cannot separate public discourse from commercialism because public life is dominated by commercial speech. The Constitutional Court has held specifically that commercial speech is protected by the freedom of speech under Article 21 of the Constitution. But the Court does not apply a standard of scrutiny to commercial speech. The Constitutional Court has to settle on a standard of scrutiny of regulations of commercial speech to inform the legislature of a law making guideline and allow the the people to foresee the constitutional limitations of regulations of commercial speech. 상업 광고, 즉 상업적 거래를 제안하는 표현은 언론인가 아니면 판매행위의 일환인가? 상업적 언론은 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되는가? 만약 그렇다면 상업적 언론은 비상업적 언론과 동등한 보호를 받는가? 전통적으로 헌법의 표현의 자유는 정치적, 종교적, 예술적 표현과 같은 비상업적 언론을 보호하는 것으로 인식되어 왔고 상업 광고는 표현의 자유의 보호대상에서 제외되고 직업의 자유에 의하여 보장된다는 것이 종래 각국의 입장이었다. 그러나 영리 목적의 상업 광고도 표현의 한 형태이므로 표현의 자유에 의하여 보호된다고 주장되어왔다. 그와 같은 입장이 처음 공식적으로 확인된 것은 1976년 미국에서였다. 미국연방대법원은 1976년 Virginia Pharmacy 판결에서 상업적 언론은 표현의 자유의 보호대상이라고 명시적으로 밝혔다. 그 후 상업적 언론은 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호된다고 선고되어 왔고 헌법상 새로운 지위를 얻게 되었다. 그럼에도 불구하고 상업적 언론은 비상업적인 언론과 차이가 있다는 점 때문에 왜 상업적 언론이 비상업적 언론과 동일하게 헌법적 보호를 받아야 하는가에 대한 이론적 근거에 여전히 의문이 제기되었다. 즉, ‘단지 상업적 거래를 제안하는 표현’이 과연 표현의 자유를 보장하는 어떤 근거에 의하여 보장되는가? 과연 광고가 대의제에 있어 더 나은 의사결정에 기여하는가? 과연 광고가 사상의 자유시장의 일부분인가? 아니면 오로지 자기실현 내지 자치(autonomy)가 광고를 표현의 자유로서 보장하는 근거인가? 만약 광고의 주된 목적이 자유시장경제를 보다 효율적으로 작동하도록 하는 것이라면, 이것이 표현의 자유를 보장하는 이론과 관련이 있는가? 위와 같은 의문과 비판에도 불구하고, 광고가 표현의 자유에 의하여 보호되어야 하는 이유는 다음과 같다고 생각된다. 첫째, 현대사회에서 표현의 자유는 보내는 측의 자유와 함께 받는 쪽의 자유, 즉 알권리도 보장한다. 따라서 상품 및 서비스를 선전하는 순수한 상업적 광고라도 소비자측에서 보면 중요한 생활정보의 하나이며 소비자는 그 정보를 바탕으로 보다 현명한 경제적 결정을 하는 것이 가능하게 된다는 자기통치의 원리에 기여한다. 둘째, 표현의 자유의 자기실현에도 있기 때문에 상업광고는 자기통치의 원리와 밀접한 관련이 없다고 하더라도 각 개인이 자신의 식견을 넓혀 풍부한 문화적 생활을 누릴 수 있게 하는 자기실현 내지 자기충족의 가치를 구현하는 불가결한 것이다. 1980년 Central Hudson 판결에서는 상업적 언론을 제한하는 법률에 대한 합헌성 심사의 4단계 기준을 제시하였다. 규제 법률은 합법적이고 비오도적인 것이어야 하고, 목적이 정당한 것이어야 한다. 또한 광고 제한이 공익에 실질적으로 기여해야하고, 필요이상의 과도한 제한이어서는 안된다는 것이다. 전통적으로 연방대법원은 표현의 자유에 대하여 내용에 근거한 제한은 엄격한 심사를, 내용 중립적인 행위나 시간, 장소, 방법에 대한 제한은 그 보다는 완화된 중간적 심사를 해 왔다. 그러나 Central Hudson 판결에서 제시된 심사기준은 전통적으로 언론자유 제한에 대한 엄격한 심사기준(strict scrutiny)보다는 약한 것이다. 이는 중간적 심사(intermediate scrutiny)에 해당된다. 그런 점에서 상업적 언론의 헌법적 보장은 아직 비상업적 언론에 대한 헌법적 보장에는 미치지 못한다고 할 수 있다. 이 같은 현재의 상황에 대해 비판적 견해가 제시되고 있는데 그 요지는 다음과 같다. 상업적 언론도 비상업적 언론과 마찬가지로 공공적 담론에 기여할 수 있고, 정치적 언론과 마찬가지의 공공적 중요성을 지닐 수 있다. 경제적 정보의 자유로운 유통으로 인한 공공적 가치는 크다. 현대사회의 공공적 담론에서 정치적 언론과 상업적 언론의 역할을 구별하는 것은 더 이상 적절치 않다. 상업적 언론이 공공 생활을 지배하고 있기 때문에 상업주의로부터 공공적 담론을 분리할 수 없는 것이다. 따라서 일정한 상업적 언론에 대해서는 비상업적 언론과 동등한 헌법적 보호가 필요하다. 헌법재판소도 상업 광고가 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다고 명시적으로 밝히고 있다. 그러나 상업적 언론을 규제하는 법률에 대한 합헌성 심사의 기준이 아직 정립되어 있지 않다. 헌법재판소는 상업적 언론에 대한 위헌심사의 기준을 정립하여 입법자에게는 입법의 지침을 제시하고, 국민들에게는 상업 광고의 헌법적 한계를 예측할 수 있도록 해야 한다.