헌법재판소의 헌법불합치결정을 정당화하는 사유

허완중 ( Wan Jung Heo ) 안암법학회 2010 안암 법학 Vol.0 No.31

Weil die Unvereinbarerklarung außer Anwendung von § 47 Abs. 2 KVerfGG setzt, ist die verfassungsrechtliche Rechtfertigung allemal notwendig, damit das Verfassungsgericht ein vorgelegtes Gesetz mit der Verfassung unvereinbar erklart. Die Verantworung dieser Rechtfertigung ist dem Verfassungsgericht anvertraut, das § 47 Abs. 2 KVerfGG bindet (Art. 103 KV, § 4 KVerfGG). In diesem Punkt ist die Auswahl zwischen Verfassungswidrigerklarung und Unvereinbarerklarung nicht die Kompetenz des Verfassungsgerichs, sondern nur das Ergebnis der Verfassungsinter-pretation nach Maßgabe der Verfassungswirklichkeit im Verfassungssystem. Ein sinnvoller Anwendungsbereich der Unvereinbarerklarung besteht in Fallen, in denen die Beseitigung der Verfassungswidrigkeit durch Kassation des Gesetzes nicht zugleich den verfassungsmaßigen Zustand herstellt und die Verfassungswidrigerklarung zu einer irreversiblen Rechtslage fuhrt, die der Gesetzgeber ruckwirkend nicht seien Vorstellungen anpassen kann. Des Weiteren konnen nur der gleichheitswidrige Begunstigungsausschluss und die Verhinderung des Entstehens des Rechrtsvakuums oder der Rechtsverwirrung die Unvereinbarerklarung begrunden. Aber konnen die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und die unentwirrbare Gemengelage untereinander verzahnter, teilweise verfassungswidriger, teilweise verfassung-smaßiger Teile, die sich durch Richterspruch nicht entflechten ließen, die Unvereinbarerklarung nicht begrunden.

기본권보호의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.1-2

기본권보호의무의 목적은 기본권적 법익의 효과적인 보호이다. 그러나 기본권보호의무는 목적만을 정할 뿐, 방법을 정하지 않는다. 과소보호금지원칙은 유일한 방법은 아닐지라도 가능한 방법들을 결정할 수 있는 기준을 제공한다. 과잉금지원칙은 기본권보호의무의 이행을 위한 국가의 적극적 행위에 대한 어떠한 정보도 주지 못한다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙은 국가의 소극적 부작위를 할 때 심사기준으로서 기능할 수 없다. 그리고 과잉금지원칙에서 적합성 증명에 대한 요구는 높지 않다. 따라서 국가처분 그 자체로 보았을 때 확실히 충분한 보호를 보장하지 못할지라도 그것의 적합성은 부정되지 않을 수 있다. 이러한 점에서 단지 과잉금지원칙을 통해서는 기본권보호 필요자의 기본권은 효과적으로 보호될 수 없다. 그렇기 때문에 과소보호금지원칙이 기본권보호의무의 이행과 관련한 심사기준으로서 필요하고, 그에게 당연히 독자적 의미가 부여되어야 한다.과잉금지원칙뿐 아니라 과소보호금지원칙도 국가행위의 법적으로 중요한 효과와 그것의 목적설정 사이의 관계(목적과 수단의 관계)와 관련되어 있다. 과잉금지원칙은 국가의 적극적 행위를 규율하는 반면에, 과소보호금지원칙에서는 국가의 소극적 부작위가 문제된다. 따라서 과소보호금지 원칙은 기능적으로 과잉금지원칙과 구별된다. 기본권보호의무를 근거로 기본권적 법익에 대한 국가의 개입은 확대될 수 있다. 그러나 과소보호금지원칙은 이러한 기본권제약의 가능성을 완전히 제거할 수 없다. 보호를 위한 기본권제약은 다른 기본권제약들과 구별되지 않기 때문에, 이러한 경우에 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙에 의해서 보완되어야 한다. 그리고 과소보호금지원칙의 원용이 다양하게 근거지워진 헌법적 한계에 구속되는 국가권력을 자유롭게 하지 못한다.기본권보호의무의 출발점과 기준점은 3면의 관계영역(기본권적 3각관계)이다. 기본권보호필요자와 기본권침해자 사이의 관계는 기본권보호의무의 전제이고 근거이며 발생요건이다. 과소보호금지원칙에서는 기본권보호필요자의 기본권을 효과적으로 보호하는 것만 문제되기 때문에, 기본권침해자의 기본권보호는 과소보호금지원칙에서 문제되지 않는다. 특히 과소보호금지원칙은 기본권제약을 전제하지도 않는다. 따라서 과소보호금지원칙은 단지 국가와 기본권보호필요자 사이의 관계를 규율할 뿐이고, 국가와 기본권침해자 사이의 관계를 규율하지 않는다. 그에 반해서 과잉금지원칙은 기본권보호필요자의 기본권보호와 기본권침해자의 기본권보호 사이의 형량을 위한 기준을 제공한다.결론적으로 기본권보호의무의 이행에서 제약없는 보호의 헌법적 정당성은 단지 과소보호금지원칙에 의해서 심사된다. 그러나 제약을 통한 보호의 헌법적 정당성은 과소보호금지원칙과 더불어 과잉금지원칙에 의해서 심사되어야 한다. 그에 따라서 우선 과소보호금지원칙이 국가에게 국가행위의 기준을 제공하고, 과잉금지원칙은 이러한 기준에 따라서 선택된 국가행위가 다른 기본권주체의 기본권을 제약할 때 비로소 한계로서 기능한다. 이때 이러한 국가처분의 목적은 다른 국가처분과 달리 헌법에 의해서 이미 확정되고, 따라서 당연히 헌법적으로 정당성이 부여된다. 그리고 적극적인 적합성심사를 요구하는 과소보호금지원칙은 소극적인 심사에 그치는 과잉금지원칙의 적합성보다 높은 수준을 요구한다. 이러한 점에서 과잉금지원칙의 심사에서 적합성을 다시 심사하는 것은 불필요하다. 따라서 기본권보호의무의 이행과 관련된 과잉금지원칙의 심사는 필요성과 상당성에 국한된다.

헌법재판소결정의 선례적 구속력

허완중(Heo Wan-Jung) 한국법학원 2009 저스티스 Vol.- No.110

다른 대륙법계 국가와 마찬가지로 한국에서 선례구속원칙은 법원칙으로 인정되지 않기 때문에, 판례는 법적 구속력이 없고, 단지 사실적 구속력만 있다고 한다. 그러나 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제2호는 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법이나 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하기 위해서는 헌법재판관 6인 이상의 찬성이 필요하다고 한다. 이에 따르면 헌법재판소는 헌법재판관 6인 이상의 찬성이라는 요건을 충족하지 못하면 종전의 의견, 즉 판례를 바꾸지 못한다. 이 조항은 판례의 구속력을 전제한다. 판례에 구속력이 없다면 헌법재판소는 판례를 그냥 무시할 수 있으므로, 굳이 헌법재판관 6인 이상의 찬성이라는 엄격한 조건 아래에서 판례를 바꿀 이유가 없기 때문이다. 이러한 점에서 헌법재판소판례에는 일반적으로 인정되는 사실적 구속력만 있는 것으로 보는 것은 문제가 문제가 있다. 따라서 헌법재판소법은 선고된 헌법재판소결정을 선례로 인정하여 구속력을 인정한다고 보아야 한다. 이러한 구속력을 선례적 구속력이라고 한다. 헌법재판소결정의 선례적 구속력은 헌법에서 도출되지 않기 때문에 법률이 인정한 효력에 불과하다. 그러나 선례적 구속력은 법적 안정성과 법적용의 평등에 의해서 정당성을 인정받는다. 헌법재판소는 언제나 판례에 구속되는 것은 아니다. 판례의 변경에 헌법재판관 6인 이상이 찬성하지 않는 경우에만, 헌법재판소는 판례에 구속된다. 따라서 선례적 구속력은 다른 헌법재판소결정의 효력과는 달리 단지 추정적 구속력이 있을 뿐이다. 이러한 점에서 헌법재판소결정은 선례적 구속력에도 불구하고 법규범이 아니고, 여전히 사법판결일 뿐이다. 그렇기 때문에 판례는 관습법과 구별된다. 선례적 구속력은 국민과 다른 국가기관 그리고 헌법재판관은 구속하지 않고, 헌법재판소만을 구속한다. 그리고 선례적 구속력은 결정주문이 아니라 결정이유에서 도출되고, 시간적 한계가 없다.

한정위헌결정과 일부위헌결정의 관계

허완중(Heo Wan Jung) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.4

한정위헌결정은 규범통제의 심판대상이 된 법률이나 법률조항의 일부 해석 가능성이나 적용 가능성의 위헌성을 확인하는 헌법재판소의 종국결정이다. 헌법재판소가 내리는 한정위헌결정은 위헌확인 대상에 따라서 해석위헌결정과 적용위헌결정으로 나눌 수 있다. 법률이나 법률조항의 일부 해석 가능성의 위헌성을 확인하는 한정위헌결정이 해석위헌결정이고, 법률이나 법률조항의 일부 적용 가능성의 위헌성을 확인하는 한정위헌결정이 적용위헌결정이다. 일반적으로 대법원이 한정위헌결정의 기속력을 부정한다고 말한다. 하지만 대법원은 오로지 해석위헌 결정의 기속력만 부인하고, 적용위헌결정의 기속력은 인정한다. 대법원은 적용위헌결정을 (양적) 일부위헌결정과 같은 것으로 보아서 그 기속력을 긍정한다. 그러나 해석 가능성과 적용 가능성을 실제로 구별하기는 쉽지 않다. 게다가 양자의 효과가 다르지 않다는 점에서 양자의 구별할 실익도 없다. 이러한 점에서 해석위헌결정과 적용위헌결정의 구별은 이론적 측면에 그친다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항과 제3항의 해석론 중 효력상실설을 따르면, 해석위헌결정과 적용위헌결정을 합쳐서 양적 일부위헌결정과 같은 것으로 볼 이론적 가능성은 있다. 그러나 양자 구별을 전제로 적용위헌결정을 (양적) 일부위헌결정으로 볼 이론적 가능성은 없는 것으로 보인다. 따라서 대법원이 한정위헌결정과 구별하려는 (질적)일부위헌결정은 헌법재판소처럼 한정위헌결정의 일부로 보는 것이 타당하다고 본다. 결국, 한정위헌결정에서 (질적) 일부위헌결정 혹은 적용위헌결정을 분리해 내려는 대법원의 시도는 타당하다고 보기 어렵다. Die bedingte Verfassungswidrigerklärung ist das verfassungsgerichtliche Endurteil, das die Teilverfassungswidrigkeit der möglichen Auslegungen oder Anwendungen eines Gesetzes oder einer Gesetzesbestimmung feststellt. Sie besteht aus der Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Auslegung und der Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung. Sie wird nach dem Gegenstand der Verfassungswidrigkeit unterschieden. Der Oberste Gerichtshof lehnt die Bindungswirkung der Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Auslegung ab. Dagegen erkennt er die Bindungswirkung der Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung an. Denn er hält die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung für die quantitative Teilverfassungswidrigerklärung. Aber es ist schwer, dass man zwischen die mögliche Auslegung und die mögliche Anwendung differenziert. Dazu ist es nutzlos, zu unterscheiden zwischen die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Auslegung und die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung, weil ihre Wirkung gleich ist. Die Differenz zwischen die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Auslegung und die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung ist möglich nur in der theoretischen Seite. Die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Auslegung und die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung kann zusammen als die quantitative Teilverfassungswidrigerklärung angesehen werden. Aber nur die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung kann nicht für die qualitative Teilverfassungswidrigerklärung gehalten werden. Folglich ist es richtig, dass die Teilverfassungswidrigerklärung für die mögliche Anwendung als einen Teil der bedingten Verfassungswidrigerklärung betrachtet wird.

자유와 권리 그리고 기본적 인권

허완중(Heo, Wan-Jung) 성균관대학교 법학연구소 2008 성균관법학 Vol.20 No.3

In der südkoreanischen Literatur und der südkoreanischen Rechtsprechung wird die Terminologie „Grundrechte“ im Allgemeinen benutzt. In der südkoreanischen Verfassungsurkunde jedoch ist aber der Begriff „Grundrechte“ nicht zu finden. Die südkoreanische Verfassungsurkunde spricht nur von „Freiheiten“, „Rechten“ und „Grundlegenden Menschenrechten“. In der südkoreanischen Verfassungsurkunde bedeuten „Rechte“ im weiten Sinne alle verfassungsrechtlichen Rechte. „Rechte“ im weiten Sinne bestehen aus „Freiheiten“ und „Rechten“ im engen Sinne. „Freiheiten“ heißen alle verfassungsrechtliche Rechte, die sich „unmittelbar“ auf Menschenrechte berufen. „Freiheiten“ enthalten Freiheitsrechte und Gleichheitsrechte. Dagegen erfassen „Rechte“ im engen Sinne alle verfassungsrechtliche Rechte, die sich „mittelbar“ aus Menschenrechten ergeben. „Grundlegende Menschenrechte“ sind mit „Rechten“ im weiten Sinne gleich. „Grundlegende Menschenrechte“ schließen nicht nur die von der südkoreanischen Verfassungsurkunde benannten Rechte, sondern auch die von der Verfassungsurkunde nicht benannten Rechte ein (Art. 37 Abs. 1 südkoreanische Verfassung). In diesem Punkt wird keine strikte Positivität verlangt. Dies wird dadurch festgestellt, dass der Staat nicht nur die Pflicht hat, die unantastbaren grundlegenden Menschenrechte von Einzelnen zu gewährleisten, sondern auch die Pflicht, die sie zu bestätigen (Art. 10 S. 2 südkoreanische Verfassung). Insbesondere setzen „Menschenrechte“ von „Grundlegenden Menschenrechten“ diesen Charakter schon voraus. Dieser Charakter ist das Ergebnis der südkoreanischen Verfassungsgeschichte und seine Bedeutung ist jetzt wichtig in der südkoreanischen Verfassungswirklichkeit. Folglich unterscheiden sich „Grundlegende Menschenrechte“ von „Grundrechten“. Aber „Grundrechte“ wurden seit langem benutzt und waren weitverbreitet. Deshalb ist es schwierig, dass „Grundlegende Menschenrechte“ statt „Grundrechte“ plötzlich normalerweise benutzt werden. Danach ist es ratsam, dass „Grundrechte“ als Abkürzung von „Grundlegende Menschenrechte“ mit „Grundlegende Menschenrechte“ zusammen benutzt werden.

명령·규칙에 대한 법원의 위헌·위법심사권

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.135

헌법 제107조 제1항과 제2항은 구체적 규범통제권을 헌법재판소와 법원에 나누어 분배한다. 이로 말미암아 헌법재판소뿐 아니라 법원도 헌법재판을 한다. 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한이 있다(헌법 제107조 제2항). 헌법 제107조 제2항은 법원의 구체적 규범통제만을 규정하고, 추상적 규범통제는 헌법이 정한 권한질서를 바꾸므로, 헌법의 명문규정 없이 법률을 통해서 명령·규칙에 대한 추상적 규범통제를 도입할 수는 없다고 본다. 모든 법원이 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사를 할 수 있다. 법원의 구체적 규범통제의 대상은 명령과 규칙이다. 명령은 집행부가 소관사무와 관련하여 법률이나 대통령령의 위임이나 직권으로 정립한 법규범이고(헌법 제75조, 제95조 참조), 규칙은 대통령이 아닌 독립한 최고의 국가기관이 법률이나 법령에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 자기 사무와 내부규율에 관하여 제정하는 법규범(헌법 제64조 제1항, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항 참조)이다. 헌법재판소의 구체적 규범통제와 달리 법원의 구체적 규범통제에서는 헌법뿐 아니라 법률도 심사기준이다. 규범통제는 법단계설을 전제로 하므로, 여기서 헌법은 헌법의 효력이 있는 법규범으로, 법률은 법률의 효력이 있는 법규범으로 이해하여야 할 것이다. 법원의 구체적 규범통제는 형식적 심사는 물론 내용적 심사도 포함한다. 법원의 구체적 규범통제에서 심사요건인 재판의 전제는 선결문제를 뜻한다. 명령·규칙의 위헌·위법판결은 개별적 효력이 있는 것에 불과하다. 따라서 법원이 명령·규칙이 위헌이거나 위법이라고 선언하여도 그 명령·규칙은 여전히 효력이 있다. 헌법 제107조 제2항에서 “최종적”은 법원 안에서 최종적이라는 뜻이다. 따라서 법원이 명령·규칙에 대한 구체적 규범통제를 옹글게(완벽하게) 독점하지 않는다. 그래서 명령·규칙도 직접 기본권을 침해하면 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 그러나 재판의 전제가 되지 않는 명령·규칙은 항고소송의 대상이 되지 못한다.

민주적 정당성

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.128

헌법 제1조 제2항은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”라고 하여 국민주권원리를 명시적으로 규정한다. 국민은 선거와 투표 그리고 입법기관, 집행기관, 사법기관을 포함한 국가기관을 통해서 국가권력을 행사한다. 국민주권원리를 따라서 특정기관이 국가권력을 행사하여도 그것이 국민의 행위로 인정받기 위해서는 국민이 이 기관의 국가권력 행사에 유효한 영향을 미칠 수 있어야 한다. 그래서 이러한 행위가 국민의사에 소급될 수 있어야 하고, 행위를 한 기관이 이에 대해서 국민에게 책임을 져야 한다. 국가기관이 국가권력을 행사할 때에 민주적 정당성이 인정되어야 국민이 국가기관을 통해서 국가권력을 행사한 것으로 간주되고, 국민이 국가기관의 결정에 구속되는 것을 정당화한다. 그래서 민주적 정당성은 지배의 수용이 아니라 지배의 정당화 문제이다. 정당성의 주체는 국민이다. 여기서 국민은 한국국적이 있는 사람을 모두 포함한다. 주권자인 국민이 위임하는 것은 국가권력이 아니라 국가권력의 행사이다. 따라서 헌법에서 민주적 정당성은 국가 자신의 정당성이 아니라 국가행위의 정당성과 관련된다. 민주적 정당성이 필요한 권력은 주권을 제외한 모든 국가권력이다. 민주적 정당성의 목적은 국민이 국가권력 행사에 효과적으로 영향을 미치고, 그러한 영향을 보장하는 것이다. 이러한 목적을 달성하는 다양한 길이 있다. 그래서 민주적 정당성은 기능적-제도적 민주적 정당성, 조직적-인적 민주적 정당성 그리고 실질적-내용적 민주적 정당성으로 나뉜다. 국가권력 행사에 대한 국민의 유효한 영향력을 보장하기 위해서는 적절한 정당성수준이 담보되어야 한다. 즉 국가권력 행사와 국민 사이의 귀속관계는 유효하여야 한다. 그래서 헌법적 관점에서 국가행위의 민주적 정당성형태가 아니라 그 유효성이 중요하다.

헌법재판소의 민주적 정당성

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.3

헌법재판소는 약한 민주적 정당성이 있다는 비판을 받는다. 이로 말미암아 헌법재판소의 지위는 의심받고 헌법재판소결정의 관철 가능성은 작아진다. 그러나 민주적 정당성은 비교기준이 아니라서 약하거나 강하다는 수식어가 붙을 수 없다. 그리고 민주적 정당성은 조직적-인적 민주적 정당성에 국한하는 것이 아니라 기능적-제도적 민주적 정당성, 조직적-인적 민주적 정당성, 실질적-내용적 민주적 정당성을 모두 아우른다. 그래서 헌법재판소의 민주적 정당성은 이 세 요소를 모두 검토하여 평가하여야 한다. 그런데 헌법재판소의 민주적 정당성에 대한 비판은 부족한 조직적-인적 민주적 정당성에 근거한다. 헌법을 통해서 기능적-제도적 민주적 정당성을 확보함으로써 헌법재판소는 헌법재판권 보유와 행사 자체에 관한 모든 의심과 비판에서 벗어난다. 그리고 재판관임명절차를 통해서 어느 정도 조직적-인적 민주적 정당성도 얻는다. 또한, 헌법과 법률에 대한 구속을 통해서 헌법재판소는 실질적-내용적 민주적 정당성도 받는다. 게다가 재판관의 전문성, 구두변론 및 심판의 변론과 결정의 선고 공개, 종국결정에 대한 논증의무를 통해서 추가로 민주적 정당성을 확보한다. 이것들을 통해서 헌법재판소는 헌법재판권 행사에 필요한 민주적 정당성을 충분히 확보한다고 볼 수 있다. 물론 헌법재판소의 민주적 정당성은 부분적으로 부족하거나 보충하여야 할 부분이 있다. 그러나 이것이 헌법재판소의 민주적 정당성을 부정할 정도에 이르지는 않는다. 하지만 민주적 정당성은 고정된 것이 아니라 지속하여 확인하고 확보하여야 한다. 따라서 헌법재판소는 자기 결정을 통해서 자신의 민주적 정당성을 끊임없이 증명하여야 한다. 이러한 노력을 통해서 헌법재판소는 자신의 지위를 확고하게 다지고 헌법재판소결정의 관철 가능성을 재고할 수 있을 것이다. Das Verfassungsgericht wird wegen seiner schwachen demokratischen Legitimation kritisiert. Infolgedessen wird seine Stellung bezweifelt und seine Entscheidungen sind schwer durchzusetzen. Aber die demokratische Legitimation ist kein Vergleichsmaßstab. Folglich ist die Formulierung von „einer starken demokratischen Legitimation oder einer schwachen demokratischen Legitimation“ unmöglich. Dazu enthält die demokratische Legitimation nicht nur die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation, sondern auch die funktionell-institutionelle demokratische Legitimation und die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation. Daher muss die demokratische Legitimation des Verfassungsgerichts durch die Überprüfung dieser drei Legitimationsformen abgeschätzt werden. Jedoch basiert die Kritik an der demokratischen Legitimation des Verfassungsgerichts nur auf der ungenügenden organisatorisch-personellen demokratischen Legitimation. Das Verfassungsgericht erhält die funktionell-institutionelle demokratische Legitimation durch die Verfassung. Dadurch wird der Zweifel an seiner Erhaltung und seiner Ausübung der Verfassungsgerichtsbarkeit beseitigt. Das Verfassungsgericht erhält auch die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation durch das Verfahren der Richterernennung. Daneben erhält es die funktionell-institutionelle demokratische Legitimation durch die Bindung an die Verfassung und die Gesetze. Außerdem erhält es die demokratische Legitimation zusätzlich durch die Professionalisierung (die Qualifikation der Berufsrichter), das Öffentlichkeits- und Mündlichkeitsprinzip und Begründungserfordernis. Durch diese Bestandteile erhält es die genügende demokratische Legitimation für die Ausübung der Verfassungsgerichtsbarkeit. Natürlich hat die demokratische Legitimation des Verfassungsgerichts einen ungenügenden oder einen ergänzungsnötigen Teil. Aber das kann die demokratische Legitimation des Verfassungsgerichts nicht verneinen. Dennoch hat das Verfassungsgericht seine demokratische Legitimation durch seine Entscheidungen ohne Unterbrechung zu beweisen, weil die demokratische Legitimation nicht stationär, sondern labil ist. Durch diese Mühe kann es seine Stellung festigen und seine Entscheidungen ohne Schwierigkeit durchsetzen.

기본적 인권을 확인하고 보장할 국가의 의무

허완중(Heo Wan-Jung) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.115

한국헌법학에서는 ‘기본권의 양면성’이나 ‘기본권의 2중성’이라는 이름 아래에 기본권의 객관적 성격에 대한 일반적 탐구가 지속적으로 이루어지고 제도보장과 기본권보호의무 등이 구체적으로 논의되지만, 아직도 기본권은 주관적 권리에 중점을 두고 논의하는 것이 일반적이다. 특히 헌법 제10조 제2문의 내용을 구체적으로 검토하기보다는 국가권력의 기본권구속이나 기본권보호의무의 근거로서 언급하는 정도에 그치고, 이 조항이 규정하는 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무의 구체적 내용에 대한 검토는 거의 이루어지지 않았다. 그러나 기본권은 개인에게는 권리로서 의미가 있지만, 국가에는 의무로서 기능을 한다. 특히 국가의 과제가 확대되고 다양해지면서 국가의 역할이 급격하게 커지는 현대국가에서 국가의 의무적 측면이 가지는 중요성은 점점 커진다. 그리고 일반적으로 권리의무관계로서 나타나는 기본권관계를 올바르게 이해하기 위해서는 기본권의 권리적 측면뿐 아니라 의무적 측면도 함께 검토되어야 한다. 헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정한다. 이 규정을 통해서 헌법은 기본권과 관련된 권리의무관계를 규율한다. 즉 개인은 기본(적 인)권이라는 권리가 있고, 국가는 이를 확인하고 보장할 의무를 진다. 헌법 제10조 제2문이 규율하는 기본권보장의무는 국가가 헌법이 인정한 기본권적 법익을 보호하기 위해서 지는 의무의 총칭이다. 여기서 국가는 공권력을 행사하는 모든 주체를 포괄한다. 따라서 입법부, 행정부, 사법부 그리고 지방자치단체는 물론 공법인과 공무수탁사인도 국가에 포함된다. 개인에는 모든 기본권주체가 속한다. 따라서 개인에는 국민은 물론 기본권주체로서 인정되는 범위 안에서는 법인 그 밖의 단체와 외국인 및 무국적자도 포함된다. 기본(적 인)권은 제37조의 자유와 권리에 대응되는 개념으로서 헌법이 보장하는 모든 권리를 포섭한다. 따라서 인권에서 직접 유래하는 헌법적 권리는 물론 인권을 보장하기 위해서 필요한 모든 헌법적 권리가 기본권에 포함된다. 보장은 기본권이 인정목적에 맞게 실현되도록 하거나 그 내용이 침해되는 것을 막는 것을 말한다. 이러한 보장은 국가영역 안에서는 물론 국가영역 밖에서도 이루어져야 한다. 그리고 기본권은 내부적 침해나 침해위험은 물론 외부적 침해나 침해위험으로부터도 보호되어야 한다. 기본권은 모든 기본권침해와 그 가능성을 제거하였을 때 비로소 보장될 수 있다. 기본권침해는 국가뿐 아니라 기본권주체 자신과 다른 기본권주제, 외국 그리고 자연이 일으킬 수 있다. 이러한 기본권침해주체에 따라 기본권보장의무는 기본권존중의무, 기본권구조의무, 기본권보호의무, 국제적 보호의무, 자연재해방재의무의 다섯 가지로 나눌 수 있다.

관습법과 규범통제

허완중(Heo Wan-Jung) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.1